摘 要：關(guān)于殺人后臨時(shí)起意取財(cái)行為的性質(zhì)，理論界眾說紛紜，本文主要認(rèn)為殺人后臨時(shí)起意拿走被害人財(cái)物的，在被害人還沒有失去意識或死亡的情況下應(yīng)定搶劫罪，在被害人已經(jīng)死亡的情況下應(yīng)定非法占有。

關(guān)鍵詞：搶劫罪；非法占有；被害人有無意識

一、殺人后臨時(shí)起意取財(cái)行為的理論紛爭

行為人不是基于取財(cái)目的殺害被害人之后，臨時(shí)起意拿走被害人財(cái)物的行為可分為兩種情形：一是被害人沒有失去意識或死亡并不能反抗的情況下；二是被害人已經(jīng)死亡，不能反抗的情況下。

（一） 在被害人沒有失去意識或死亡并不能反抗的情況下，主要有兩種學(xué)說

（1）“盜竊罪說”認(rèn)為，臨時(shí)起意取財(cái)?shù)男袨楹捅I竊罪的犯罪構(gòu)成要件相吻合，應(yīng)定盜竊罪。

（2）“搶劫罪說”認(rèn)為行為人利用自己對被害人的壓制反抗?fàn)顟B(tài)奪取財(cái)物，與以暴力、脅迫行為奪取財(cái)物別無二致，應(yīng)定搶劫罪，并且認(rèn)為行為人現(xiàn)場的存在就構(gòu)成了對被害人的壓制，而且讓這種狀態(tài)繼續(xù)存在就是不作為。

（二）在被害人已經(jīng)死亡不能反抗的情況下，我國的通說是盜竊罪。但對具體情形爭議較大，主要有以下幾個(gè)觀點(diǎn)

（1）盜竊罪說主要基于生前占有、死者占有和繼承人占有這幾種學(xué)說，認(rèn)為殺人后臨時(shí)起意取財(cái)應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

（2）脫離占有物侵占罪說認(rèn)為該財(cái)物基于被害人死亡后喪失對其的占有而成為脫離占有之物，因此應(yīng)定脫離占有物侵占罪。

（3）搶劫罪說認(rèn)為行為人利用了自己對行為人的壓制反抗?fàn)顟B(tài)而奪其財(cái)物符合搶劫罪的構(gòu)成要件。

（4）區(qū)別對待說。①行為人取財(cái)故意在短時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生則定盜竊罪，若在長時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生則定搶劫罪。②若在被害人家中殺人并取財(cái)則定盜竊罪；若在荒郊野外殺人并取財(cái)則定故意殺人罪。

（5）故意殺人罪說認(rèn)為故意殺人后臨時(shí)起意取財(cái)屬于故意殺人行為的后續(xù)行為，應(yīng)定故意殺人罪，從重處罰。

二 對殺人后臨時(shí)起意取財(cái)行為的評析

（一）對被害人沒有失去意識或死亡并不能反抗的情況下眾觀點(diǎn)的評析

（1）對盜竊罪說的評析。該說認(rèn)為只有以和平方式侵害占有才符合盜竊罪構(gòu)成，符合立法原意。但是以平和方式侵害占有還有搶奪，所以該學(xué)說本身存在問題。

（2）對搶劫罪說的評析。我贊同此說，但是對于它所說的不消除行為人的壓制反抗?fàn)顟B(tài)就是不作為不敢茍同，并且我覺得這點(diǎn)違背刑法不得重復(fù)評價(jià)原則。

（二）對被害人已經(jīng)死亡而不能反抗的情況下眾觀點(diǎn)的評析

（1）對盜竊罪說的評析。該說中生前占有說只是對被害人對生前財(cái)物的占有的肯定，并沒有解決被害人死后財(cái)物的歸屬問題；死者占有說違背刑法上“占有”的基本含義，死人不能支配財(cái)物；繼承人占有說問題更大，繼承人在開始繼承之前，是不可能已經(jīng)支配財(cái)物的，所以更不可能形成占有。

（2）對脫離占有物侵占罪說的評析。該說忽視了先前的殺人行為與現(xiàn)在被害人已失去意識或死亡之間的因果關(guān)系。

（3）對搶劫罪說的評析。 我贊同該說，在下面對殺人臨時(shí)起意取財(cái)?shù)亩ㄐ灾形視U述理由。

（4）對區(qū)別對待說的評析。行為人在殺人后產(chǎn)生取財(cái)故意的時(shí)間長短和被害人的財(cái)物是否被占有無任何關(guān)聯(lián)，也相互不影響，所以該說理由站不住腳。

（5）對故意殺人罪說的評析。臨時(shí)起意取財(cái)雖是先前殺人行為的后續(xù)行為，但其侵犯了新的法益，前者不能包含評價(jià)后者，所以殺人后臨時(shí)起意取財(cái)行為應(yīng)予另外定性。

三、對殺人后臨時(shí)起意取財(cái)行為的定性

殺人后臨時(shí)產(chǎn)生取得被害人財(cái)物的行為，在被害人沒有失去意識（死亡）并不能反抗的情況下定搶劫罪。理由是：事后取財(cái)?shù)男袨槔昧讼惹肮室鈿⑷吮┝κ侄斡鄤莸摹袄糜鄤菡f”的觀點(diǎn)。因?yàn)樾袨槿死昧讼惹暗臍⒑π袨槭贡缓θ颂幱诓荒艿挚沟臓顟B(tài)而奪取財(cái)物的，因此構(gòu)成搶劫罪。

但被害人已經(jīng)死亡不能反抗的情況下，也就沒有奪取財(cái)物這一說，其行為應(yīng)構(gòu)成非法占有。因?yàn)樾袨槿藲⑷撕竽米弑缓θ素?cái)物的行為沒有利用被害人不能或不敢反抗的狀態(tài)，此時(shí)被害人已經(jīng)沒有知覺，行為人拿走被害人財(cái)物的行為是殺人行為后的不可罰的事后行為。因?yàn)樗勒叩呢?cái)物此時(shí)既不是遺失物，也不是遺忘物，更不是讓行為人代為保管的財(cái)物，所以不能構(gòu)成侵占罪，而只能基于被害人的財(cái)物占有構(gòu)成非法占有。

我上述的觀點(diǎn)可能會讓人產(chǎn)生不解：殺人沒有將被害人殺死拿走被害人財(cái)物的行為定位搶劫罪，將被害人殺死后拿走被害人財(cái)物的行為反而被認(rèn)為是非法占有，在刑法上不構(gòu)成罪，這似乎有點(diǎn)荒謬。其實(shí)不然。對于實(shí)施殺人行為后拿走被害人財(cái)物的行為之所以定搶劫罪是因?yàn)樵撔袨橐话闶菦_著財(cái)物去的，如果是沖著將人殺死的目的就不會在被害人沒有失去意識或死亡之前去拿財(cái)物，其此時(shí)拿走被害人財(cái)物的行為正是出于奪取財(cái)物的目的才利用了被害人不能反抗的狀態(tài)實(shí)施了取財(cái)行為，所以應(yīng)定搶劫罪。在被害人已經(jīng)死亡的情況下拿走被害人財(cái)物的行為一般是出于殺害被害人的目的，待被害人徹底死亡后才拿走被害人的財(cái)物，行為人沒有利用被害人不能反抗的狀態(tài)。這兩者的區(qū)別就在于兩者取財(cái)?shù)闹饔^目的不同。

綜上所訴，殺人后臨時(shí)產(chǎn)生取得被害人財(cái)物的行為，在被害人沒有失去知覺或者死亡的情況下應(yīng)定搶劫罪，在被害人已經(jīng)死亡的情況下取財(cái)行為構(gòu)成非法占有，二者之間的微妙區(qū)別就在于取財(cái)?shù)闹饔^目的不同，應(yīng)仔細(xì)品味，審慎把握。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.刑法學(xué)[M]，北京：法律出版社，2007.

[2]周光權(quán).刑法各論講義[M]，北京：清華大學(xué)出版社，2003.

[3]高銘暄、馬克昌.刑法學(xué)[M]，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007.

[4]林山田.刑法各罪論[M]，東京：林山田，2002.

[5][日]大塚仁.刑法概說（各論）[M]，馮軍譯.北京：中國人民大學(xué)出版社社，2003.

[6]褚劍鴻.刑法分則釋論[M].臺北：臺灣商務(wù)印書館，1990：1086.[7][日]西田典之.日木刑法各論[M].劉明祥、王昭武譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007： 115.

[8]周光權(quán).侵占罪疑難問題研究[J]，法學(xué)研究，2002，（3）

[9]劉明祥.論刑法中的占有[J]，法商研究，2000，（3）

[10]楊延軍.論臨時(shí)起意取則的行為性質(zhì)[J].中國刑事法雜志，2010，（8）：73-76.

作者簡介：

李娜，女，（1991.09.17～） 河南安陽人 遼寧大學(xué)法學(xué)院在讀研究生。