摘要：

在各種網(wǎng)絡安全威脅不斷增長的背景下，與“網(wǎng)絡戰(zhàn)”有關(guān)的國際法問題日益受到重視。從訴諸武力權(quán)角度說，特定網(wǎng)絡攻擊可否構(gòu)成《聯(lián)合國憲章》第2.4條所禁止的使用武力行為，以及受攻擊國可否援引《聯(lián)合國憲章》第51條對攻擊者行使武力自衛(wèi)權(quán)，是兩個爭議最大的焦點問題。西方學者大多基于對《聯(lián)合國憲章》有關(guān)規(guī)定的擴大解釋，對以上兩個問題持肯定立場。這些主張在很大程度上是為主要西方國家“武力制網(wǎng)”的網(wǎng)絡安全政策提供依據(jù)，但它們在現(xiàn)有國際法中還存在種種爭議。中國作為西方在“網(wǎng)絡戰(zhàn)”問題上的主要“假想敵”之一，應堅決反對網(wǎng)絡空間軍事化和西方國家的雙重標準，并警惕西方國家利用其“話語強權(quán)”，將其有關(guān)政策、主張和學說轉(zhuǎn)化為實在法。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡攻擊；網(wǎng)絡戰(zhàn)；國際法；訴諸武力權(quán)；《塔林手冊》

中圖分類號：

DF95

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.13

隨著網(wǎng)絡攻擊和其他網(wǎng)絡安全威脅不斷增多，“網(wǎng)絡戰(zhàn)”（cyber warfare）

盡管“網(wǎng)絡戰(zhàn)”的概念使用日益增多，但學界并沒有相對統(tǒng)一的界定。同時，不同研究者往往使用“網(wǎng)絡攻擊”（cyber attack）、計算機網(wǎng)絡攻擊（computer network attack）、網(wǎng)絡行動（cyber operation）等不同術(shù)語指代這一名稱。就本文的研究范圍而言，“網(wǎng)絡戰(zhàn)”主要是指國家直接或間接參與發(fā)起的網(wǎng)絡攻擊；純私人的網(wǎng)絡攻擊是一種主要受國內(nèi)刑法規(guī)制的網(wǎng)絡犯罪行為。成為近年來國際關(guān)系和國際法學界持續(xù)關(guān)注的一個話題

近年來，國外僅專門探討“網(wǎng)絡戰(zhàn)”相關(guān)問題的學術(shù)刊物就先后有多份問世，如創(chuàng)辦于2001年的Journal of Information Warfare、創(chuàng)辦于2011年的 The International Journal of Cyber Warfare and Terrorism和創(chuàng)辦于2012年的Journal of Law and Cyber Warfare等。在其他主流刊物單獨或以專欄形式發(fā)表的相關(guān)論文（例如，Journal of Conflict & Security Law在2012年第2期開設了“網(wǎng)絡戰(zhàn)與國際法”的專欄，以一整期的篇幅發(fā)表了6篇相關(guān)論文）更是為數(shù)眾多。。“網(wǎng)絡戰(zhàn)”這一概念所表達的主要問題是：以鍵盤、鼠標、電腦病毒和其他惡意軟件為“武器”的網(wǎng)絡攻擊，是否可能成為（或已經(jīng)成為）一種新的戰(zhàn)爭形態(tài)或作戰(zhàn)手段

“戰(zhàn)爭形態(tài)”和“作戰(zhàn)手段”的主要區(qū)別在于：前者是指單純的網(wǎng)絡攻擊能否構(gòu)成一種戰(zhàn)爭意義上的使用武力行為；后者則是指在傳統(tǒng)的軍事沖突中將網(wǎng)絡攻擊作為一種武器加以使用。目前，在理論上和實踐中都普遍承認網(wǎng)絡攻擊可以成為傳統(tǒng)軍事行動中的一種作戰(zhàn)手段并受相關(guān)戰(zhàn)時法規(guī)的約束，分歧較大的是單純的網(wǎng)絡攻擊可否構(gòu)成一種使用武力的行為，這也是本文擬重點關(guān)注的問題。？對這一問題的探討，必然涉及一系列的國際法問題，特別是國際法上對戰(zhàn)爭（武力）加以規(guī)制的有關(guān)內(nèi)容。例如，網(wǎng)絡攻擊可否構(gòu)成現(xiàn)代國際法所禁止的使用武力行為？反過來，受攻擊國可否對攻擊者行使武力自衛(wèi)權(quán)？由于這些問題與國際和平與安全的維護密切相關(guān)，因而在國際法中有著根本的重要性。

迄今為止，西方國家（特別是美國）學者主導著上述“網(wǎng)絡戰(zhàn)”相關(guān)的國際法問題研究，其觀點和立場也具有鮮明的西方色彩。相比之下，我國國際法學界對這些問題似乎重視不夠，相關(guān)成果十分有限

主要有：朱雁新. 計算機網(wǎng)絡攻擊與禁止使用武力原則[G]//趙白鴿. 中國國際人道法：傳播、實踐與發(fā)展.北京： 人民出版社，2012： 114-126； 李伯軍. 論網(wǎng)絡攻擊與國際法上國家自衛(wèi)權(quán)的行使[J].西安政治學院學報，2012（2）： 91-94.。事實上，中國正是西方在“網(wǎng)絡戰(zhàn)”問題上的主要“假想敵”之一?？茖W地、批判地認識西方國家的相關(guān)主張，進而闡明我國在這一問題上的應有立場，對于構(gòu)建和平、和諧的網(wǎng)絡空間國際秩序和維護我國的網(wǎng)絡空間利益都有著重要意義。

`一、“網(wǎng)絡戰(zhàn)”及相關(guān)國際法問題概述

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在過去二十多年時間內(nèi)，信息技術(shù)的突飛猛進推動了全球互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡空間作為陸地、海洋、空氣空間和外層空間之外的“第五空間”開始形成。與此同時，網(wǎng)絡攻擊、網(wǎng)絡犯罪等各種問題和威脅也隨之而來，“網(wǎng)絡戰(zhàn)”的概念正是在這一背景下被提出的。

（一）“網(wǎng)絡戰(zhàn)”問題的發(fā)展

對“網(wǎng)絡戰(zhàn)”問題的關(guān)注，源于1991年第一次海灣戰(zhàn)爭以來網(wǎng)絡技術(shù)在軍事領域的廣泛運用。迄今為止，“網(wǎng)絡戰(zhàn)”問題的發(fā)展大體經(jīng)過了三個階段。

第一個階段（1993-2000年），“網(wǎng)絡戰(zhàn)”概念被提出并在輿論界和學界引發(fā)第一波熱潮。1993年，美國倫德公司的研究人員在一份報告中最早提出了“網(wǎng)絡戰(zhàn)”的概念：信息技術(shù)革命正在改變國際沖突的性質(zhì)和現(xiàn)代戰(zhàn)爭的開展方式，“網(wǎng)絡戰(zhàn)正在到來”[1]。在隨后的幾次重要戰(zhàn)爭（如1999年科索沃戰(zhàn)爭）中，網(wǎng)絡攻擊都成為不可忽視的作戰(zhàn)手段，從而使上述預測在很大程度上得到了驗證。期間，美國國防部曾經(jīng)在1999年的一份研究報告中主張：網(wǎng)絡攻擊可以構(gòu)成武力攻擊并產(chǎn)生受攻擊國的武力自衛(wèi)權(quán)，但該主張并未付諸實施[2]。

第二個階段（2001-2006年），由于“9.11事件”后恐怖主義成為西方國家首要關(guān)注事項，“網(wǎng)絡戰(zhàn)”問題一度趨于沉寂。

第三個階段（2007年至今），多起規(guī)模巨大、影響深遠的網(wǎng)絡攻擊使“網(wǎng)絡戰(zhàn)”問題在西方輿論中再度升溫。例如，歐洲乃至世界上網(wǎng)絡化程度最高的國家之一——愛沙尼亞自2007年4月底開始，連續(xù)三周受到了來源不明的大規(guī)模網(wǎng)絡攻擊，其總統(tǒng)府、議會、幾乎全部政府部門、主要媒體和商業(yè)機構(gòu)都因網(wǎng)站陷入癱瘓狀態(tài)而無法正常運轉(zhuǎn)[3]。另一個著名事件是，2010年9月以來，一種名為“震網(wǎng)”（Stuxnet）的病毒在伊朗納坦斯離心濃縮廠爆發(fā)，導致上千臺離心機報廢，剛封頂?shù)牟际矤柡穗娬颈黄妊悠趩?，伊朗的核項目倒退?shù)年[4]。上述網(wǎng)絡攻擊有兩個共同特點：第一，它們都發(fā)生在傳統(tǒng)意義上的軍事沖突之外；第二，它們都對特定國家產(chǎn)生了較為嚴重的后果。由此提出的一個問題是：那些發(fā)生在和平時期但導致了嚴重后果的網(wǎng)絡攻擊，是否可以被視為使用武力的行為，并通過國際法中有關(guān)禁止武力、訴諸自衛(wèi)權(quán)等規(guī)則加以約束？由此，“網(wǎng)絡戰(zhàn)”的概念開始超出軍事領域，在更大范圍內(nèi)引發(fā)關(guān)注。

2007年愛沙尼亞遭受大規(guī)模網(wǎng)絡攻擊之后，北大西洋公約組織（NATO，下稱“北約”，愛沙尼亞是該組織成員國之一）曾經(jīng)就《北大西洋公約》第5條有關(guān)集體自衛(wèi)權(quán)之規(guī)定可否適用加以討論，但由于難以確定攻擊發(fā)起者等原因而不了了之

該條規(guī)定：“各締約國同意對于歐洲或北美之一個或數(shù)個締約國之武力攻擊，應視為對締約國全體之攻擊。因此，締約國同意如此種武力攻擊發(fā)生，每一締約國按照聯(lián)合國憲章第51條所承認之單獨或集體自衛(wèi)權(quán)利之行使，應單獨并會同其他締約國采取視為必要之行動，包括武力之使用，協(xié)助被攻擊之一國或數(shù)國以恢復并維持北大西洋區(qū)域之安全。”西方國家曾普遍懷疑這一網(wǎng)絡攻擊與俄羅斯有關(guān)，因為該事件時值愛沙尼亞決定拆除位于首都塔林的二戰(zhàn)后期蘇聯(lián)紅軍解放塔林紀念碑不久，但是，俄羅斯堅決否認與這一事件有任何關(guān)聯(lián)。。但是，這并沒有阻止“網(wǎng)絡戰(zhàn)”的討論在西方國家急劇升溫。2010年，美國國防部副部長威廉·林恩在《外交事務》雜志發(fā)表文章稱：美國國防部“已經(jīng)正式承認網(wǎng)絡空間是一個新的戰(zhàn)場”，這一空間“對于軍事行動而言已經(jīng)同陸地、海洋、空氣空間和外層空間同等重要了”[5]。2010年5月，美國國防部正式設立“網(wǎng)軍司令部”，作為美軍九大聯(lián)合司令部之一——戰(zhàn)略司令部的一部分[6]。2011年5月，奧巴馬政府在其《網(wǎng)絡空間國際戰(zhàn)略》中宣稱：美國將使用軍事手段（自衛(wèi)權(quán)）來回應“通過網(wǎng)絡空間從事的某些敵對行動”[7]。這表明，主要西方國家已經(jīng)開始將特定網(wǎng)絡攻擊視為武力攻擊，并尋求通過自衛(wèi)權(quán)加以應對[8]。迄今為止，北約雖然在是否將對網(wǎng)絡攻擊行使集體自衛(wèi)權(quán)問題上刻意保持模糊態(tài)度，但在該組織2012年出臺的“共同網(wǎng)絡防御政策”中，已經(jīng)明確地將網(wǎng)絡防御納入其共同防御政策中。

自20世紀90年代中期以來，西方（特別是美國）國際法學界圍繞“網(wǎng)絡戰(zhàn)”相關(guān)國際法問題進行了大量的研究，其中最新和最具影響的成果之一就是2013年3月由英國劍橋大學出版社出版的《關(guān)于可適用于網(wǎng)絡戰(zhàn)的國際法的塔林手冊》（以下簡稱《塔林手冊》）[9]。由北約“網(wǎng)絡合作防御卓越中心”（Cooperative Cyber Defense Centre of Excellence， CCDCOE）邀請20名西方國家戰(zhàn)爭法、軍事法和網(wǎng)絡技術(shù)專家組成一個“國際專家組”，歷時三年（2009-2012年）完成的這一手冊，不僅是國際上第一項對“網(wǎng)絡戰(zhàn)”的國際法問題進行大規(guī)模集體研究的成果，同時也是第一次試圖通過“編纂”或“認定”習慣國際法的方式，直接為“網(wǎng)絡戰(zhàn)”澄清和確立法律規(guī)則的努力

《塔林手冊》分為“國際網(wǎng)絡安全法”和“網(wǎng)絡武裝沖突法”兩大部分，提出了95條可適用于網(wǎng)絡空間的國際法規(guī)則，每條規(guī)則還附有較為詳細的評注，對該規(guī)則的法律基礎、主要內(nèi)容、實踐意義以及專家組內(nèi)部圍繞該規(guī)則的范圍和解釋存在的分歧等進行說明。關(guān)于《塔林手冊》的出臺背景、起草過程、范圍和重點等方面的詳細介紹，可參見其主編施密特教授為《塔林手冊》撰寫的導言。（參見：M. Schmitt. Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare[M].Cambridge： Cambridge University Press，2013：1-11.）。在很大程度上，《塔林手冊》堪稱西方國家在這一領域研究成果的集大成者。因此，本文的相關(guān)討論中，將較多地涉及《塔林手冊》的內(nèi)容。

（二）“網(wǎng)絡戰(zhàn)”與國際法中的訴諸武力權(quán)

盡管“網(wǎng)絡戰(zhàn)”所涉及的國際法問題較為廣泛（如管轄權(quán)、國家責任等），但迄今為止西方國家相關(guān)研究的一個突出特征，是這些研究主要是以訴諸武力權(quán)（jus ad bellum）和戰(zhàn)時法規(guī)（jus in bello）

如下文所述，二戰(zhàn)以來的現(xiàn)代國際法更注重對各種使用武力的行為加以全面約束而不限于狹義的戰(zhàn)爭行為，因此，盡管jus ad bellum較為通行的中文譯名為“訴諸戰(zhàn)爭權(quán)”，但本文將其譯為“訴諸武力權(quán)”。“戰(zhàn)時法規(guī)”在不同場合也被稱為“戰(zhàn)爭法”、“武裝沖突法”或“國際人道法”，盡管這些戰(zhàn)時法規(guī)對“網(wǎng)絡戰(zhàn)”的適用與本文主題有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，但該問題并非本文討論的重點。為中心。

“訴諸武力權(quán)”和“戰(zhàn)時法規(guī)”是國際法中關(guān)于規(guī)制戰(zhàn)爭（武力）問題的兩個重要體系，二者既有內(nèi)在聯(lián)系又有重要區(qū)別。簡言之，前者涉及“可否訴諸戰(zhàn)爭（武力）”問題，即國家在何種情況下可以合法地對外發(fā)動戰(zhàn)爭或使用武力；后者涉及“如何開展戰(zhàn)爭（武力）”問題，即在特定戰(zhàn)爭和武裝沖突中，相關(guān)各方在作戰(zhàn)手段、作戰(zhàn)方法等方面應受到的限制[10]491。

《塔林手冊》作為一本“可適用于網(wǎng)絡戰(zhàn)的國際法”手冊，其內(nèi)容鮮明地體現(xiàn)了對上述兩大領域的重視。該手冊編纂的全部95條規(guī)則中，除了前9條（分別涉及與網(wǎng)絡空間相關(guān)的主權(quán)、管轄權(quán)、豁免、法律責任、反措施等內(nèi)容）外，其余規(guī)則都與訴諸武力權(quán)和戰(zhàn)時法規(guī)直接相關(guān)。其中，規(guī)則10-19屬于訴諸武力權(quán)的內(nèi)容，規(guī)則20-95則屬于戰(zhàn)時法規(guī)，包括：敵對行動的開展；作戰(zhàn)手段和方法；對特定人員、目標和活動的保護；占領；中立等規(guī)則。由此可見，《塔林手冊》的主要目的是在使用武力層面為“網(wǎng)絡戰(zhàn)”確立規(guī)則；對于那些不構(gòu)成國際法意義上的使用武力的行為（如國家利用網(wǎng)絡入侵從他國獲取情報以及與國家無關(guān)的黑客個人開展的網(wǎng)絡攻擊），《塔林手冊》并未加以關(guān)注。

就訴諸武力權(quán)而言，在傳統(tǒng)國際法中，對外發(fā)起戰(zhàn)爭被認為是主權(quán)國家的一項固有權(quán)利。但進入20世紀以來，國際社會為從法律上廢止戰(zhàn)爭和限制武力進行了一系列努力。繼1928年《巴黎非戰(zhàn)公約》宣布廢棄戰(zhàn)爭作為實行國家政策的工具后，《聯(lián)合國憲章》第2.4條進一步規(guī)定了各國在國際關(guān)系上以武力相威脅或使用武力的行為非法，同時為這一原則提供了兩項例外：一是各國根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第51條，在受到“武力攻擊”時享有“單獨或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利”，二是聯(lián)合國安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第7章，可授權(quán)采取包括使用武力在內(nèi)的“集體強制行動”來維護國際和平與安全。鑒于聯(lián)合國安理會授權(quán)采取集體強制行動的門檻較高，從訴諸武力權(quán)的角度來說，有關(guān)網(wǎng)絡攻擊的兩個焦點問題在于：第一，一項網(wǎng)絡攻擊是否以及在何種情況下構(gòu)成第2.4條所禁止的“使用武力”？第二，某一網(wǎng)絡攻擊在何種情況下可以構(gòu)成第51條所指的“武力攻擊”并使受攻擊國得以行使自衛(wèi)權(quán)？這兩大問題，正是目前有關(guān)“網(wǎng)絡戰(zhàn)”的討論中最受關(guān)注和爭議最大的問題

除了這兩大問題外，相關(guān)的具體問題還包括行使自衛(wèi)權(quán)的必要性和相稱性要求、集體自衛(wèi)、自衛(wèi)措施的報告、聯(lián)合國安理會和區(qū)域組織可以采取的行動等，但本文對這些問題不加討論，可參見《塔林手冊》規(guī)則14-19的闡述。，因為它們直接涉及對特定網(wǎng)絡攻擊行為的定性（是否構(gòu)成使用武力行為）和應對（網(wǎng)絡攻擊的受害國可否行使自衛(wèi)權(quán)等）。而且，至少對那些在傳統(tǒng)軍事沖突之外發(fā)起的網(wǎng)絡攻擊而言，如果不能達到“使用武力”和“武力攻擊”的門檻，也就無從對其適用戰(zhàn)時法規(guī)[11]。

需要指出的是，根據(jù)1949年4個《日內(nèi)瓦公約》共同第2條，戰(zhàn)時法規(guī)或者說武裝沖突法適用的前提是存在“經(jīng)過宣戰(zhàn)的戰(zhàn)爭或任何其他武裝沖突”，該標準與“使用武力”和“武力攻擊”的門檻并不相同，但它是以“使用武力”和“武力攻擊”的存在為前提的。本文所重點探討的，正是有關(guān)訴諸武力權(quán)方面的問題。

`二、“網(wǎng)絡戰(zhàn)”與訴諸武力權(quán)：西方學者的代表性主張

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在過去20年有關(guān)“網(wǎng)絡戰(zhàn)”國際法問題的討論中，西方（特別是美國）學界一直起著主導性的作用。西方學者圍繞訴諸武力權(quán)等問題的研究，既有某些具有開拓性和啟迪意義的見解，也有不少值得商榷甚至有必要加以警惕之處。

（一）“網(wǎng)絡戰(zhàn)”與禁止使用武力原則

《聯(lián)合國憲章》第2.4條規(guī)定：“各會員國在其國際關(guān)系上不得以武力相威脅或使用武力來侵害任何國家的領土完整或政治獨立，或在任何其他方面與聯(lián)合國宗旨不符?！边@一條款被普遍認為是現(xiàn)代國際法律秩序的核心之一，它構(gòu)成國際社會成員普遍接受并公認為不得損抑的強行法規(guī)范[12]。著名國際法學者路易斯·亨金認為：“第2.4條是國際法中最重要的規(guī)范，是國家間體制下首要價值的精華和體現(xiàn)，是國家獨立和國家自主的保障?！盵13]

網(wǎng)絡攻擊可否構(gòu)成第2.4條所禁止的使用武力行為？這是近年來西方國際法學界討論得十分熱烈的問題之一?！笆褂梦淞Α保╱se of force）顯然比“戰(zhàn)爭”的范圍和含義更廣，但《聯(lián)合國憲章》或其他權(quán)威法律文件并未對“武力”一詞加以明確界定。西方涉足“網(wǎng)絡戰(zhàn)”研究的國際法學者大多主張網(wǎng)絡攻擊可以構(gòu)成使用武力，但在得出這一結(jié)論時，他們對于應當如何解釋第2.4條的含義和約束范圍提出了多種不同觀點，可以分別稱為“目的論”、“工具論”以及“規(guī)模和后果論”。

“目的論”的代表人物是曾任美國海軍陸戰(zhàn)隊法律顧問和喬治敦大學客座教授的沃爾特·夏普（Walter Sharp）。他認為，計算機網(wǎng)絡攻擊屬于一種經(jīng)濟和政治脅迫手段，盡管這類脅迫傳統(tǒng)上被認為不屬于“使用武力”，但從《聯(lián)合國憲章》維護國際和平與安全的宗旨和第2.4條所保障的各國領土完整和政治獨立來看，由于經(jīng)濟和政治脅迫也將威脅國際和平、損害一國的領土完整和政治獨立，理應在該條的約束范圍內(nèi)，因而計算機網(wǎng)絡攻擊也應當受第2.4條約束[14]。顯然，就對第2.4條之目的和約束范圍的擴大解釋而言，“目的論”是這三種觀點中走得更遠、也最難以在理論上和實踐中得到支持的一種。

“工具論”的代表人物是英國威斯敏斯特大學高級講師馬可·羅西尼（Marco Roscini）。這一派觀點認為，第2.4條意圖規(guī)制的“軍事力量”主要體現(xiàn)為特定武器（或者說工具）的使用，但隨著科學技術(shù)的發(fā)展，該條所約束的已不僅僅限于槍、炮等傳統(tǒng)動能武器，生化武器、核武器等非動能武器的使用早已被普遍承認應受第2.4條規(guī)制；現(xiàn)在，使用木馬病毒、蠕蟲等“武器”進行的網(wǎng)絡攻擊如果產(chǎn)生了特定的有形或無形損害，同樣可以構(gòu)成第2.4條所禁止的使用武力[15]104-109?！肮ぞ哒摗睂Φ?.4條的解讀有其合理性，但網(wǎng)絡攻擊的“武器”不同于傳統(tǒng)的動能武器，其作用機理、殺傷效果和操作過程完全無法用槍炮火藥的原理來解釋，目的和后果也多種多樣（包括通過網(wǎng)絡竊密、傳播謠言和引發(fā)動蕩、癱瘓敵方指揮控制系統(tǒng)、造成財產(chǎn)損害和人員傷亡等），這些目的各異的網(wǎng)絡攻擊并非都構(gòu)成“使用武力”，而必須全面分析多種因素[16]。

“規(guī)模和后果論”的代表人物是美國海軍學院國際法系的邁克·施密特（Michael Schmit）教授。從20世紀90年代后期起，施密特教授陸續(xù)就“網(wǎng)絡戰(zhàn)”相關(guān)的訴諸武力權(quán)和戰(zhàn)時法規(guī)適用等問題發(fā)表了一系列頗有影響的論著，堪稱該領域研究中的先行者之一。他認為，盡管第2.4條之主要目的在于約束一國對外使用傳統(tǒng)軍事力量（特別是槍、炮等動能武器）對他國加以脅迫，但在實踐中，真正重要的不是使用何種手段而是產(chǎn)生的后果；如果網(wǎng)絡攻擊直接導致或可能導致與軍事手段相當?shù)娜藛T、物體損傷，無疑應當構(gòu)成“使用武力”；即使沒有產(chǎn)生有形的人員和物體損傷，受害國也可通過評估以下7項標準

《塔林手冊》一共列出了8項標準，其中7項與施密特教授此前提出的標準完全相同，只有一項即“網(wǎng)絡攻擊的軍事性質(zhì)”是新增加的。認定網(wǎng)絡攻擊是否構(gòu)成“使用武力”：（1）造成危害性后果的嚴重程度；（2）攻擊后果產(chǎn)生的迅速程度；（3）攻擊行為與后果之間的關(guān)聯(lián)程度；（4）對他國領土的侵入程度；（5）攻擊后果可以量化的程度；（6）攻擊行為在國內(nèi)法或國際法上被推定為合法的程度；（7）國家參與攻擊的程度[17-18]。

施密特教授的上述觀點，在西方學界產(chǎn)生了較大影響，不僅在由他擔任主編的《塔林手冊》中得到了體現(xiàn)，還得到了美國等西方國家的支持?！端质謨浴芬?guī)則10提出：“構(gòu)成侵害任何國家的領土完整或政治獨立或在任何其他方面與聯(lián)合國宗旨不符的武力威脅或使用武力的網(wǎng)絡行動是非法的?！盵9]42-43規(guī)則11進一步主張：“如果一項網(wǎng)絡行動與達到使用武力程度的非網(wǎng)絡行動在規(guī)模和后果上相當，即可構(gòu)成使用武力?！盵9]45根據(jù)該規(guī)則的評注，造成人員傷亡和財產(chǎn)毀損的網(wǎng)絡攻擊“毫無疑問屬于使用武力”；對于其他網(wǎng)絡攻擊，則需要評估攻擊的嚴重程度等多項標準來認定是否構(gòu)成使用武力[9]48-51。2014年3月，美國新任網(wǎng)軍司令部司令邁克·羅杰斯（Michael Rogers）在參議院任職聽證會上，對“國防部如何界定何種行為構(gòu)成網(wǎng)絡空間的使用武力”這一問題作出的回答是：美國國防部運用一系列標準對特定的網(wǎng)絡事件進行個案分析，來評估“該事件的后果是否與使用動能武器的后果相似”[19]。在《塔林手冊》出臺前的2010年，羅杰斯的前任基斯·亞歷山大對同一問題的回答是：“在網(wǎng)絡空間中……對于使用武力的準確定義沒有國際共識。因此，各個國家會提出不同的定義，并且會對何種情形構(gòu)成使用武力適用不同的標準。”

參見：Staff of S. Comm. on Armed Services. Advance Questions for Lieutenant General Keith Alexander，USA，Nominee for Commander，United States Cyber Command from the United States Armed Services Committee[EB/OL].（2010-04-15）[2014-10-09].http： //www.senate.gov/～armed_services/statemnt/2010/04%20April/Alexander%2004-15-10.pdf.

（二）“網(wǎng)絡戰(zhàn)”與自衛(wèi)權(quán)的行使

一國能否援引《聯(lián)合國憲章》第51條針對特定網(wǎng)絡攻擊行使自衛(wèi)權(quán)，是一個更為復雜、爭議更大的問題?！堵?lián)合國憲章》第51條規(guī)定：“聯(lián)合國任何會員國受武力攻擊時，在安全理事會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利。會員國因行使此項自衛(wèi)權(quán)而采取之辦法，應立即向安全理事會報告，此項辦法于任何方面不得影響該會按照本憲章隨時采取其所認為必要行動之權(quán)責，以維持或恢復國際和平及安全?！?/p>

第51條的規(guī)定表明，行使自衛(wèi)權(quán)的必要條件是一國遭受了另一國的“武力攻擊”（armed attack）。那么，網(wǎng)絡攻擊能否構(gòu)成該條所指的“武力攻擊”，從而使受害國有權(quán)援引該條規(guī)定行使自衛(wèi)權(quán)？《聯(lián)合國憲章》并沒有對“武力攻擊”這一措辭的含義加以明確界定，在理論上和實踐中比較一致的看法是：第51條中的“武力攻擊”和第2.4條中的“使用武力”并不相同——根據(jù)國際法院在“尼加拉瓜案”

在該案中，國際法院對“最嚴重的使用武力”和“其他嚴重性相對較低的使用武力”進行了區(qū)分，認為一些措施“不構(gòu)成武力攻擊但涉及使用武力”。舉例來說，一國向另一國叛亂組織提供武器和其他支持不屬于對后者的“武力攻擊”，但可能構(gòu)成對禁止使用武力的違反。中的相關(guān)判決，所有武力攻擊都屬于使用武力，但并非所有使用武力都構(gòu)成武力攻擊，只有那些最為嚴重、具有顯著規(guī)模和后果的使用武力才能構(gòu)成“武力攻擊”[20]。上述區(qū)分的意義在于，如果一項措施構(gòu)成了第2.4條所指的使用武力但并未構(gòu)成第51條所指的武力攻擊，這固然屬于違反國際強行法義務的嚴重國際不法行為，但受害國只能采取《國家責任條款草案》所規(guī)定的非武力性“反措施”

聯(lián)合國國際法委員會2001年《國家責任條款草案》第22條規(guī)定：“一國不遵守其對另一國國際義務的行為，在并且只在該行為構(gòu)成按照第三部分第二章針對該另一國采取的一項反措施的情況下，其不法性才可解除?！币簿褪钦f，根據(jù)該條款草案所采取的反措施是合法的。第50條規(guī)定：“反措施不得影響下列義務：（a）《聯(lián)合國憲章》規(guī)定的不得實行武力威脅或使用武力的義務……。”；一旦該措施被認定構(gòu)成武力攻擊，受害國就可以援引第51條之規(guī)定，合法地行使包括使用武力在內(nèi)的“單獨或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利”。

與網(wǎng)絡攻擊能否構(gòu)成使用武力問題相類似，多數(shù)西方學者也贊成網(wǎng)絡攻擊可以構(gòu)成第51條所指的“武力攻擊”，但在具體標準上同樣提出了不同的主張。一種觀點認為，只要一項網(wǎng)絡攻擊是針對他國的關(guān)鍵基礎設施（無論該設施是屬于國家所有還是私人所有），即可構(gòu)成對該國的武力攻擊[15]96-99。另一種觀點認為，如果一項網(wǎng)絡攻擊意在對他國的信息物理系統(tǒng)造成不可逆轉(zhuǎn)的干擾或損壞，就構(gòu)成武力攻擊

參見：R. Nguyen. Navigating Jus Ad Bellum in the Age of Cyber Warfare[J].California Law Review，2013，101（4）： 1125-1129. 信息物理系統(tǒng)（cyber-physical system，CPS）是一個綜合計算、網(wǎng)絡和物理環(huán)境的多維復雜系統(tǒng)，通過3C（Computation，Communication，Control）技術(shù)的有機融合與深度協(xié)作，實現(xiàn)大型工程系統(tǒng)的實時感知、動態(tài)控制和信息服務。。以施密特教授為代表的一些學者則主張，只要一項網(wǎng)絡攻擊的后果與軍事行動通常帶來的后果（人員傷亡、有形財產(chǎn)損失等）相似，即可構(gòu)成一項“武力攻擊”[21]103。這一主張的支持者還列舉了網(wǎng)絡攻擊可以構(gòu)成“武力攻擊”的若干例子：因網(wǎng)絡攻擊致使電腦控制的救生系統(tǒng)失效導致的死傷；大范圍的發(fā)電廠停止運行并導致嚴重后果；控制水庫和水壩的電腦停止運行并導致洪水淹沒居民區(qū)；機載電腦信息錯誤導致的飛機撞毀；核電廠反應堆運作失靈并導致輻射性物質(zhì)大量泄漏、附近居民區(qū)損失慘重等[21]105。施密特等人提出的上述主張，同樣在《塔林手冊》中得到了體現(xiàn)。《塔林手冊》規(guī)則13提出：“一項達到武力攻擊程度的網(wǎng)絡行動所針對的國家可行使其自衛(wèi)的自然權(quán)利。一項網(wǎng)絡行動是否構(gòu)成武力攻擊取決于其規(guī)模和后果。”[9]54

總體而言，迄今為止有關(guān)訴諸武力權(quán)適用于“網(wǎng)絡戰(zhàn)”的研究，具有以下突出特點：

第一，相關(guān)研究在很多方面超前于國家實踐。例如，主張將訴諸武力權(quán)規(guī)則適用于“網(wǎng)絡戰(zhàn)”，特別是贊同“規(guī)模和后果”標準的學者，主要是通過設想一些幾乎沒有實際出現(xiàn)過的場景，來說明網(wǎng)絡攻擊可以造成與傳統(tǒng)使用武力行為規(guī)模和后果高度相似的結(jié)果，包括致使火車脫軌、高壓電線燃燒、輸氣管爆炸、飛機撞毀等[22]。而且，目前明確主張網(wǎng)絡行動可以構(gòu)成使用武力或武力攻擊的，也僅限于美英等極少數(shù)國家。

第二，積極推動“網(wǎng)絡戰(zhàn)”國際法問題研究的相關(guān)學者，大多是美國等西方國家的軍事法、戰(zhàn)爭法專家，并且往往有著錯綜復雜的軍方或政府背景。以組成《塔林手冊》“國際專家組”的20名成員為例，他們?nèi)縼碜悦绹⒂?、德國等西方國家，而且?guī)缀醵荚?jīng)或至今仍在這些國家軍方（包括軍事院校）任職——確切地說，這個“國際專家組”只是一個“西方專家組”或“西方軍事法專家組”。

第三，大多數(shù)西方學者的基本立場與主要西方國家政策有著高度一致性和密切的互動。就西方“網(wǎng)絡戰(zhàn)”國際法問題研究的靈魂人物施密特教授而言，他在1999年就發(fā)文主張將特定網(wǎng)絡行動界定為使用武力，并在隨后不斷對其觀點加以完善。在2012年9月美國國務院法律顧問高洪柱關(guān)于“網(wǎng)絡空間的國際法”的演講中，施密特教授的相關(guān)文章被引用作為美國對網(wǎng)絡攻擊行使自衛(wèi)權(quán)這一政策的重要理論依據(jù)[23]。值得玩味的是，施密特教授旋即在《哈佛大學國際法雜志》發(fā)表文章對高洪柱上述演講和《塔林手冊》涉及的主題及基本立場進行了比較，承認該演講所體現(xiàn)的美國政府見解和《塔林手冊》作者的觀點存在“驚人的一致”，而他得出的結(jié)論是：“一國所體現(xiàn)的法律確信和一份構(gòu)成‘各國權(quán)威最高的公法學家學說的成果之間存在的一致性”，大大強化了兩份文件共同結(jié)論的說服力。”[24]14-15

`三、訴諸武力權(quán)規(guī)則適用于“網(wǎng)絡戰(zhàn)”的法理解讀

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《聯(lián)合國憲章》起草之時，各國顯然沒有也不可能考慮到通過第2.4條對網(wǎng)絡攻擊加以規(guī)制。但從今天國際關(guān)系的現(xiàn)實來看，將特定網(wǎng)絡攻擊納入該條所禁止的“使用武力”有一定的合理性。這主要是因為，網(wǎng)絡技術(shù)軍事化已經(jīng)成為不爭的事實，在一定意義上，網(wǎng)絡空間正在成為一個“看不見硝煙的戰(zhàn)場”。許多網(wǎng)絡攻擊已經(jīng)足以產(chǎn)生驚人的破壞力，2007年愛沙尼亞所受攻擊和2010年“震網(wǎng)”事件只不過是其中的冰山一角。1998年以來，聯(lián)合國大會通過多項決議，強調(diào)“信息技術(shù)和手段的擴散與使用影響著整個國際社會的利益”，這些技術(shù)“可能潛在地被用于與維護國際穩(wěn)定與安全這一宗旨不相符的目的”

參見：The Preambles of Resolutions A/RES/58/32 of 8 December 2003，A/RES/59/61 of 3 December 2004，A/RES/60/45 of 8 December 2005，A/RES/61/54 of 6 December 2006.。這就表明，愈演愈烈的網(wǎng)絡軍備競賽，已經(jīng)對國際安全與穩(wěn)定產(chǎn)生了嚴重威脅[25]。因此，如《塔林手冊》和其他一些學者所主張的那樣，通過訴諸武力權(quán)規(guī)則來對特定的網(wǎng)絡攻擊加以規(guī)制，這是值得考慮的。

上述觀點也可以從晚近的國際實踐中得到支持。2013年6月，聯(lián)合國信息安全政府專家組達成一份重要的共識性文件，確認《聯(lián)合國憲章》及其他國際法規(guī)范和原則適用于國家在網(wǎng)絡空間的活動參見：United Nations General Assembly， Report of the Group of Governmental Experts on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security， Sixty-eighth session，A/68/98，paras. 19-20. 聯(lián)合國信息安全政府專家組由中國、俄羅斯、美國、英國等主要國家的代表組成，具有廣泛的國際代表性，并且在網(wǎng)絡空間國際法規(guī)則的制定中發(fā)揮著越來越重要的作用。。究其根源，網(wǎng)絡空間的各種行為都來源于現(xiàn)實世界，并且會對現(xiàn)實世界產(chǎn)生各種直接或間接的影響。在很大程度上，虛擬網(wǎng)絡空間就是現(xiàn)實世界的延伸，因此，現(xiàn)實世界的法律規(guī)則（包括訴諸武力權(quán)規(guī)則）有可能甚至有必要適用于網(wǎng)絡空間的各種行為。

但關(guān)鍵的問題在于，現(xiàn)實世界的國際法規(guī)則能否照搬適用于網(wǎng)絡空間？以認定一項網(wǎng)絡攻擊是否構(gòu)成“使用武力”和“武力攻擊”的標準為例，西方國家接受范圍最廣的“規(guī)模和后果”標準來自國際法院1986年“尼加拉瓜訴美國軍事與準軍事行動案”（下稱“尼加拉瓜案”）的判決。在該案中，法院第一次對國際法中的使用武力問題進行了深入分析，認為在判斷一項軍事行動是否構(gòu)成對他國的武力攻擊時，應考慮其規(guī)模和后果[20]195。不過，這一標準是否如《塔林手冊》所主張的那樣，對于判斷一項網(wǎng)絡行動是否構(gòu)成使用武力和武力攻擊也同樣適用呢？不能不看到，網(wǎng)絡攻擊的規(guī)模和后果都有著比傳統(tǒng)軍事行動更大的多樣性、復雜性和不可預見性，因而在大多數(shù)情況下，對一起網(wǎng)絡攻擊是否與傳統(tǒng)軍事攻擊在規(guī)模和后果上相當加以客觀判斷，將是極為困難的。這一問題在那些未直接造成人員傷亡和財產(chǎn)毀損的網(wǎng)絡攻擊（大多數(shù)網(wǎng)絡攻擊都屬于這一類）中表現(xiàn)得尤為明顯。為了解決“規(guī)模和后果相當”這一標準過于寬泛、抽象的缺陷，《塔林手冊》試圖求助于施密特等人提出的8項因素，但這些因素同樣不具備法律規(guī)范應有的確定性和可預見性。例如，施密特教授本人在運用這些因素來分析2007年針對愛沙尼亞的網(wǎng)絡攻擊（該攻擊未造成人員傷亡和有形財產(chǎn)損失）時，認為該攻擊構(gòu)成了使用武力，但其他學者認為，同樣依靠這些因素，也可以很容易地得出該網(wǎng)絡攻擊不構(gòu)成使用武力的相反結(jié)論，因為這些因素在適用中可以輕而易舉地加以操控，來得出對進行分析的國家的地緣戰(zhàn)略目標有利的結(jié)論[26]。還有學者認為，對這些因素的運用將導致幾乎所有的網(wǎng)絡攻擊都可以被認為構(gòu)成使用武力和武力攻擊

更詳細的論述，請參見：D. Silver. Computer Network Attack as a Use of Force under Article 2（4） of the United Nations Charter[G]//M. Schmitt & B. ODonnell. Computer Network Attack and International Law. New Port： Naval War College，2002： 89.。

在適用于網(wǎng)絡攻擊時，“規(guī)模和后果”標準還有一個致命的邏輯缺陷：同樣規(guī)模和嚴重程度的某一后果，既可以通過使用武力產(chǎn)生，也可以通過非武力手段產(chǎn)生——上游國家在河水中排入有毒物質(zhì)導致下游國家的人員傷亡和森林、土地破壞，一國對另一國的經(jīng)濟制裁導致后者的人民饑餓死亡和經(jīng)濟動蕩，這些后果本身都與使用武力通常導致的后果高度相似，但顯而易見，產(chǎn)生這些后果的行為在國際法實踐中并不被認為是使用武力（甚至未必構(gòu)成國際不法行為），為什么產(chǎn)生同樣后果的網(wǎng)絡攻擊就構(gòu)成使用武力呢？問題的癥結(jié)在于，在國際法實踐中，對某一行為是否構(gòu)成《聯(lián)合國憲章》第2.4條所指“使用武力”的評判，往往需要對該行為所涉手段、目的和后果等因素加以綜合評估，無論是“目的論”、“工具論”還是“規(guī)模和后果論”都只抓住一點而不及其余，因而難免得出偏頗的結(jié)論。

而且，出于為西方國家相關(guān)政策提供法律依據(jù)的現(xiàn)實需要，以施密特等人為代表的西方學者在對“規(guī)模和后果”標準的解釋上，一再試圖對《聯(lián)合國憲章》第2.4條和第51條進行擴大解釋，從而降低行使自衛(wèi)權(quán)的門檻?！端质謨浴氛J為，不僅任何導致人員傷亡或財產(chǎn)損毀的網(wǎng)絡攻擊都將達到武力攻擊所要求的規(guī)模和后果，而且僅僅產(chǎn)生非物質(zhì)損失的網(wǎng)絡攻擊也可能構(gòu)成武力攻擊[9]55-56。但是，上述兩點都是值得懷疑的。僅就后一類網(wǎng)絡攻擊而言，《塔林手冊》假設了這樣一個事例：一國通過對美國紐約證券交易所的網(wǎng)絡系統(tǒng)進行干擾、攻擊而重創(chuàng)美國證券市場，這是否構(gòu)成武力攻擊？根據(jù)《塔林手冊》的相關(guān)評注，盡管參與編纂該手冊的部分專家對此有所保留，但其他成員仍力主只要該攻擊造成了足夠嚴重的后果即可構(gòu)成武力攻擊[9]56-57。然而，傳統(tǒng)軍事攻擊的典型后果是人員傷亡和財產(chǎn)毀損，而網(wǎng)絡攻擊的典型后果則是非物質(zhì)損失（如針對紐約證券交易所的網(wǎng)絡攻擊那樣）。按照《塔林手冊》規(guī)則13的標準，要證明這類攻擊與一項達到武力攻擊程度的軍事行動在規(guī)模和后果上相當，將不可避免地帶有很大的主觀性和任意性。

事實上，極力降低行使自衛(wèi)權(quán)的門檻，是西方學者相關(guān)研究中的一個普遍傾向。仍以《塔林手冊》為例，該手冊認為國家實踐已經(jīng)確認一國在受到非國家行為體（如恐怖分子、叛亂團體）的武力攻擊時有權(quán)援引第51條行使自衛(wèi)權(quán)，如果非國家行為體發(fā)起的網(wǎng)絡攻擊達到武力攻擊的門檻，受攻擊國同樣可以依據(jù)第51條行使武力自衛(wèi)權(quán)[9]59。但是，即使在“9.11事件”和美國的武力反恐行動后，第51條規(guī)定的自衛(wèi)權(quán)可否針對非國家行為體行使，這在當代國際法中仍有著較大爭議

一般認為，就“9.11事件”而言，針對美國的恐怖主義襲擊構(gòu)成“武力攻擊”以及美國對基地組織行使的自衛(wèi)權(quán)得到了廣泛承認，但是否未來類似恐怖主義行徑都可以構(gòu)成武力攻擊、受害國都可以援引第51條行使自衛(wèi)權(quán)，這在國際法上遠未得到確定。（參見：A. Oehmichen. Force Qua Terrorism： International Law in the Wake of 9/11[G]//S. Silverburg. International Law： Contemporary Issues and Future Developments. Philadelphia： Westview Press，2011： 455-456.）。至于要對非國家行為體發(fā)起的網(wǎng)絡攻擊行使自衛(wèi)權(quán)（即便該網(wǎng)絡攻擊達到了武力攻擊的程度），其國際法依據(jù)就更為牽強了。另外，《塔林手冊》認為國際法承認國家有權(quán)對即將發(fā)生或迫在眉睫的武力攻擊行使“預防性自衛(wèi)權(quán)”，因而對于一項即將發(fā)生并將達到武力攻擊門檻的網(wǎng)絡攻擊，該攻擊所針對的國家也可以對此行使自衛(wèi)權(quán)[9]65-66。然而，少數(shù)西方國家及西方學者所主張的“預防性自衛(wèi)權(quán)”，在現(xiàn)有國際條約和習慣國際法中都沒有得到也不應得到支持——它意味著“向大國頒發(fā)一張幾乎不受限制的使用武力許可證”[27]。同樣地，對網(wǎng)絡攻擊采取的預防性自衛(wèi)行動在國際法中也是毫無根據(jù)的。

總之，網(wǎng)絡空間作為人類生活的一個新空間，還有許多獨特的技術(shù)屬性亟待人們加以深入認識。網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實世界有著十分密切的關(guān)聯(lián)，但同時也具有虛擬性、匿名性、全球聯(lián)通等鮮明特點，因此，包括訴諸武力權(quán)在內(nèi)的國際法規(guī)則在網(wǎng)絡空間中的適用也必然有其特殊的復雜性。盡管將特定網(wǎng)絡攻擊納入訴諸武力權(quán)的規(guī)制范圍有某種合理性，但網(wǎng)絡攻擊究竟在何種條件下構(gòu)成使用武力和武力攻擊，“目的論”、“工具論”和“規(guī)模和后果論”等現(xiàn)有主張都不能完全令人信服。未來，相應的具體標準需要通過進一步研究和相關(guān)國家實踐的發(fā)展，綜合考慮網(wǎng)絡攻擊的手段、目的、后果等因素來加以認定

在2013年6月聯(lián)合國信息安全政府專家組關(guān)于國際法適用于網(wǎng)絡空間的共識性文件中，也強調(diào)基于網(wǎng)絡空間的各種獨特屬性，“必須進一步研究關(guān)于這些規(guī)范如何適用于國家行為……的共同理解”，并“可隨著時間的推移擬訂更多規(guī)范”。（參見：United Nations General Assembly， Report of the Group of Governmental Experts on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security，Sixty-eighth session，A/68/98，para. 16.）。同時，在國際社會對網(wǎng)絡行為的認識還有待深入、相關(guān)的實際案例以及國際上能夠達成的共識還十分有限的情況下，應當防止某些國家和研究者片面推動對《聯(lián)合國憲章》第2.4條和第51條的擴大解釋（例如，過于寬泛地將沒有產(chǎn)生有形的人員和物體損傷的網(wǎng)絡攻擊認定為使用武力和武力攻擊）。特別是在對網(wǎng)絡攻擊行使自衛(wèi)權(quán)的問題上，必須堅持的一點是，構(gòu)成武力攻擊的門檻應當比構(gòu)成使用武力的門檻高得多，因此，對于一項網(wǎng)絡攻擊是否構(gòu)成武力攻擊的認定應當更為嚴格

在2005年“軍事活動案”中，國際法院指出第2.4條是憲章中的核心，第51條有關(guān)自衛(wèi)權(quán)的規(guī)定應做狹義理解。（參見：Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo （Democratic Republic of Congo v. Uganda），International Court of Justice Reports of Judgments，Judgment of 19 December 2005，para.148.）。否則，如著名美國學者沙赫特（Schachter）教授所警告的那樣，對自衛(wèi)權(quán)這一例外的擴大解釋將破壞第2.4條有關(guān)禁止單邊使用武力的基本規(guī)則[28]。

還應看到，倡導將訴諸武力權(quán)適用于“網(wǎng)絡戰(zhàn)”，反映了西方國家憑借其強大的政治、經(jīng)濟和軍事實力（包括在網(wǎng)絡技術(shù)軍事化方面的領先優(yōu)勢），日益重視通過單邊軍事行動來應對外部網(wǎng)絡威脅、維護本國網(wǎng)絡安全的政策傾向。為此目的，有關(guān)國家和研究者往往有意無意地對禁止使用武力、和平解決國際爭端等現(xiàn)代國際法基本原則加以回避或突破，而使自衛(wèi)權(quán)等例外“喧賓奪主”。這種方向性的錯亂，在客觀上推動了網(wǎng)絡空間軍事化和網(wǎng)絡軍備競賽的加劇，實際上加大了網(wǎng)絡空間的不安全。

事實上，在西方學者中，近兩年來越來越多地出現(xiàn)了對“網(wǎng)絡戰(zhàn)”問題的反思。一些西方研究者開始認識到，“網(wǎng)絡戰(zhàn)”的危險被嚴重夸大了，能夠單獨構(gòu)成戰(zhàn)爭行為的“網(wǎng)絡戰(zhàn)”過去沒有、現(xiàn)在沒有、今后也很可能不會出現(xiàn)[29]。奧康奈爾教授也認為，“網(wǎng)絡戰(zhàn)”是一場“錯誤的戰(zhàn)爭”，它本質(zhì)上是在主要西方國家網(wǎng)絡安全政策日益軍事化的背景下，一個被“發(fā)明”的問題[30]。

進入2014年以來，主要西方國家在“網(wǎng)絡戰(zhàn)”問題上出現(xiàn)了一些耐人尋味的動向。例如，美國國防部長哈格爾在2014年4月聲稱，美國不尋求使網(wǎng)絡空間軍事化，美國國防部將在動用軍隊參與網(wǎng)絡空間活動方面采取克制態(tài)度[31]。無獨有偶，北約“網(wǎng)絡合作防御卓越中心”也在2014初宣布，將針對不構(gòu)成使用武力的“低烈度”網(wǎng)絡行動，從訴諸武力權(quán)和戰(zhàn)時法規(guī)以外的平時國際法角度編纂一份新的《塔林手冊》（又稱“塔林2.0版”）

“塔林2.0版”仍由邁克·施密特教授牽頭編寫，預計在2016年完成并由劍橋大學出版社出版。（參見：CCDCOE. The Tallinn Manual[EB/OL].[2014-07-02].http：//www.ccdcoe.org/tallinn-20.html.）。盡管從上述言論和舉動還難以斷言，西方國家對“網(wǎng)絡戰(zhàn)”的政策開始發(fā)生變化，但毋庸諱言，“網(wǎng)絡戰(zhàn)”所折射出的某些大國“武力制網(wǎng)”的政策傾向，不僅是冷戰(zhàn)思維的錯誤延續(xù)，對于解決網(wǎng)絡安全問題也是有害無補的。一位西方學者的告誡值得記?。罕M管在圍繞網(wǎng)絡安全的辯論中，考慮并規(guī)劃最糟糕的情況是國家安全機構(gòu)正當?shù)娜蝿?，但永遠不應當以忽視更加可信和更為可能的網(wǎng)絡問題為代價，對某些災難性事件加以過多關(guān)注；通過軍事手段來應對大規(guī)模網(wǎng)絡攻擊就是一種成本過高、收益不確定的過度政策反應，它將在國際體系中營造一種不必要的不安全和緊張氣氛，這不僅不會使網(wǎng)絡空間更為安全，反而會適得其反[32]。

`四、中國面臨的挑戰(zhàn)與對策

`

互聯(lián)網(wǎng)的普及和網(wǎng)絡空間的發(fā)展，使得網(wǎng)絡安全的潛在影響已經(jīng)深入到人類生活的方方面面。通過各種技術(shù)和法律手段來切實維護網(wǎng)絡安全，是當前世界各國共同面臨的一個重大課題。但不能不看到，“網(wǎng)絡戰(zhàn)”問題的提出和相關(guān)討論，基本上是西方國家主導的結(jié)果。歐美網(wǎng)絡戰(zhàn)的有關(guān)討論，基調(diào)就是對網(wǎng)絡攻擊威脅的片面夸大乃至主觀臆斷。例如，時任美國中央情報局局長的尼翁·帕內(nèi)塔在2011年向國會情報委員會作證時稱：“下一個‘珍珠港事件很可能來自一場網(wǎng)絡戰(zhàn)。”[33]2012年10月，轉(zhuǎn)任美國國防部部長的帕內(nèi)塔再次危言聳聽地聲稱：美國可能面臨一個“網(wǎng)絡珍珠港事件”——一場可能帶來有形破壞和人員傷亡的網(wǎng)絡攻擊[34]。而且，在此前后，美國政府和媒體還持續(xù)對所謂的中國黑客攻擊和網(wǎng)絡間諜行為進行大規(guī)模炒作，致使“中國網(wǎng)絡威脅論”在國際上不斷升溫。例如，在2010年出版的《網(wǎng)絡戰(zhàn)》一書中，前白宮網(wǎng)絡安全特別顧問理查德·克拉克等人宣稱：“中國政府對美國、歐洲和日本產(chǎn)業(yè)和研究機構(gòu)發(fā)動黑客攻擊的程度，在間諜領域史無前例?！盵35]在上述2011年和2012年的兩次發(fā)言中，帕內(nèi)塔都重點提及中國在網(wǎng)絡安全領域?qū)γ绹耐{。2014年5月，美國司法部還以涉嫌通過互聯(lián)網(wǎng)從6家美國企業(yè)竊取機密信息為由，對5名中國軍人進行起訴，在中美關(guān)系上引發(fā)了軒然大波[36]。

正是通過大肆渲染網(wǎng)絡攻擊所帶來的威脅和不斷樹立“假想敵”，主要西方國家的網(wǎng)絡安全政策軍事化色彩不斷顯露，特別是尋求通過單邊軍事手段來應對外部網(wǎng)絡攻擊。美國在2010年率先設立“網(wǎng)軍”司令部，并在2011年使針對網(wǎng)絡攻擊行使自衛(wèi)權(quán)成為其網(wǎng)絡空間戰(zhàn)略的重要組成部分，就是其網(wǎng)絡安全政策日益走向軍事化的鮮明體現(xiàn)。

圍繞著訴諸武力權(quán)如何適用于網(wǎng)絡攻擊的紛爭，實際上是在當前網(wǎng)絡空間國際秩序構(gòu)建的進程中，相關(guān)國家開展規(guī)則博弈的一個重要領域。作為西方在“網(wǎng)絡戰(zhàn)”問題上的主要“假想敵”之一，中國應認真研究相關(guān)法律問題，清醒地認識到西方國家有關(guān)主張在法律上的漏洞和在現(xiàn)實中的危害性，并著眼于維護本國戰(zhàn)略利益和網(wǎng)絡空間的和平秩序，相應地提出自己的政策主張。

首先，中國應堅決反對西方國家推動網(wǎng)絡空間軍事化的意圖。

過度渲染“網(wǎng)絡戰(zhàn)”的威脅，進而尋求訴諸國際法中的自衛(wèi)權(quán)來應對網(wǎng)絡攻擊，這種“武力制網(wǎng)”的軍事化政策傾向是危險和有害的，無助于網(wǎng)絡安全領域的國際合作。網(wǎng)絡空間和網(wǎng)絡安全政策的“去軍事化”，才是符合國際社會根本利益的長久之道。在2014年6月由中國外交部與聯(lián)合國共同舉辦的“信息和網(wǎng)絡安全問題國際研討會”上，我國政府提出4項原則，第一項就是“和平原則”，強調(diào)各國在網(wǎng)絡空間已形成“你中有我，我中有你”的命運共同體，人類不需要一個新的戰(zhàn)場，一個和平安寧的網(wǎng)絡空間符合所有國家的利益，應擯棄“零和”思維和冷戰(zhàn)時期的意識形態(tài)，在充分尊重別國安全的基礎上，致力于在共同安全中實現(xiàn)自身安全，切實防止網(wǎng)絡軍事化和網(wǎng)絡軍備競賽[37]。

在上述立場的基礎上，中國政府還應進一步主張：盡管原則上現(xiàn)有國際法可以適用于網(wǎng)絡空間，但本著構(gòu)建和平、和諧的網(wǎng)絡空間國際秩序的需要，有關(guān)訴諸武力權(quán)的規(guī)則對網(wǎng)絡攻擊的適用應當加以嚴格限制；包括禁止使用武力原則、和平解決國際爭端原則和國家責任法在內(nèi)的平時國際法應當在維護網(wǎng)絡安全方面發(fā)揮主導性作用。

其次，我國應警惕西方國家利用其“話語強權(quán)”，將它們在網(wǎng)絡空間使用武力問題上的有關(guān)政策、主張和學者學說包裝為實在法。

自20世紀90年代中后期以來，以施密特教授為代表的一批西方國際法學者積極投身與“網(wǎng)絡戰(zhàn)”相關(guān)的國際法問題（包括訴諸武力權(quán)問題）研究。從本質(zhì)上說，這些學者學說屬于應有法層面的研究，例如，他們結(jié)合網(wǎng)絡攻擊的特點，提出了種種重新解釋《聯(lián)合國憲章》第2.4條和第51條的主張，以便適用這些條款來規(guī)制網(wǎng)絡攻擊。但值得注意的是，上述學者在近年來也日益表現(xiàn)出試圖從實在法角度為“網(wǎng)絡戰(zhàn)”確立規(guī)則的動向?！端质謨浴返木幾胝咭辉傩Q，該手冊相關(guān)內(nèi)容與以往“網(wǎng)絡戰(zhàn)”國際法問題研究的一個重要區(qū)別是，它屬于對現(xiàn)有法的確定，用施密特教授本人的話來說，“《塔林手冊》相關(guān)內(nèi)容屬于‘各國權(quán)威最高的公法學家學說”，該手冊所包含的各項規(guī)則“由國際專家組一致采納并代表習慣國際法”[24]15。

《國際法院規(guī)約》第38條（d）項規(guī)定：“各國權(quán)威最高的公法學家學說”可以作為“確定法律原則的補助資料”，這在一定程度上認可了學者學說為實在國際法提供證據(jù)的作用。問題在于，同樣根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的解釋，國際習慣是指“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”，要主張一項規(guī)則屬于習慣國際法規(guī)則，就必須證明已經(jīng)存在與有關(guān)規(guī)則的要求相符的大量國家實踐，且各國認為相關(guān)實踐是國際法的要求[10]93-95。但至少就訴諸戰(zhàn)爭權(quán)的相關(guān)內(nèi)容而言，《塔林手冊》并未令人信服地證明，該手冊中的有關(guān)規(guī)則已成為習慣國際法規(guī)則

其實，施密特教授本人在2011年的一篇文章中已經(jīng)坦承：“不幸的是，將特定網(wǎng)絡攻擊定性為構(gòu)成（或不構(gòu)成）使用武力的國家實踐還沒有?！保▍⒁姡篗. Schmitt. Cyber Operations and The Jus ad Bellum Revisited[J].Villanova Law Review，2011，56： 575.）甚至《塔林手冊》本身也承認：“試圖澄清訴諸武力權(quán)對網(wǎng)絡行動的適用的國家實踐才剛剛出現(xiàn)……特別是，由于缺乏一致贊同的定義、適用標準和門檻，這給訴諸武力權(quán)對快速變動中的網(wǎng)絡行動實踐的適用帶來了不確定性?！保▍⒁姡篗. Schmitt. Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare[M].Cambridge： Cambridge University Press，2013： 42.）。實際的情況是，美國等少數(shù)國家的確公開主張網(wǎng)絡行動可以構(gòu)成使用武力和武力攻擊，多數(shù)國家沒有對此表明立場，中國、俄羅斯等國則對此持明顯的保留乃至反對態(tài)度

例如，在中國、俄羅斯、塔吉克斯坦和烏茲別克斯坦于2011年9月向聯(lián)大共同提交（2013年3月，哈薩克斯坦和吉爾吉斯斯坦加入“準則”共同提案國）的“信息安全國際行為準則”中，提出“不利用信息通信技術(shù)包括網(wǎng)絡實施敵對行動、侵略行徑和制造對國際和平與安全的威脅”，并主張“在涉及上述準則的活動時產(chǎn)生的任何爭端，都以和平方式解決，不得使用武力或以武力相威脅”。（參見：中國外交部. 信息安全國際行為準則[EB/OL].[2014-07-20].http：//www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/ziliao_611306/tytj_611312/zcwj_611316/t858317.shtml.）。在此情況下，《塔林手冊》中有關(guān)訴諸武力權(quán)的上述規(guī)則與其說是對現(xiàn)有法的確定，不如說是由一群西方專家通過對現(xiàn)有習慣國際法加以“移花接木”式的搬用，按照西方政策、利益和價值觀為“網(wǎng)絡戰(zhàn)”創(chuàng)設或再造規(guī)則

以網(wǎng)絡攻擊可否構(gòu)成使用武力和武力攻擊問題為例，《塔林手冊》的一個重要論證依據(jù)是：國際法院曾經(jīng)在1996年“威脅或使用核武器的合法性”咨詢意見中指出，《聯(lián)合國憲章》第2.4條有關(guān)禁止使用武力的規(guī)定和第51條有關(guān)自衛(wèi)權(quán)的規(guī)定“適用于任何使用武力的行為，無論使用何種武器”。施密特等人強調(diào)，上述表述是對習慣國際法的準確表達，因此，某一行動中使用了電腦（而不是更為傳統(tǒng)的武器、武器系統(tǒng)或平臺）這一事實本身不影響該行動是否構(gòu)成“使用武力”，也不影響國家可否在行使自衛(wèi)權(quán)時使用武力。實際上，國際法院認為一項行為構(gòu)成使用武力的邏輯前提和必要條件是使用武器，但《塔林手冊》恰恰一方面否認網(wǎng)絡攻擊中存在著“武器”的使用，另一方面將國際法院有關(guān)意見中“無論使用何種武器”的觀點曲解為“無論是否使用武器”。 （參見：M. Schmitt. Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare[M].Cambridge： Cambridge University Press，2013： 42，55.）。這種“學者造法”，本質(zhì)上是西方國家“話語強權(quán)”的一種體現(xiàn)，它有可能加大（而不是彌合）國家間在相關(guān)問題上的分歧。

據(jù)悉，俄羅斯正著手組織學者編纂一本與《塔林手冊》相關(guān)內(nèi)容針鋒相對的“反塔林”手冊[38]。我國也應在各種國際場合反對西方國家的上述“話語強權(quán)”，明確主張西方學者提出的有關(guān)規(guī)則不構(gòu)成也不符合習慣國際法。盡管從理論上說，不能排除網(wǎng)絡行動構(gòu)成使用武力和武力攻擊的可能性，但相關(guān)標準應當嚴格控制，同時應當反對就自衛(wèi)權(quán)的行使進行擴大解釋。

再次，中國應當對西方國家在“網(wǎng)絡戰(zhàn)”問題上的雙重標準加以揭露和反對。從表面上看，西方國家有關(guān)“網(wǎng)絡戰(zhàn)”的政策（包括對特定網(wǎng)絡攻擊行使自衛(wèi)權(quán)的主張）十分重視從國際法中尋求依據(jù)，但實際上強權(quán)政治和雙重標準的色彩隨處可見。例如，美國大肆渲染他國網(wǎng)絡攻擊對其國家安全的威脅，但迄今為止普遍認為最接近真正的“網(wǎng)絡戰(zhàn)”的事件——2010年對伊朗核設施的“震網(wǎng)”病毒攻擊，根據(jù)美國主流媒體的披露，恰恰是由美國政府攜手以色列發(fā)起的[39]。美國國家安全局承包商雇員愛德華·斯諾登叛逃引發(fā)的“棱鏡門”事件，再次無可辯駁地表明美國等西方國家是如何依仗其互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)優(yōu)勢和對網(wǎng)絡資源的壟斷，嚴重威脅著包括中國在內(nèi)的其他國家的網(wǎng)絡安全

根據(jù)斯諾登透露的信息，美國國家安全局曾入侵中國移動公司等移動網(wǎng)絡運營商，以竊取數(shù)以百萬計的手機短信信息，并持續(xù)攻擊清華大學的主干網(wǎng)絡（該校負責管理我國六大主干網(wǎng)之一——中國教育和科研計算機網(wǎng)）以及電訊公司太平洋衛(wèi)星電視網(wǎng)香港總部的計算機（該公司擁有區(qū)內(nèi)最龐大的海底光纖電纜網(wǎng)絡）。例如，僅在2013年1月份的一天內(nèi)，清華大學就至少有63臺電腦和服務器被美國國家安全局實施了黑客入侵。（參見：斯諾登離開香港飛抵莫斯科[N].參考消息，2013-06-24 （01）.）。在西方國際法學者的相關(guān)研究中，類似的雙重標準同樣存在。盡管不少學者都認為“震網(wǎng)”攻擊足以構(gòu)成國際法上的武力攻擊，而且該事件明顯符合《塔林手冊》所提出的“規(guī)模和后果”標準，但該手冊的作者們卻拒絕作出這樣的認定

《塔林手冊》在規(guī)則13（“針對武力攻擊的自衛(wèi)”）的評注中提出：目前還沒有出現(xiàn)過國際上一致認為構(gòu)成武力攻擊的網(wǎng)絡攻擊行為，但該“國際專家組”中的一些專家認為，“震網(wǎng)”攻擊達到了武力攻擊的門檻。（參見：M. Schmitt. Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare[M].Cambridge： Cambridge University Press，2013： 57-58.）。合理的解釋只能是：鑒于美國被普遍認為是“震網(wǎng)”攻擊的主要發(fā)起者，一旦認為該事件構(gòu)成武力攻擊，不僅無法回避伊朗作為受害國可否行使自衛(wèi)權(quán)的問題，而且也不利于將來美國對特定的網(wǎng)絡攻擊主張行使自衛(wèi)權(quán)。

西方國家和相關(guān)學者出于為其網(wǎng)絡空間軍事化政策服務的目的，不惜在訴諸武力權(quán)適用于網(wǎng)絡攻擊的問題上推行雙重標準。這種做法不僅將損害國際法的統(tǒng)一性和權(quán)威性，也與國際關(guān)系合作、共贏的潮流背道而馳。對于這種在“遵守國際法”外衣下更為隱蔽的霸權(quán)主義和強權(quán)政治，我國應當有充分的認識，并通過在各種國際場合對這一做法的揭露和反對，維護我國在網(wǎng)絡空間國際規(guī)則制定中應有的話語權(quán)和主導權(quán)。

當然，網(wǎng)絡安全已成為一個全球性問題，我國也是網(wǎng)絡攻擊的主要受害國之一，與一些主要大國既在維護網(wǎng)絡安全的路徑選擇上有較大分歧，又對于維護和平、和諧的網(wǎng)絡空間秩序有著根本性的共同利益。我國政府有必要著眼于這種共同利益，通過進一步加強打擊網(wǎng)絡犯罪、網(wǎng)絡攻擊等行為和保護網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)來樹立自身在網(wǎng)絡空間負責任大國的形象，并積極同其他國家開展國際合作，以溝通促互信，以合作謀雙贏。

`五、結(jié)語

`

第一，隨著網(wǎng)絡空間與人類生活日益休戚與共，各國需要對網(wǎng)絡攻擊等各種網(wǎng)絡威脅加以有效應對。但是，“網(wǎng)絡戰(zhàn)”問題的不斷升溫，很大程度上是主要西方國家主導的結(jié)果。過度渲染“網(wǎng)絡戰(zhàn)”威脅，進而尋求訴諸國際法中的自衛(wèi)權(quán)來應對網(wǎng)絡攻擊，這種“武力制網(wǎng)”的軍事化政策傾向是危險的和有害的，它無助于網(wǎng)絡安全領域的國際合作。

第二，與訴諸武力權(quán)相關(guān)的國際法問題，是當前“網(wǎng)絡戰(zhàn)”討論中最為復雜、敏感、爭議最大的問題之一。由于各國對網(wǎng)絡空間的利用和認識仍處于早期階段，國際社會尚未就相關(guān)國際法問題達成共識，更不可能形成相應的習慣國際法規(guī)則。在此情況下，以《塔林手冊》為代表的西方學者學說，表現(xiàn)出了較為明顯的“話語強權(quán)”色彩。即便承認網(wǎng)絡攻擊在某些情形下可以構(gòu)成使用武力和武力攻擊，相關(guān)標準也應當加以嚴格控制，同時應反對就自衛(wèi)權(quán)的行使進行擴大解釋。

第三，在國際法中，訴諸武力只是例外而非原則，國際法的支配性原則是追求和平和最大限度地限制暴力[40]。網(wǎng)絡空間和網(wǎng)絡安全政策的“去軍事化”，符合國際社會的長遠利益，因此，應當在各國政府和民間（包括學界）廣泛協(xié)商的基礎上，就網(wǎng)絡裁軍和網(wǎng)絡安全全球治理等重大問題尋求共識，共同致力于構(gòu)建和平、和諧的網(wǎng)絡空間國際秩序。

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