黃月明

摘 要：公司章程也常常被認(rèn)為是一個(gè)公司的“憲法”，公司的產(chǎn)生與運(yùn)營直至最終解散，都離不開章程的約束。章程還是解決公司股東矛盾和公司治理問題的最高、最有效的文件。由于不同的公司往往具有不同的特點(diǎn)，為便于公司自治，我國新《公司法》中在多處還特別注明了“公司章程另有規(guī)定的除外”。這既表明了法律對于公司自治的鼓勵(lì)和保護(hù)，也體現(xiàn)了公司章程在法律上的重要意義和現(xiàn)實(shí)中的重大作用。當(dāng)然公司在上市的過程中往往存在著多方面的風(fēng)險(xiǎn)，所以本文通過對上市公司的章程風(fēng)險(xiǎn)及防范措施進(jìn)行闡述。

關(guān)鍵詞：上市公司；章程；風(fēng)險(xiǎn)；運(yùn)行

公司章程，一般是指公司依法制定的、規(guī)定公司名稱、住所、經(jīng)營范圍、經(jīng)營管理制度等重大事項(xiàng)的基本文件，也是公司必備的規(guī)定公司組織及活動(dòng)基本規(guī)則的書面文件。一般情況下，公司章程是公司在成立之初的時(shí)候，公司的股東共同意思的表示，是公司今后運(yùn)行的行為準(zhǔn)則。公司章程具有法定性、真實(shí)性、自治性和公開性的基本特征。公司章程和《公司法》在公司運(yùn)行活動(dòng)的過程中，共同的調(diào)整和規(guī)范公司的行為。公司的章程作為一個(gè)公司運(yùn)行的基本行為準(zhǔn)則，對公司的發(fā)展和生存具有不可替代的意義，它是一個(gè)公司存在的靈魂支柱。在公司成立之后的運(yùn)營過程中，公司章程扮演著重要的角色，甚至可以主宰公司的命運(yùn)。

一、上市公司章程存在的風(fēng)險(xiǎn)

1.資金方面的風(fēng)險(xiǎn)

《公司法》中明確的規(guī)定，公司的章程應(yīng)該載明公司的注冊資本，股東的出資方式、出資額和出資的時(shí)間等。要求公司章程中詳細(xì)載明資金方面的情況，是為了保證上市公司在運(yùn)行上保持資金的流暢性和穩(wěn)定性，以維護(hù)公司的正常運(yùn)作。但是在資金方面的規(guī)定卻往往存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)。例如對于股東出資的方式，如果公司章程對于不同的出資方式約定的不明確，出資時(shí)間不確定，未出資的違約責(zé)任不具體的話，如果在公司運(yùn)行的過程中出現(xiàn)出資方面的問題就會(huì)讓公司行為模糊，沒有準(zhǔn)則可以規(guī)范。另一個(gè)方面就是上市公司在運(yùn)行過程中的資金大決策方面的規(guī)定，很多上市公司在上市之初往往忽略了今后發(fā)展動(dòng)態(tài)，沒有對公司在收購或是反收購方面進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，只是一筆帶過。但是公司在運(yùn)行的過程中往往會(huì)面臨這樣的大動(dòng)作，在這個(gè)時(shí)候如果沒有公司章程作為指引，往往會(huì)產(chǎn)生很多爭議，影響公司的正常發(fā)展。

2.人事方面的風(fēng)險(xiǎn)

為了公司更好的運(yùn)作，我國公司法確定了分權(quán)治理的公司結(jié)構(gòu)?！豆痉ā穼蓶|會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理等機(jī)構(gòu)的職權(quán)進(jìn)行了概括性的規(guī)定。但實(shí)際上，在上市公司的運(yùn)行過程中，《公司法》的這些規(guī)定實(shí)行性并不強(qiáng)。每一個(gè)上市公司由于經(jīng)營范圍的不同，所需要的行為規(guī)范是不同的。每一個(gè)機(jī)構(gòu)對于自己的職能劃分不清楚的話，很容易出現(xiàn)越權(quán)，推托瀆職的現(xiàn)象。而《公司法》也只是規(guī)定了一個(gè)大框架，具體的還需要上市公司的章程進(jìn)行進(jìn)一步的明確規(guī)定。如果上市公司的章程對于各個(gè)機(jī)構(gòu)的職權(quán)規(guī)定的不明確，很容易造成公司運(yùn)行的混亂。上市公司的管理層一般情況下會(huì)形成董事會(huì)、股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)三足鼎立的制衡。三會(huì)在公司內(nèi)部對各個(gè)利益主體進(jìn)行制衡，同時(shí)他們?nèi)龣?quán)分立，保證公司在運(yùn)行過程中保持最大的理性。在實(shí)踐管理中，上市公司形成有效的三會(huì)，對公司的運(yùn)作至關(guān)重要。但事實(shí)上，很多上市公司沒有形成有效的三會(huì)，或是三會(huì)權(quán)利義務(wù)模糊。甚至有些上市公司關(guān)于三會(huì)的規(guī)定都不是很明確，使得公司在做決策時(shí)沒辦法達(dá)到三會(huì)互相衡制的狀態(tài)，讓一些股東自己監(jiān)督自己。在這樣的狀態(tài)下，很多大股東往往會(huì)作出一些損害公司的決策，例如很多股東會(huì)進(jìn)行自我交易，提高各方面的價(jià)格，讓自己從中受益。這樣的行為會(huì)損害其他小股東的利益，對他們十分的不公平。更嚴(yán)重的是，個(gè)別有決定權(quán)的大股東利欲熏心，利用公司進(jìn)行非法的勾當(dāng)，使公司走向滅亡之路，讓其他的股東的投資成為泡沫。

3.股權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險(xiǎn)

股權(quán)是股票持有者所具有的與其擁有的股票比例相應(yīng)的權(quán)益及承擔(dān)一定責(zé)任的權(quán)力。股權(quán)在上市公司管理決策上具有重大的意義，它通常意味著對上市公司的控制權(quán)。因此，一個(gè)上市公司的股權(quán)最終在誰的手里是十分重要的。一個(gè)大股東對公司的決策具有至關(guān)的影響。在決策上，擁有足夠份量股權(quán)的股東可以左右公司的各項(xiàng)大決策。在公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓上，一般《公司法》只是進(jìn)行了框架性的規(guī)定，具體的規(guī)定還需要上市公司的章程來進(jìn)行。如果上市公司的章程對股權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)定的不夠詳細(xì)的話，會(huì)存在很大的風(fēng)險(xiǎn)。例如，如果上市公司的章程對審查轉(zhuǎn)讓方的主體資格和企業(yè)的資信能力沒有詳細(xì)的規(guī)定，往往在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中會(huì)忽略這個(gè)問題，或是審查的不夠詳細(xì)。在利益的驅(qū)使下，轉(zhuǎn)讓方可能會(huì)故意提供虛假的信息，事后可能會(huì)使上市公司的股權(quán)落在目的不正的人手中，利用上市公司進(jìn)行不正當(dāng)?shù)慕灰祝璧K公司的發(fā)展，損害廣大小股民的利益。

二、上市公司章程風(fēng)險(xiǎn)防范

上市公司章程中存在的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)嚴(yán)重的影響上市公司的發(fā)展，甚至?xí)趾Φ綇V大的股民的利益。為了維護(hù)社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定，應(yīng)該對上市公司的章程風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范，提前預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，以免造成嚴(yán)重的損害。

1.重視上市公司章程的制定

在上市公司制定的規(guī)程中，應(yīng)該充分意識(shí)到上市公司的章程對于上市公司的重要性。認(rèn)真詳細(xì)的制定章程，根據(jù)公司的經(jīng)營范圍，制定適合自己發(fā)展的章程。在制定公司章程的過程中應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的程序，對于制定主體也應(yīng)該有更加嚴(yán)格的要求。章程的制定應(yīng)當(dāng)有專業(yè)律師和專業(yè)經(jīng)濟(jì)管理人員的參與，由他們對章程進(jìn)行專業(yè)上的把關(guān)。同時(shí)公司在上市的過程中也應(yīng)該轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)市場對章程的傳統(tǒng)觀念，更加重視公司章程。

2.完善對章程的法律規(guī)定

要想減少上市公司章程的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該從源頭開始防范。首先應(yīng)該完善關(guān)于上市公司章程的法律規(guī)范，對上市公司章程的規(guī)定具體化，而不是框架性的規(guī)定。在現(xiàn)有的法律規(guī)章對上市公司的章程要求的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行更加嚴(yán)格的要求。

3.加強(qiáng)監(jiān)督力度

對于上市公司章程的地制定，如何能夠有效地防范其風(fēng)險(xiǎn)，其根源就是加強(qiáng)監(jiān)督的力度。首先是自我監(jiān)督，上市公司在制定公司章程的過程中，因該進(jìn)行自我監(jiān)督。公司本身的監(jiān)督管理層在其制定的過程中應(yīng)該全方位的對其監(jiān)管，及時(shí)地發(fā)現(xiàn)其問題進(jìn)行改正。其次是上市管理機(jī)構(gòu)，在公司上市之時(shí)，應(yīng)該全面地檢查公司的章程制定規(guī)范與否。同時(shí)在公司的運(yùn)行過程中也應(yīng)該根據(jù)公司的運(yùn)作而時(shí)刻對其進(jìn)行監(jiān)督管理。