摘 要：《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋（一）的頒布和實(shí)施對(duì)我國(guó)國(guó)際私法領(lǐng)域的研究和實(shí)踐有著里程碑的意義。其中，關(guān)于涉外侵權(quán)法律適用的規(guī)定與之前相比有很大的改變。筆者將對(duì)《法律適用法》及司法解釋（一）頒布以來我國(guó)學(xué)界對(duì)涉外侵權(quán)法律適用規(guī)定中的爭(zhēng)議問題進(jìn)行分析和解讀，以期有益于我國(guó)涉外侵權(quán)法律的司法實(shí)踐活動(dòng)。

關(guān)鍵詞：法律適用法；意思自治原則；侵權(quán)行為地；經(jīng)常居所地

2010年10月28日通過、2011年4月1日起施行的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》）以及2012年12月10日通過、2013年1月7日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》司法解釋（一））對(duì)我國(guó)國(guó)際私法領(lǐng)域的研究和實(shí)踐有著非常重要的意義，《法律適用法》及司法解釋（一）在對(duì)已有的規(guī)定進(jìn)行梳理并廢除一些陳舊規(guī)則的基礎(chǔ)上吸收了當(dāng)代國(guó)際私法立法中的新理念、新規(guī)則，結(jié)束了我國(guó)長(zhǎng)期分散立法的格局，完成了中國(guó)國(guó)際私法立法的現(xiàn)代化。

涉外侵權(quán)法律適用規(guī)定是我國(guó)在制定《法律適用法》過程中爭(zhēng)議最多的問題之一。此前，我國(guó)關(guān)于涉外侵權(quán)的法律適用立法分散于《民法通則》及其司法解釋、《海商法》、《民用航空法》、《票據(jù)法》、《航空法》等法律中，數(shù)量少且規(guī)定籠統(tǒng)?！斗蛇m用法》及司法解釋（一）與以前的法律規(guī)定相比有顯著的變化，表現(xiàn)在侵權(quán)沖突法體系較為完善，區(qū)分了一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)，取消共同本國(guó)法這一連結(jié)點(diǎn)，廢除重疊適用及選擇適用的規(guī)則等?！斗蛇m用法》第44條規(guī)定涉外侵權(quán)的法律適用以侵權(quán)行為地法為基本原則，將當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地和當(dāng)事人意思自治作為例外規(guī)則，同時(shí)通過45條、46條和50條分別對(duì)三項(xiàng)特殊侵權(quán)——產(chǎn)品責(zé)任、侵害人格權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)做了規(guī)定。

根據(jù)《法律適用法》及司法解釋（一）頒布和實(shí)施以來學(xué)者對(duì)司法和實(shí)踐的研究，筆者將學(xué)者討論最多的爭(zhēng)議問題歸納為如下幾點(diǎn)。

一、關(guān)于意思自治原則在時(shí)間、范圍和方式上的適用

意思自治原則不僅在合同領(lǐng)域是主導(dǎo)的核心原則，該原則也開始影響非合同領(lǐng)域特別是侵權(quán)領(lǐng)域。目前有許多國(guó)家有限制地允許當(dāng)事人選擇適用法律以提高法律適用的靈活性、促進(jìn)個(gè)案實(shí)現(xiàn)公平①。我國(guó)《法律適用法》在一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)中都引入了意思自治原則，也體現(xiàn)了意識(shí)自治原則在非合同領(lǐng)域中的重要地位。《法律適用法》第44條規(guī)定一般侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以按照其協(xié)議選擇適用法律。一般侵權(quán)行為中當(dāng)事人選擇的法律沒有范圍限制，同時(shí)選擇的法律有優(yōu)先適用的效力，但這種意思自治僅限制在侵權(quán)行為發(fā)生后，即不允許事前選擇。但《法律適用法》只規(guī)定了選法的起始時(shí)間，沒有規(guī)定法律選擇的終止時(shí)間。此外，在選法的方式上，《法律適用法》沒有明確規(guī)定當(dāng)事人合意選擇的方式，即明示選擇還是默示選擇。

針對(duì)《法律適用法》對(duì)意思自治原則的適用，有學(xué)者指出，將當(dāng)事人意思自治確立為侵權(quán)行為地法適用的例外之一，當(dāng)事人只能在侵權(quán)行為發(fā)生之后進(jìn)行法律選擇，但侵權(quán)發(fā)生后的雙方當(dāng)事人自然會(huì)主張適用對(duì)自己有利的法律，達(dá)成法律選擇一致的可能性很小，因此建議應(yīng)該將意思自治原則的適用限制在因合同而產(chǎn)生的侵權(quán)之債中，而對(duì)與合同無關(guān)的侵權(quán)之債則無需引入意思自治原則。還有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)當(dāng)事人因合同而產(chǎn)生的侵權(quán)之債的法律選擇時(shí)間應(yīng)擴(kuò)展到事前，而與合同無關(guān)的侵權(quán)之債的法律選擇時(shí)間則仍限定在侵權(quán)行為發(fā)生后，這樣做有利于為當(dāng)事人提供公平可預(yù)見的法律環(huán)境，也使得糾紛能高效解決。

另外，有學(xué)者指出，《法律適用法》只規(guī)定了法律選擇的起始時(shí)間，沒有規(guī)定選法的終止時(shí)間。侵權(quán)行為發(fā)生后，既然法律賦予當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，就應(yīng)規(guī)定當(dāng)事人選擇法律的合理時(shí)間，否則違背了訴訟程序的規(guī)則。建議應(yīng)當(dāng)考慮在給予當(dāng)事人合理選擇法律時(shí)間的前提下規(guī)定終止時(shí)間，如參考我國(guó)訴訟法規(guī)定中的舉證期限等規(guī)定。

此外，還有不少學(xué)者提出，《法律適用法》沒有對(duì)選法的空間做出限制，當(dāng)事人選擇法律的空間很大，而法官的自由裁量就相對(duì)小了，也加大了案件審理的難度。學(xué)者們建議對(duì)當(dāng)事人選擇的法律的范圍進(jìn)行必要的限制。

二、侵權(quán)行為地的確定

侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法是傳統(tǒng)國(guó)際私法的重要原則之一。我國(guó)《法律適用法》雖然也采用這一原則，但對(duì)侵權(quán)行為地沒有進(jìn)一步細(xì)分是侵權(quán)行為發(fā)生地還是損害結(jié)果發(fā)生地。若侵權(quán)行為發(fā)生地和損害結(jié)果發(fā)生地不一致，該如何處理呢？如在“7.23甬溫線特別重大鐵路交通事故”中，傷亡的乘客除了中國(guó)人外還有幾個(gè)意大利人和美籍華人。就此案來說，侵權(quán)行為發(fā)生地在我國(guó)，而損害結(jié)果發(fā)生地則可以被解釋為外籍傷亡乘客所屬國(guó)家，從美國(guó)和意大利的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平以及各自國(guó)家人身侵權(quán)賠償規(guī)定來看，美國(guó)和意大利乘客的賠償標(biāo)準(zhǔn)要高于我國(guó)，若他們主張采用侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，我國(guó)法院如何做出法律選擇則是一個(gè)問題。

《法律適用法》第51條規(guī)定《民法通則》第146條與本法規(guī)定不一致的，適用《法律適用法》。《民法通則》第146條規(guī)定“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律?！蓖瑫r(shí)，《民通意見》第187條規(guī)定“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用?！笨梢姡睹穹ㄍ▌t》第146條被廢止了，其司法解釋187條還是否繼續(xù)適用？根據(jù)《法律適用法》的規(guī)定，對(duì)于侵權(quán)行為發(fā)生地和損害結(jié)果發(fā)生地不一致的情況，是否應(yīng)按照《民通意見》187條的規(guī)定，即當(dāng)兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用。對(duì)于這個(gè)問題，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。

有學(xué)者指出，司法解釋的作用有時(shí)比立法更大、更具操作性。從我國(guó)的立法和司法實(shí)踐來看，新法實(shí)施后的相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，即使舊法廢除了，依附于舊法上的司法解釋仍然繼續(xù)有效。由此可知，《法律適用法》實(shí)施后，當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生地與損害結(jié)果地不一致時(shí)，可以依照民通意見的規(guī)定賦予法官選權(quán)。

還有學(xué)者指出，雖然從法理上說，司法解釋的效力會(huì)隨著被廢止的法條的效力中止而終止，但在沒有新的法律及司法解釋出臺(tái)之前該司法解釋在司法實(shí)踐中仍然具有重要的參考意義。

筆者認(rèn)為，不論學(xué)者如何分析司法解釋本身的效力，但都一致認(rèn)為應(yīng)該明確侵權(quán)行為地。在沒有現(xiàn)行法律的明確規(guī)定下，可以參考司法解釋的規(guī)定賦予法官自由裁量權(quán)，若日后明確了法官有選擇權(quán)，則應(yīng)該明確法官選擇的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，否則法官可能濫用權(quán)力從而損害當(dāng)事人合法權(quán)益。同時(shí)，若在侵權(quán)行為發(fā)生地法與損害結(jié)果發(fā)生地法之間進(jìn)行選擇，鑒于最密切聯(lián)系原則已被《法律適用法》列為兜底原則，則可以運(yùn)用最密切聯(lián)系原則進(jìn)行確定。

三、經(jīng)常居所地的認(rèn)定

不同于《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》使用的最密切聯(lián)系原則，《法律適用法》第44條以“共同經(jīng)常居所地”作為例外規(guī)則，即創(chuàng)新地將經(jīng)常居所地作為確定屬人法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，這也超出之前法學(xué)界對(duì)此的期望。由此可以看出立法者對(duì)最密切聯(lián)系原則仍保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，同時(shí)對(duì)彈性規(guī)則的不確定性和法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用表示擔(dān)憂。

《法律適用法》出臺(tái)不久，不少學(xué)者都指出該法缺乏對(duì)經(jīng)常居所地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)經(jīng)常居所地的定義不明，提出建議參照《民事訴訟法》第5條和《民通意見》中第9條對(duì)“經(jīng)常居住地”的定義，即以連續(xù)居住1年作為衡量有關(guān)外籍當(dāng)事人在中國(guó)是否擁有經(jīng)常居所的標(biāo)準(zhǔn)。

隨著學(xué)界的廣泛討論和司法實(shí)踐需要，最高法院于2012年12月通過了《法律適用法》司法解釋（一），其中第15條對(duì)經(jīng)常居所地做出了明確規(guī)定——自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時(shí)已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外。學(xué)者們的這個(gè)疑問通過新頒布的司法解釋得到了解決。

總之，《法律適用法》及其司法解釋（一）是我國(guó)國(guó)際私法學(xué)界共同努力的結(jié)果，體現(xiàn)了當(dāng)代國(guó)際私法發(fā)展的最新成果。雖然《法律適用法》及其司法解釋（一）關(guān)于涉外侵權(quán)的規(guī)定雖然有了很大的改進(jìn)，但其合理性和科學(xué)性仍需在司法實(shí)踐中得以檢驗(yàn)和評(píng)判，從目前來看仍然存在一些不足和爭(zhēng)議。由于之前我國(guó)沒有統(tǒng)一的涉外民事關(guān)系法律適用法，我國(guó)在探索和研究后頒布了《法律適用法》；《法律適用法》出臺(tái)后，經(jīng)過學(xué)界的廣泛討論以及司法實(shí)踐的需要，我國(guó)頒布了《法律適用法》司法解釋（一），其中明確了經(jīng)常居所地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這解決了學(xué)者們的一個(gè)爭(zhēng)議問題。鑒于此，筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)新的司法解釋以解決這些爭(zhēng)議問題，如明確侵權(quán)行為地的定義等。前途是光明的，道路是曲折的。筆者相信通過我們不斷的探索，新司法解釋的出臺(tái)能夠幫助解決學(xué)界和司法實(shí)踐中的問題，從而促進(jìn)我國(guó)國(guó)際私法立法的完善和進(jìn)步。

注釋：

①肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第194-195頁(yè).

參考文獻(xiàn)：

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[3]張悅仙，《論侵權(quán)法律適用中保護(hù)當(dāng)事人利益原則》，《河北法學(xué)》2013年第1期。

[4]侯代悅，《試析我國(guó)涉外侵權(quán)法律適用之關(guān)鍵問題———兼評(píng)我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法有關(guān)侵權(quán)法律適用的規(guī)定》，《貴陽(yáng)學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2011年第1期。

作者簡(jiǎn)介：

毛慕華，中央民族大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)國(guó)際法專業(yè)碩士研究生。