黃思雄 張麗萍

摘 要：刑法修正案八降低了生產(chǎn)、銷售假藥罪的入罪門檻，造成案件數(shù)量的激增。面對新類型案件，如何把握對他的定罪量刑，關(guān)系到辦理刑事案件的法律效果與社會(huì)效果的合理平衡。

關(guān)鍵詞：生產(chǎn)；銷售假藥罪；假藥

生產(chǎn)、銷售假藥犯罪不僅侵犯了國家對藥品生產(chǎn)領(lǐng)域的監(jiān)管秩序，也侵犯了不特定多數(shù)人的身體健康，特別是一段時(shí)期以來藥品安全事故頻繁發(fā)生，國家將打擊危害食品、藥品安全犯罪活動(dòng)擺在突出位置，而作為打擊食品、藥品安全犯罪的司法機(jī)關(guān)，如何有理有力地打擊和防范食品、藥品安全犯罪，保障公眾的身體健康和生命安全，成為擺在司法人員面前的第一要?jiǎng)?wù)。從生產(chǎn)、銷售假藥罪的構(gòu)成要件來看，本罪侵犯的客體是國家藥政管理制度和公民的生命和健康沒有爭議，但對本罪主觀方面、客觀方面乃至案件的最終處理結(jié)果，在理論和司法實(shí)務(wù)界有不同的分歧。

一、行為人對假藥的主觀認(rèn)定

生產(chǎn)、銷售假藥罪屬于行為犯，一般認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪的主觀方面是故意，表現(xiàn)為行為人明知假藥會(huì)損害國家藥品管理制度或公眾生命健康權(quán)而予以生產(chǎn)或銷售，并希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。但在實(shí)踐中，要利用證據(jù)來證明犯罪嫌疑人、被告人主觀具有明知的故意往往較為困難。很多犯罪嫌疑人、被告人往往會(huì)以不知道自己生產(chǎn)或者銷售的藥品是假藥來為自己開脫罪責(zé)，這給檢察機(jī)關(guān)指控犯罪帶來了極大的不便。“省三家紀(jì)要”認(rèn)為認(rèn)定“明知”，應(yīng)結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人的認(rèn)知能力、犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辯解、證人證言、產(chǎn)品質(zhì)量、進(jìn)貨渠道及進(jìn)貨價(jià)格、銷售渠道及銷售價(jià)格等主、客觀因素綜合判斷。具有下列情形之一的，行為人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定為明知：①以明顯低于市場批發(fā)價(jià)進(jìn)貨的；②以明顯低于市場價(jià)銷售的；③銷售假藥被發(fā)現(xiàn)后轉(zhuǎn)移、毀滅物證或者提供虛假證明、虛假情況的；④曾因生產(chǎn)、銷售假藥受過刑事處罰或者行政處罰的，又實(shí)施同類犯罪行為的；⑤其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明知的情緒。該紀(jì)要從司法實(shí)務(wù)需要的角度，規(guī)定了本罪認(rèn)定“明知”的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在從嚴(yán)打擊制售假藥犯罪的大背景下，這種推定的“明知”有統(tǒng)一適用的必要性和操作性。

二、行為人的客觀行為認(rèn)定

我國《刑法》第141條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。行為人只要實(shí)施生產(chǎn)、銷售假藥的行為，不論結(jié)果，即構(gòu)成犯罪，而具有嚴(yán)重危害人體生命健康或其他嚴(yán)重情節(jié)的，則加重處罰。這是刑法法條的原文理解。而從司法適用角度考慮，“對人體健康造成嚴(yán)重危害或者其他嚴(yán)重情節(jié)”、“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”均需要嚴(yán)格判斷。2009年5月27日實(shí)行的“兩高”《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》司法解釋對原刑法條文中“對人體健康造成嚴(yán)重危害”作出了比較明確的規(guī)定，《刑法修正案八》修改后的刑法條文對該表述沒有改變，應(yīng)理解為原司法解釋仍然有效，據(jù)此可以援用該司法解釋第2條第1款的規(guī)定予以適用，生產(chǎn)、銷售的假藥被使用后，造成輕傷以上傷害，或者輕度殘疾、中度殘疾，或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙或者嚴(yán)重功能障礙，或者有其他嚴(yán)重危害人體健康情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“對人體健康造成嚴(yán)重危害”。而新法條增加的“嚴(yán)重情節(jié)”和“特別嚴(yán)重情節(jié)”目前還沒有出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋，面臨目前藥品犯罪的增多和嚴(yán)重態(tài)勢，有必要盡快出臺(tái)相關(guān)規(guī)定予以統(tǒng)一司法實(shí)踐。筆者認(rèn)為，“嚴(yán)重情節(jié)”主要是指生產(chǎn)、銷售的假藥被使用后，引起多人身體出現(xiàn)不適，造成惡劣社會(huì)影響的；或者因使用假藥造成他人精神失常等情形的，“特別嚴(yán)重情節(jié)”仍可以參照司法解釋第2條第2款中對原條文中“對人體健康造成特別嚴(yán)重危害”的規(guī)定。在“省三家紀(jì)要”中也提到，屬刑法第一百四十一條中的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)有下列情形之一：①生產(chǎn)、銷售假藥，涉案金額五萬元以上不滿五十萬元；②生產(chǎn)、銷售假藥，造成惡劣社會(huì)影響的；③具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。屬刑法第一百四十一條“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)具有下列情形之一：①生產(chǎn)、銷售假藥涉案金額五十萬以上的；②生產(chǎn)、銷售假藥被使用或食用后，造成重度殘疾、三人以上重傷、三人以上中度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙、十人以上輕傷、五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；③具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。因此，從我省的司法實(shí)踐來看，“兩高”《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》司法解釋仍有適用的必要性和操作性。

三、與其他相關(guān)罪名的辨析處理

行為人制售假藥既可能達(dá)到生產(chǎn)、銷售假藥罪的行為標(biāo)準(zhǔn)，又可能同時(shí)構(gòu)成《刑法》第140條的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，如何定罪？根據(jù)《刑法》第149條規(guī)定，行為同時(shí)構(gòu)成《刑法》第140條之罪和第141條至第148條之罪的定罪處罰。適用處罰較重的規(guī)定定罪處罰。不數(shù)罪并罰。因此，如果行為人生產(chǎn)銷售假藥，銷售金額達(dá)到5萬元以上，同時(shí)觸犯《刑法》第140條之生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和第141條之生產(chǎn)銷售假藥罪。司法實(shí)踐中，我們在辦理案件中就要按照刑法第149條規(guī)定來確定罪名，哪個(gè)罪的量刑重就定哪個(gè)。此外，制售假藥犯罪還可能同時(shí)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如未經(jīng)商標(biāo)所有人權(quán)許可，在同一種藥品上使用與其注冊商標(biāo)相同或類似的商標(biāo)，涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪。制售假藥犯罪中還有可能發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的行為，對于在保健食品中添加國家明令禁止添加的物質(zhì)時(shí)，因保健食品屬于食品范疇，不作為藥品管理，在保健食品中非法添加國家禁用藥物等有毒、有害物質(zhì)的，適用刑法第一百四十四條第一款的規(guī)定定罪處罰。因此，雖然制售假藥罪的入罪門檻降低，但在定罪量刑時(shí)，該罪的構(gòu)成要件及其與他同類罪名的辨析仍需要理論和實(shí)務(wù)界共同探討和摸索，以期妥善平衡此類案件的法律效果和社會(huì)效果。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳興良.《罪名指南》上冊.中國政法大學(xué)出版社，2000年版.

[2]高銘暄主編.《刑法學(xué)》.北京大學(xué)出版社，2000年版.

作者簡介：

黃思雄，男，法學(xué)本科，現(xiàn)為泰寧縣檢察院檢察員。

張麗萍，女，法學(xué)本科，現(xiàn)為泰寧縣檢察院書記員。