查洪

摘 要：在我國刑法體系中受到傳統(tǒng)二元結(jié)構(gòu)的影響，很少考慮到被害人的過錯，然而在司法實(shí)踐中被害人過錯往往是許多案件發(fā)生的誘因。法官在對被告人進(jìn)行定罪量刑時，如果不考慮被害人過錯這一情節(jié)，有可能造成罪刑不相適應(yīng)，那顯然是不公平的，將被害人過錯量刑情節(jié)法定化符合我國刑法司法實(shí)踐的需要，也是刑法理論發(fā)展的要求。

關(guān)鍵詞：被害人過錯；量刑；法定化

國外對被害人過錯的研究比較早，相對完善，許多國家在立法以及司法實(shí)踐中都把被害人過錯作為法定的量刑情節(jié)，明確規(guī)定了被害人有過錯的對犯罪人量刑的時候應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，而我國的刑法理論以及司法實(shí)踐中把被害人過錯做為酌定量刑情節(jié)，并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，使得在司法實(shí)踐中出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)、同案不同判等現(xiàn)象的產(chǎn)生。因此，將被害人過錯量刑情節(jié)法定化尤為重要。然而在司法實(shí)踐中被害人過錯具有紛繁多變的表現(xiàn)形式，因而，正確界定被害人過錯的內(nèi)涵是正確定罪量刑的前提。

一、被害人過錯的界定

被害人過錯一詞最初由德國犯罪學(xué)家漢斯.馮.亨悌格在其《被害人學(xué)》中提出，之后逐漸被學(xué)者們關(guān)注與討論。在我國，被害人研究最先見于犯罪學(xué)中，刑法學(xué)視野中的被害人研究起步較晚，因此目前刑法學(xué)界對被害人過錯概念尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。代表性的觀點(diǎn)有以下幾種：①刑事被害人過錯是指實(shí)施了違法犯罪行為或者違背道德或其他社會規(guī)范的行為，從而與加害行為的發(fā)生之間具有一定直接關(guān)系的，被害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任【1】。②被害人過錯是一種引發(fā)了犯罪人的犯罪意識從而導(dǎo)致被害人自身因此受到侵害的主觀錯誤?！?】③被害人過錯指的就是被害人出于主觀上的故意或過失，侵犯他人合法利益，誘發(fā)他人的犯罪意識、激化犯罪人的犯罪程度的行為?！?】研究犯罪學(xué)中的被害人過錯，更主要是為了探究犯罪產(chǎn)生的原因，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，而研究刑法學(xué)中的被害人過錯則是為了更好的對犯罪人進(jìn)行定罪和量刑，因此，筆者認(rèn)為，刑法學(xué)中的被害人過錯是指被害人主觀上存在過錯，客觀上實(shí)施了不當(dāng)行為侵害了行為人的合法利益，從而引起行為人實(shí)施犯罪的一種行為。

二、被害人過錯情節(jié)法定化的依據(jù)

我過刑法并未明確規(guī)定被害人過錯作為量刑情節(jié)，主要是以司法解釋或紀(jì)要等文件的形式體現(xiàn)，但從法官審理的司法實(shí)際案例來看，在被害人有過錯的案件中，法官在量刑時被害人過錯這一情節(jié)被廣泛采用，理論界也提出法官在審理案件時應(yīng)該把被害人過錯作為法定的量刑情節(jié)予以量刑。因此，將被害人過錯情節(jié)法定化是理論與實(shí)踐發(fā)展的需要，其背后既有我國當(dāng)前刑事政策的支撐，也符合立法平等及罪行相適應(yīng)原則的要求，因此，在立法及司法條件逐步完善的條件下，有必要將被害人過錯作為法定量刑情節(jié)。

（一）理論依據(jù)

首先，被害人過錯情節(jié)法定化符合罪行相適應(yīng)原則，無論是大陸法系還是英美法系都不會對輕重不同的犯罪從一而終的處以相同的刑罰，從刑法罪行相適應(yīng)原則來說，被害人過錯的刑事案件中，被害人往往并不是一個完全無辜的角色，有時對犯罪行為的發(fā)生起著誘發(fā)甚至推動的作用。例如行為人因長期不能忍受丈夫的家暴行為，憤怒之下將丈夫殺死，行為人的殺人行為固然應(yīng)該受到處罰，但與一般的故意殺人相比，其人身危險性相對較小，在量刑時也應(yīng)區(qū)別對待。所以，在有被害人過錯的案件中，對行為人進(jìn)行定罪量刑時，應(yīng)把行為人的人身危險性、社會危害性和被害人過錯情節(jié)綜合考量，才能真正地貫徹我國刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，實(shí)現(xiàn)量刑公正，以期取得良好的法律效果與社會效果。其次，將被害人過錯作為法官定罪量刑必須考慮的量刑情節(jié)，也符合刑法輕緩化發(fā)展的要求，再有被害人過錯量刑法定化符合當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，在諸多刑事判決中已顯現(xiàn)出被害人過錯問題，其已成為貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策一個無法回避的課題。

（二）實(shí)踐依據(jù)

由于酌定量刑情節(jié)在我國目前刑法中沒有明確規(guī)定，法官在對犯罪人進(jìn)行定罪量刑時具有較大的自由裁量權(quán)。而在具體案件的量刑中是否考慮被害人過錯情節(jié)，又受到法官自己的良心、法律素養(yǎng)和思維理性邏輯等一系列因素的影響，這就使得各地方法院在審理有關(guān)被害人過錯案件時，對犯罪人進(jìn)行量刑時是否考慮被害人過錯以及被害人過錯的標(biāo)準(zhǔn)是什么，出現(xiàn)不一致的窘境。部分法官在對犯罪人量刑時，更多考慮是法定的量刑情節(jié)，而對于未明文規(guī)定的酌定量刑情節(jié)往往很少考慮，這些都影響著恰當(dāng)量刑和公正司法的實(shí)現(xiàn)。因此，將被害人過錯作為法定量刑情節(jié)具有現(xiàn)實(shí)的需要。

三、被害人過錯情節(jié)法定化構(gòu)想

根據(jù)我國的國情，對于被害人過錯情節(jié)法定化可以從立法及司法兩個方面進(jìn)行構(gòu)建，立法方面采用總分則相結(jié)合的立法模式。而我國刑法中，在適用法律的過程中，總則具有指導(dǎo)分則的作用。刑事被害人過錯的情形繁多，不可能一一列舉，需要概括性的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)在總則中加以規(guī)定。而在分則中規(guī)定刑事被害人過錯也有諸多好處，有利于個罪的操作。同時在作出立法規(guī)定的同時，可以立足于社會環(huán)境的變化，對相關(guān)情況做相應(yīng)的司法解釋，從而克服立法的滯后性。

（一）立法規(guī)定

1.總則性規(guī)定

可以在刑法總則第61條后增加一條款：“在有被害人的犯罪案件中，被害人對犯罪的發(fā)生具有過錯的，應(yīng)根據(jù)被害人過錯的大小，對犯罪分子予以從輕或者減輕處罰?！币部梢栽谛谭倓t犯罪中進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，如在正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險后增加：“被害人對犯罪行為的發(fā)生具有過錯，并且對該行為具有不可替代作用的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被害人作用的大小，對犯罪人從輕或者減輕處罰?！?/p>

2.分則規(guī)定

刑法總則具有指導(dǎo)分則的作用，但在具體的適用上，分則的適用較總則更為廣泛，因此，僅在總則中規(guī)定刑事被害人過錯是不夠的。然而，刑法分則中罪名較多，不可能面面俱到，所以，在分則中，應(yīng)該局限于那些犯罪人與被害人互動性較強(qiáng)，被害人過錯比例較大的罪名中做出相應(yīng)規(guī)定，但是，眾所周知，立法并非一朝一夕的事，除了在立法前要進(jìn)行實(shí)證調(diào)查研究，立法后法的實(shí)施情況也必須加以考察。所以，除了在立法中明確規(guī)定刑事被害人過錯外，還應(yīng)該完善相關(guān)的司法解釋，為法官提供指導(dǎo)意見，以便于司法實(shí)踐的操作。

（二）司法解釋

被害人過錯立法的原則性不僅給法官適用法律造成了困難，而且為法官留下了極大的自由裁量空間，司法解釋是對法官自由裁量的合理限制，也是保障公正裁判的重要內(nèi)容，最高人民法院或最高人民檢察院會依據(jù)法律賦予的職權(quán)，對現(xiàn)行的成文法作出合乎法治精神的解釋。這不僅是他們的權(quán)力，同時也是司法實(shí)踐的迫切需要。相對于立法來說，司法解釋可以更靈活、更迅速的對現(xiàn)實(shí)案件中的被害人過錯問題進(jìn)行指導(dǎo)和解釋，是一個既有效又合法的辦法，對存在被害人過錯案件的定罪量刑，能發(fā)揮更大的實(shí)際作用。誠然，刑法的初衷是為了保護(hù)被犯罪所侵害的被害人的權(quán)益，但犯罪人的權(quán)益也不可忽視。在存在被害人過錯的案件中，如果只片面強(qiáng)調(diào)犯罪人的罪過而忽視被害人的過錯情節(jié)，那么犯罪人的主觀惡性以及社會危害性就不能得到理性的評價，犯罪行為人就不能得到公正審判。將被害人過錯這一酌定的量刑情節(jié)法定化，能夠在一定范圍內(nèi)限制法官自由裁量權(quán)，有利于改善司法實(shí)踐中對有被害人過錯案件同案不同判的現(xiàn)象，做到對被害人公平公正的量刑，符合罪行相適應(yīng)原則的要求，同時也體現(xiàn)了以人為本，以事實(shí)為依據(jù)的方針，也是堅(jiān)持依法治國的社會主義法治理念的題中之義。

注釋：

①陳興良.被害人有過錯的故意殺人罪的死刑裁量研究—從被害與加害的角度切入[J].當(dāng)代法學(xué)，2004（2）.

②張應(yīng)立.論被害人過錯與犯罪[J].福建公安高等?？茖W(xué)院學(xué)報，2002（3）.

③高銘暄、張杰.刑法學(xué)視野中被害人過錯問題探討[J].中國刑事法雜志，2006（1）.

參考文獻(xiàn)：

[1]周金剛.量刑情節(jié)研究[M].法律出版社，2012 年版.

[2]王新橋.刑法中的被害人基本理論界定[J].廣西社會科學(xué)，2011（3）.

[3]劉麗萍.犯罪與被害互動關(guān)系中被害人過錯法定化研究[J].東南大學(xué)學(xué)報，2009（12）.

[4]孫利國.被害人過錯影響量刑的依據(jù)及其法定化的實(shí)現(xiàn)[J].北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2012（1）.