劉乾坤

摘 要：清末改革之際，圍繞著新式法典的修訂，禮教派與法理派進(jìn)行了長達(dá)數(shù)年的論爭。在這場(chǎng)關(guān)于傳統(tǒng)道德與新式法律抉擇的爭論中，雙方各執(zhí)一詞，激烈爭辯，在中國近代法制的歷史進(jìn)程中寫下了濃重的一筆，深刻的展現(xiàn)了封建法制面對(duì)新式法律的沖擊所進(jìn)行的對(duì)抗，研究清末的禮法之爭也可以為當(dāng)代中國的法律進(jìn)程提供一些啟示。

關(guān)鍵詞：禮教派；法理派；傳統(tǒng)道德；新式法律

自鴉片戰(zhàn)爭開始，中國開始進(jìn)入半殖民地半封建社會(huì)，古老的封建法制受到了西方資本主義法制的沖擊?！缎脸髼l約》簽訂以后，中英在《續(xù)議通商行船條約》中規(guī)定：“中國深欲整頓律例，期與各國改同一律，英國允愿盡力協(xié)助，如成此舉，一俟查悉中國律例情形及其案斷辦法，及一切相關(guān)事宜，皆臻完善，英國允棄其領(lǐng)事裁判權(quán)?！逼浜?，其他列強(qiáng)也做出類似的承諾。這些承諾促使清廷下定決心修訂新律，成立了修訂法律館作為修律的專門機(jī)構(gòu)。至光緒三十三年（公元1907年），修訂法律館上奏《新刑律草案》。由此引發(fā)了持續(xù)數(shù)年之久，在中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中產(chǎn)生深刻影響的歷史事件——禮法之爭。

一、禮法之爭的焦點(diǎn)所在

禮法之爭是一場(chǎng)在以沈家本為代表的法理派和以張之洞為代表的禮教派之間展開的，圍繞《大清新刑律》等新式法典的修訂而進(jìn)行的理論爭執(zhí)。雙方爭論的焦點(diǎn)眾多，但是就《大清新刑律》而言，主要集中在以下幾個(gè)問題：

（一）關(guān)于“干名犯義”的存廢

“干名犯義”在傳統(tǒng)法律中是一個(gè)嚴(yán)重的罪名，專指子孫控告祖父母、父母的行為。按照儒家的親屬相隱理論，在親屬之間，尤其是子孫對(duì)祖父母、父母，應(yīng)該包庇、隱藏他們的犯罪行為。關(guān)于此條的存廢，法理派從西方法理出發(fā)，認(rèn)為“干名犯義”屬于告訴的范疇，法律中已有了專門規(guī)定，因此不必另行作出規(guī)定；而禮教派則認(rèn)為，中國自古注重倫理綱常，“干名犯義”是倫理綱常的重要部分，地位特殊，是中國傳統(tǒng)倫理的根本所在，因此絕對(duì)不能廢。

（二）關(guān)于“存留養(yǎng)親”的存廢

一般而言，“存留養(yǎng)親”多適用于獨(dú)子斗毆?dú)⑷酥?。在這種情況下，考慮到犯人父母年老無人奉養(yǎng)的情形，經(jīng)過有關(guān)部門申請(qǐng)、皇帝特許，可以免除死罪，施以一定懲罰，然后，令其回家奉養(yǎng)父母。在歷史發(fā)展中，圍繞“存留養(yǎng)親”制度的條件、限制，形成了一整套完整的制度，歷來被認(rèn)為是“仁政”的重要標(biāo)志。因此，禮教派認(rèn)為這一制度是宣揚(yáng)“仁政”，鼓勵(lì)孝道的重要方式，理所應(yīng)當(dāng)在新法中有所反映，不能隨便廢除；而法理派認(rèn)為，“存留養(yǎng)親”制度并不是施以“仁政”，而是姑息養(yǎng)奸，縱容犯罪，因此不能在新法中加以規(guī)定。

（三）關(guān)于“無夫奸”及“親屬相奸”問題

依照傳統(tǒng)封建綱常，“奸非”是一種嚴(yán)重違反道德、大逆不道的行為，故而歷朝歷代都在刑罰中對(duì)這種行為規(guī)定了嚴(yán)厲的懲罰措施?！坝H屬相奸”更是嚴(yán)重違背刑律。在此種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，禮教派認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照傳統(tǒng)對(duì)這種行為規(guī)定特別的刑罰，給予嚴(yán)厲的制裁，維護(hù)傳統(tǒng)。法理派則認(rèn)為，“無夫奸”這種行為雖然是違背道德、有傷風(fēng)化，但是終究是個(gè)人的品德問題，可以通過教育進(jìn)行預(yù)防；至于“親屬相奸”，這種行為雖然嚴(yán)重違反禮教，但是并沒有嚴(yán)重危及社會(huì)秩序，因此對(duì)這種行為只需依草案規(guī)定處罰，并不需要規(guī)定過于嚴(yán)厲的刑罰。

（四）關(guān)于“子孫違反教令”的存廢

“子孫違反教令”問題是傳統(tǒng)法律中一條針對(duì)子孫卑幼“不聽教令”、彈性很大的條款，只要子孫違背了尊長的意志、命令，即構(gòu)成了此罪。尤其是在隋唐以后，各代都在律例中規(guī)定了此罪，并賦予了父母很大的權(quán)利。禮教派認(rèn)為只有如此規(guī)定，方能維護(hù)尊長的權(quán)威，維護(hù)家庭秩序，保障社會(huì)穩(wěn)定。但是法理派認(rèn)為“子孫違反教令”這些問題純粹屬于家庭教育方面的問題，應(yīng)另外設(shè)立教育感化機(jī)構(gòu)、另外編纂法律予以調(diào)整，而不必規(guī)定于刑法之中。

（五）關(guān)于子孫卑幼能否對(duì)尊長行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)問題

在中國歷史上，各代都賦予父母極大的權(quán)利，可以對(duì)子女發(fā)號(hào)教令、施以懲戒、包辦婚姻，甚至可以剝奪子女的財(cái)產(chǎn)和生命。禮教派認(rèn)為，依照中國傳統(tǒng)的道德和法律，“天下無不是之父母”，子孫對(duì)尊長的教訓(xùn)、懲戒，只有接受，而絕無正當(dāng)防衛(wèi)的道理；法理派則認(rèn)為，法應(yīng)當(dāng)是公允、公平的，是為了真正保障自由而對(duì)人民權(quán)利的一種合理限制。正當(dāng)防衛(wèi)就是為了保衛(wèi)這種自由和權(quán)利，任何人都沒有權(quán)利剝奪他人的權(quán)利。因此應(yīng)當(dāng)允許子孫卑幼對(duì)尊長行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，如此，法律才是公平、公正的，才能使人信服，才能真正得到貫徹實(shí)施。

以上是禮法之爭中最主要的爭執(zhí)之處，由此可以看出，在修訂新律的過程中，為了拉近中西方刑事法律的距離，法理派勢(shì)必要引進(jìn)、吸收西方先進(jìn)的刑法思想與刑法制度，而這些引進(jìn)、吸收的方針也自然會(huì)對(duì)中國傳統(tǒng)的價(jià)值體系、刑事法律制度造成一定的沖擊，而這些沖擊都成為禮教派攻擊的口實(shí)與對(duì)象，并引起了整個(gè)保守勢(shì)力的激烈反對(duì)和攻擊。在修律的一系列方針問題的爭論中，禮教派的觀點(diǎn)實(shí)際上是包括清廷、社會(huì)上層貴族、士大夫在內(nèi)的整個(gè)中國保守勢(shì)力觀點(diǎn)的總概括。因此，這場(chǎng)爭論，充分體現(xiàn)了根植于中國社會(huì)幾千年的中華法系在法制近代化的過程中對(duì)近代資本主義法系的頑強(qiáng)抵抗。由于保守派力量的異常強(qiáng)大，禮法之爭的最終結(jié)果必然是也只能是法理派的妥協(xié)和退讓：法部針對(duì)禮教派的批評(píng)，制訂了《暫行章程》，并對(duì)前述五個(gè)爭論問題做出特別的規(guī)定，充分滿足禮教派所代表的整個(gè)保守勢(shì)力的要求。

二、對(duì)禮法之爭中兩派觀點(diǎn)的評(píng)析

禮法之爭是近代史上中華法系的法律思想與西方資本主義法律思想的一次正面交鋒。兩派爭論的焦點(diǎn)，其核心就在于，面對(duì)法制近代化的歷史趨勢(shì)，中華法系從反應(yīng)遲緩到有所察覺，如何理解并在新律中正確處理法律與道德的關(guān)系問題，也即如何對(duì)待中國數(shù)千年傳承下來的綱常名教問題，而對(duì)這些問題的處理即使在今天也有重大的意義。因此，有必要對(duì)法理派與禮教派的觀點(diǎn)分別加以分析：

（一）法理派觀點(diǎn)的依據(jù)

在法理派看來，修律是使中國擺脫半殖民地狀態(tài)，尤其是收回法外治權(quán)，恢復(fù)中國獨(dú)立的司法主權(quán)的一劑良方。因此，就要大膽地引進(jìn)、吸收西方資本主義法律思想、法律制度?；诖?，在修訂《大清民事刑事訴訟律》和《大清新刑律》的過程中，在不違背和損害封建君主專制制度及其專制利益的前提下，法理派毫不猶豫地大量引進(jìn)和采納“罪刑法定”、“正當(dāng)防衛(wèi)”等較為先進(jìn)文明的概念和制度，試圖以此取消“干名犯義”、“存留養(yǎng)親”等制度，廢除一些明顯因親屬關(guān)系而設(shè)立的罪名與制度，主張將實(shí)體法與程序法分離，并使道德與刑法、犯罪有所區(qū)分。法理派試圖通過這樣的方法，在保持封建君主專制制度和封建所有制基本不變、尊重西方列強(qiáng)既得利益的前提下，把西方資本主義法律制度移植到中國，以一種和緩的“嫁接”方式來使中國法制邁進(jìn)現(xiàn)代化，達(dá)到收回法外治權(quán)、恢復(fù)民族獨(dú)立的目的。

（二）禮教派觀點(diǎn)的依據(jù)

禮教派明確指出，法理派所希望的通過修訂新律實(shí)現(xiàn)收回法外治權(quán)的目標(biāo)是一種一廂情愿的幻想，是不可能真正實(shí)現(xiàn)的。禮教派進(jìn)而認(rèn)為，修律應(yīng)當(dāng)照顧中國幾千年來所形成的民族心理、民族風(fēng)俗和民族習(xí)慣，而不能毫無原則地廢棄。在修律的過程中，對(duì)中國傳統(tǒng)的風(fēng)俗習(xí)慣、道德評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)加以繼承，而不能無端舍棄。尤其是對(duì)于“三綱五?！奔捌渌w現(xiàn)的傳統(tǒng)社會(huì)倫理秩序，是幾千年來中國社會(huì)得以維持的根本所在，是絕對(duì)不可以有絲毫更改的，修律只能在“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的方針指導(dǎo)下進(jìn)行，可以采用西方的法律概念、法律術(shù)語和法律制度，但是最根本的指導(dǎo)思想還應(yīng)該是中國傳統(tǒng)的綱常名教。盡管歷史已經(jīng)證明“中體西用”的方針并不能真正實(shí)現(xiàn)使中國繁榮富強(qiáng)的目標(biāo)，但不能否認(rèn)，禮教派所主張的修律應(yīng)當(dāng)保持與傳統(tǒng)的聯(lián)系，照顧民族心理、民族風(fēng)俗、民族習(xí)慣，處理好法制現(xiàn)代化與傳統(tǒng)倫理的關(guān)系，也有其值得肯定的積極的一面，而不能全盤加以否定。

（三）對(duì)兩派觀點(diǎn)的評(píng)析

由此可以看出，面對(duì)社會(huì)進(jìn)步要求法律變革以實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的歷史趨勢(shì)，盡管法理派和禮教派所追求的目標(biāo)大致相同，但是所主張的應(yīng)對(duì)策略有所不同，選擇的實(shí)現(xiàn)途徑也有不同，尤其在處理中國傳統(tǒng)倫理綱常西方法律制度的關(guān)系上，法理派更多主張通過移植西方先進(jìn)法律制度以實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化，禮教派則更多主張通過繼承傳統(tǒng)倫理綱常以實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化。

然而，必須指出，無論是法理派所側(cè)重的法律移植，還是禮教派所側(cè)重的法律繼承，他們都不反對(duì)封建君主專制制度，都不反對(duì)封建所有制，也都不反對(duì)西方列強(qiáng)對(duì)中國的欺凌和壓迫，區(qū)別僅僅在于對(duì)待傳統(tǒng)綱常名教的態(tài)度。由此可以想象，在這種不改變封建所有制度與君主專制制度、不改變西方列強(qiáng)的欺凌與壓迫的情況下，無論是法理派所主張的法律移植，還是禮教派所主張的法律繼承，都不可能是中國的法律制度真正發(fā)生根本性的變革，最終所得到的也只能是一種畸形的法律制度，是一種維護(hù)帝國主義在華特權(quán)和封建地主買辦階級(jí)利益的半殖民地半封建的法律制度，而這樣一種法律制度，并不是法理派和禮教派所期望和追求的法律制度，也不是法理派所希望的能夠收回法外治權(quán)進(jìn)而恢復(fù)民族獨(dú)立的法律制度。因此，評(píng)價(jià)禮法之爭中兩派的觀點(diǎn)，不能因?yàn)榉ɡ砼筛嘀鲝堃浦参鞣椒芍贫染蛯?duì)其完全加以肯定，也不能因?yàn)槎Y教派更多主張繼承中國傳統(tǒng)倫理綱常就對(duì)其完全予以否定。歷史的發(fā)展證明在半殖民地半封建的中國，只有通過革命手段來推翻那些不符合歷史發(fā)展規(guī)律的基本經(jīng)濟(jì)制度，建立嶄新的符合歷史發(fā)展規(guī)律的基本經(jīng)濟(jì)制度，才能為包括法制現(xiàn)代化在內(nèi)的一切上層建筑領(lǐng)域現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件。

理論上講，通過法的發(fā)展以實(shí)現(xiàn)法制的現(xiàn)代化，有法律移植、法律繼承和法律改革三種途徑，但是在這三種途徑中最重要的途徑是法律改革。通過法律改革破除那些陳舊過時(shí)的、不合時(shí)宜的、不符合法制現(xiàn)代化要求的法律觀念、法律制度，轉(zhuǎn)換法律思想、完善法律體系、重建法律結(jié)構(gòu)，形成新的法律觀念、法律制度，在這樣嶄新的基礎(chǔ)之上，通過移至國外先進(jìn)的法律制度，繼承本國優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)，促進(jìn)法制現(xiàn)代化目標(biāo)的加速實(shí)現(xiàn)。因此，對(duì)于禮法之爭的雙方來說，僅僅一味的依靠移植西方法律制度而不顧及中國傳統(tǒng)，或一味的依靠繼承中國傳統(tǒng)倫理綱常而不顧及世界文明潮流，不對(duì)傳統(tǒng)的法律思想、法律觀念、法律制度進(jìn)行改革，是不能夠建立起嶄新的法律制度的。只有通過法律改革，改變舊的一切不符合時(shí)代變遷、社會(huì)發(fā)展要求的法律傳統(tǒng)、法律觀念、法律制度，在新的基礎(chǔ)上通過移植西方資本主義法律制度繼承中國舊有的仍對(duì)現(xiàn)代法治建設(shè)有積極作用的傳統(tǒng)法律觀念，才能真正實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的發(fā)展目標(biāo)，構(gòu)建起一個(gè)嶄新的符合時(shí)代潮流的法律制度體系。事實(shí)上，無論是舊中國的“六法全書”，還是新中國的法律體系，都沒有也不可能完全忽視傳統(tǒng)的力量，擺脫傳統(tǒng)的影響。禮法之爭中所爭論的問題，在國民黨“六法全書”中作了規(guī)定，在新中國的刑事法律制度中也作出了規(guī)定，并且新中國的刑法規(guī)定一方面照顧了中華民族的民族傳統(tǒng)，另一方面也借鑒了國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，是禮法之爭中所爭論的問題有了比較全面的解決，也符合歷史文明發(fā)展進(jìn)步的潮流。

三、禮法之爭對(duì)于當(dāng)代中國法制改革的啟示

清末禮法之爭是中國法律思想界一次大的論爭，這是發(fā)生在社會(huì)變革的歷史背景之下，但清末禮法之爭所處的復(fù)雜社會(huì)背景是中國幾千年來從未遇到過的。正因?yàn)槿绱?，才使禮法之爭尤為引人注目，禮法之爭所爭論的眾多問題，也為當(dāng)代中國的法制改革工作留下許多值得深思的地方。

（一）現(xiàn)階段我國法制現(xiàn)代化所要達(dá)到的目標(biāo)

現(xiàn)階段，我國所要實(shí)現(xiàn)的法制現(xiàn)代化，是一種具有中國特色，體現(xiàn)中國固有民族傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗，同時(shí)要體現(xiàn)世界法制發(fā)展趨勢(shì)的社會(huì)主義現(xiàn)代化法律體系，與此同時(shí)，也要建立起與此相適應(yīng)的新型的、立足中國國情、具有中國特色的法律文化。這種法律文化，必須根植于中國特色社會(huì)主義的實(shí)踐，反映我國社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)的特征，并且能夠?qū)ξ覈慕?jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)的發(fā)展起重要的促進(jìn)作用。

（二）對(duì)待西方法律制度的態(tài)度

對(duì)待西方的法律制度，我們不宜妄自菲薄，認(rèn)為西方發(fā)達(dá)國家的法律制度、法律文化完全是精華，進(jìn)而不顧中國具體實(shí)際，照抄照搬。學(xué)習(xí)和借鑒國外優(yōu)秀的法律制度、法律文化，在當(dāng)今全球化的時(shí)代里是必不可少的，但是也應(yīng)當(dāng)對(duì)這些法律制度、法律文化加以區(qū)分，有所選擇：對(duì)于那些符合我國現(xiàn)階段實(shí)際，與社會(huì)發(fā)展階段相適應(yīng)，有利于加速推進(jìn)我國社會(huì)主義民主法制建設(shè)的法律思想和法律制度，要大膽的加以引進(jìn)、吸收、同化，使之成為我國社會(huì)主義法律體系的組成部分，為社會(huì)主義法制建設(shè)服務(wù)，否則，無論這一法律思想、法律制度多么優(yōu)良，都不能加以移植；在引進(jìn)西方法律制度的時(shí)候，也要注意法律的適時(shí)性，要有一定的遠(yuǎn)見，適當(dāng)引進(jìn)一些具有超前性的法律文化、法律制度，以滿足在未來可預(yù)見的時(shí)期內(nèi)社會(huì)發(fā)展對(duì)法律的需求。

（三）對(duì)待中國傳統(tǒng)文化的態(tài)度

法律是一種文化，必須有與其自身發(fā)展相適應(yīng)的自然人文條件，因此，要實(shí)現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化就不能對(duì)中國傳統(tǒng)文化視而不見，而應(yīng)當(dāng)采取積極的態(tài)度進(jìn)行選擇，取其精華，棄其糟粕：對(duì)于傳統(tǒng)道德中有利于法制現(xiàn)代化建設(shè)的部分，要毫不猶豫的加以繼承，以保持傳統(tǒng)與現(xiàn)代的聯(lián)系；對(duì)于那些不符合法制現(xiàn)代化建設(shè)要求的部分，則應(yīng)當(dāng)予以舍棄。對(duì)于傳統(tǒng)文化中道德與法律的調(diào)整范圍也要重新加以界定，對(duì)于社會(huì)生活中那些依靠道德規(guī)范即可給予有效調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，就不用也不必納入法律的調(diào)整范疇，而對(duì)于道德無法有效加以調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，就要堅(jiān)決運(yùn)用法律手段予以調(diào)整。

（四）中國法制現(xiàn)代化的道路選擇

中國在實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的過程中，要以科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度對(duì)待中國傳統(tǒng)文化和國外法律文化：一方面，我們要立足中國實(shí)際，無論何時(shí)，都不能忽視中國傳統(tǒng)文化對(duì)法治建設(shè)的影響，以及其自身所具有的不可替代的作用，這就要求我們必須堅(jiān)持結(jié)合現(xiàn)階段國情，有所選擇，有所取舍；另一方面，當(dāng)今的世界是一個(gè)開放的世界，中國要實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化也離不開其他民族的成功經(jīng)驗(yàn)，立足中國國情，借鑒、引進(jìn)、吸收國外一切優(yōu)秀的法律文化和法律制度應(yīng)是我們一以貫之的方針。

四、結(jié)語

實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化是一個(gè)漫長的過程，也需要付出代價(jià)，縱觀當(dāng)今世界法治文明的國家，都是經(jīng)過了漫長的歷史時(shí)期，付出了慘痛的代價(jià)，才換來了法治的進(jìn)步、社會(huì)的文明。對(duì)于我國這樣一個(gè)脫胎于半殖民地半封建社會(huì)的國家來說更是要付出比其他國家更多的艱辛才能達(dá)到法治文明昌盛的局面。我們立足中國國情，通過這樣一種不割裂傳統(tǒng)與現(xiàn)代的聯(lián)系、不忽視人類歷史發(fā)展的文明成果的方式，依靠法制改革，借助法律移植，通過法律繼承，可以加速實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法制現(xiàn)代化的宏偉目標(biāo)。

注釋：

①曾憲義.中國法制史[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009，242.

②張文顯.法理學(xué)[M].北京：法律出版社，2007，215.

③凌世敏.清末“禮法之爭”對(duì)現(xiàn)代中國法律制度的影響[J].中共桂林市委黨校學(xué)報(bào)：法學(xué)研究，2009（6）

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