摘 要：離婚是夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，對(duì)無(wú)法共同生活、確已破裂的婚姻關(guān)系以協(xié)商或通過(guò)訴訟等途徑予以解除。近些年來(lái)，離婚率逐年的上升已是不爭(zhēng)的事實(shí)。對(duì)于離婚雙方而言，受傷害較大的一方以女性居多。加之婚姻法解釋三的出臺(tái)，更是讓離婚后的女性“雪上加霜”。

關(guān)鍵詞：離婚自由；撫養(yǎng)權(quán)；損害賠償

婚姻自由原則是婚姻法中的基本原則，且是婚姻法的首要原則，與此同時(shí)也是法律賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，它是指婚姻當(dāng)事人有權(quán)依法決定自己的婚姻狀態(tài)和自由解決婚姻問(wèn)題不受他人的干涉和強(qiáng)迫。本文要探討的內(nèi)容是作為婚姻自由原則必不可少組成部分的離婚自由原則。

一、離婚自由的闡釋

（一）離婚自由的含義

所謂離婚，是夫妻雙方依照法定程序解除婚姻關(guān)系的行為。自由最原始之意是思想、行動(dòng)和身體的無(wú)拘無(wú)束，追尋自由是人類(lèi)固有的本性。離婚自由是指夫妻雙方或者一方基于法定原因，在確實(shí)無(wú)法繼續(xù)生活的情況下有結(jié)束已婚狀態(tài)的自由。

（二）離婚自由的特征

離婚自由包括如下法律特征：

（1）法定性。法律明文規(guī)定離婚自由的相關(guān)內(nèi)容，這也是法律賦予婚姻雙方當(dāng)事人的一種權(quán)利。

（2）限制性。我國(guó)婚姻法在保障公民離婚自由的同時(shí)，也明確規(guī)定了離婚的法定緣由，并不是沒(méi)有限制，婚姻不是一個(gè)人的事，往往也包含著社會(huì)責(zé)任，并不是想結(jié)就結(jié)，想離就離。即必須符合法律規(guī)定的相關(guān)情形，甚至相應(yīng)的道德規(guī)范。

（3）人身性?；橐鲎杂墒且环N權(quán)利，這種權(quán)利又從屬于婚姻當(dāng)事人，因此也就具有一定的人身依附性。它只能由公民本人享有，有一定的人身性，不能夠轉(zhuǎn)讓他人或者從他處繼承取得。

二、女性離婚自由的現(xiàn)實(shí)困境

（一）離婚后失去房子的困擾

婚姻法司法解釋三的出臺(tái)無(wú)疑對(duì)婚姻感情確已破裂的女性想提出離婚增添了不少的顧慮。它規(guī)定了離婚時(shí)的房屋分割方法，婚前一方付首付的房子，即使婚后用共同財(cái)產(chǎn)來(lái)還貸，但由于產(chǎn)權(quán)登記于該首付方名下，離婚時(shí)法院可以判給該首付方。這就導(dǎo)致當(dāng)婚姻面臨危機(jī)之際，女性在權(quán)衡利弊之后，為了不讓自己“凈身出戶”，為了不讓自己“無(wú)家可歸”，她們寧愿選擇忍氣吞聲，繼續(xù)維持著早已沒(méi)有感情基礎(chǔ)的婚姻。

（二）離婚后失去對(duì)子女撫養(yǎng)權(quán)的困擾

我國(guó)婚姻法規(guī)定：父母離婚的，孩子在不滿兩周歲的情況下以跟隨母親，由母親撫養(yǎng)為原則；孩子于兩周歲到十周歲的情況下，法院會(huì)秉承對(duì)孩子成長(zhǎng)有利的原則判決。而實(shí)踐中法院在判斷對(duì)孩子成長(zhǎng)有利的依據(jù)就是物質(zhì)基礎(chǔ)。對(duì)組建家庭的女性而言，可能由于必須顧及家庭和孩子，所以其物質(zhì)基礎(chǔ)與男性相比往往處于弱勢(shì)地位。

（三）離婚后得不到損害賠償金的困擾

1.無(wú)過(guò)錯(cuò)方才有權(quán)請(qǐng)求損害賠償

根據(jù)婚姻法的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)囊环綖闊o(wú)過(guò)錯(cuò)方，對(duì)于“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”的范圍有很大的歧義。實(shí)踐中，在離婚案件中雙方都有一定的過(guò)錯(cuò)占了離婚訴訟案件的多數(shù)，僅僅是過(guò)錯(cuò)的輕重程度不同，夫妻雙方當(dāng)事人要在離婚訴訟過(guò)程中達(dá)到真正的“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”實(shí)屬困難，一方當(dāng)事人實(shí)施的重大過(guò)錯(cuò)行為，有可能就是因?yàn)榉蚱拗g一個(gè)小的誤會(huì)所引起的，或者夫妻另一方有意、無(wú)意的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的。法律規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方很難在實(shí)踐中得到認(rèn)定。

2.重大過(guò)錯(cuò)行為的范圍較小

雖然這種列舉式的規(guī)定可以明確對(duì)于所列侵權(quán)行為的懲罰，也使法律適用比較明確，但現(xiàn)實(shí)生活中，造成嚴(yán)重傷害的過(guò)錯(cuò)行為對(duì)受害方而言并非只有法律所列舉的四種情形，遇到其他嚴(yán)重侵犯受害方的情況，而又是四種情況之外的情況時(shí)，即使法院判決準(zhǔn)予離婚，甚至主審法官也認(rèn)為這種行為更甚于法律規(guī)定的四種情形，但女性也得不到損害賠償。

3.舉證難獲賠難

對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)方才享有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)而言，由于其屬于民事訴訟的范疇，一方想要獲得這種損害賠償金，就要證明對(duì)方實(shí)施了婚姻法所列舉的嚴(yán)重侵害的事實(shí)，舉證責(zé)任的不利很可能導(dǎo)致無(wú)過(guò)錯(cuò)方得不到賠償。困難有以下兩點(diǎn)：首先，她們必須竭力去證明男方存在重大過(guò)錯(cuò)行為。就像家暴這種證據(jù)的取得，不能說(shuō)我臉有淤青，就說(shuō)我遭到了家暴，證據(jù)要有關(guān)聯(lián)性和客觀性的限制。其次，如果要獲得確鑿的證據(jù)，又不能在取得證據(jù)的時(shí)候侵犯他人隱私，證據(jù)又要有合法性的限制。

三、女性離婚自由的現(xiàn)實(shí)困境之破解

（一）女性提高自我保護(hù)意思

男女平等思想已被人們所提倡，女性在婚姻中獨(dú)立是必然的，自身也應(yīng)該在運(yùn)用法律的基礎(chǔ)上保護(hù)自己的合法權(quán)益。可以通過(guò)以下生活中的事情來(lái)解決：第一，現(xiàn)在有一種常態(tài)是，男方買(mǎi)房子付了首付，女方買(mǎi)車(chē)子或者對(duì)該房子進(jìn)行裝修女方可以將這部分錢(qián)用在房子的首付款上，這樣就可以在房產(chǎn)證上寫(xiě)上自己的名字，一旦離婚時(shí)才有你的房子。第二，結(jié)婚后，不要全部依靠丈夫，自己也要有自己的工作，經(jīng)濟(jì)獨(dú)立的女性才擁有強(qiáng)大的盾牌，有知識(shí)、有事業(yè)的女性才會(huì)更有魅力。

（二）完善子女撫養(yǎng)人規(guī)定

確定誰(shuí)才是比較符合照顧子女、與其共同生活的撫養(yǎng)人應(yīng)該從多方面進(jìn)行考量。物質(zhì)生活、感情基礎(chǔ)、家庭成員、生長(zhǎng)環(huán)境、子女個(gè)人意愿等都應(yīng)該考慮在內(nèi)。不應(yīng)該將物質(zhì)保障作為主要的判決依據(jù)，應(yīng)充分考慮各種因素來(lái)決定最終的撫養(yǎng)人。夫妻雙方所達(dá)成的協(xié)議應(yīng)該經(jīng)法院審查認(rèn)為不影響子女健康成長(zhǎng)、不損害子女利益的情況下，再給予認(rèn)定。

（三）離婚損害賠償制度的立法建議

1.修改離婚損害賠償權(quán)的主體

“無(wú)過(guò)錯(cuò)”這一要求顯然在離婚案件中太過(guò)高，將“無(wú)過(guò)錯(cuò)”改為“受害方”更能夠達(dá)到損害賠償索要達(dá)到的目的。受害方的過(guò)錯(cuò)大小及其程度，可在放在確定過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任的大小時(shí)給予相應(yīng)的減輕考慮。

2.擴(kuò)大過(guò)錯(cuò)行為的范圍

對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的侵權(quán)行為顯然不能靠婚姻法列舉性規(guī)范來(lái)達(dá)到全面覆蓋，應(yīng)擴(kuò)大過(guò)錯(cuò)行為的范圍，如何才能達(dá)到高度概括性？筆者認(rèn)為應(yīng)在列舉之后增加一個(gè)“其他重大過(guò)錯(cuò)行為”的概括性規(guī)定，以彌補(bǔ)現(xiàn)行法律列舉的不足之處。

3.舉證責(zé)任的完善

在法律許可的范圍內(nèi)，可減輕女性的舉證責(zé)任，實(shí)行特定情況舉證責(zé)任倒置，或者當(dāng)女性提供重要線索時(shí)，由人民法院主動(dòng)取證。

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作者簡(jiǎn)介：

閆東（1989～），男，漢族，遼寧大石橋人，遼寧大學(xué)2013級(jí)法律碩士專(zhuān)業(yè)碩士研究生。