蘇忻

[摘要]被害人的當(dāng)事人地位在刑事訴訟活動(dòng)中不受重視，其原因是刑事訴訟活動(dòng)具有國家屬性，解決的是國家與犯罪人之間的關(guān)系問題。我國的刑事和解目的在于解決當(dāng)事人糾紛，促進(jìn)社會(huì)和諧，沒有有效反映出恢復(fù)性司法的設(shè)計(jì)初衷。為保護(hù)被害人權(quán)利，應(yīng)加強(qiáng)被害人在刑事和解中的參與權(quán)，這需要刑事和解制度回到恢復(fù)性司法的軌道上。但是，不能過度強(qiáng)調(diào)被害人意愿，刑事和解的進(jìn)行應(yīng)堅(jiān)持國家主導(dǎo)。對(duì)此，應(yīng)實(shí)行被害人當(dāng)事人地位的有限回歸，以刑事實(shí)體處分權(quán)作為被害人參與刑事和解的合理界限，以法益作為確定被害人刑事實(shí)體處分權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而設(shè)定刑事和解合理的適用范圍。

[關(guān)鍵詞]被害人；刑事和解；恢復(fù)性司法

[中圖分類號(hào)]D924 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1002-2007（2015）02-0087-05

2012年修訂的《刑事訴訟法》增加了當(dāng)事人和解的特別程序，這是立法首次對(duì)刑事和解進(jìn)行具體化的規(guī)定。而在立法規(guī)定之前，不少地方已經(jīng)先行進(jìn)行了實(shí)踐探索，取得了一些成果，也遇到了一些問題。通常認(rèn)為，刑事和解能夠讓被害人參與到對(duì)犯罪人的處分中來，是對(duì)傳統(tǒng)司法審判模式的變革。實(shí)際上，我國刑事和解制度的設(shè)定對(duì)被害人的考慮因素仍然較少，被害人的參與權(quán)仍然微弱。另外，刑事和解也不只是一個(gè)程序性問題，它還包含了實(shí)體性的內(nèi)容，是刑法和刑事訴訟法共同關(guān)心的話題。

一、問題的源起——被害人地位的現(xiàn)狀評(píng)析

在現(xiàn)代社會(huì)中，被害人雖是刑事案件的當(dāng)事人，可這樣的當(dāng)事人地位在刑事訴訟活動(dòng)中卻幾乎沒有參與的權(quán)限。相對(duì)于另一方當(dāng)事人——犯罪嫌疑人、被告人，雖此方當(dāng)事人最終是要被追究刑事責(zé)任的，但法律顯然對(duì)其比對(duì)被害人更“青睞”。而隨著刑罰輕緩化呼聲的不斷提高，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)也更受人們的重視，被害人的權(quán)利卻少有人問津。

（一）刑事訴訟活動(dòng)的國家屬性

被害人在刑事訴訟活動(dòng)中參與權(quán)缺失的根本原因在于，現(xiàn)代社會(huì)將對(duì)犯罪人刑事責(zé)任的追究上升為國家的基本任務(wù)，從而將犯罪中犯罪人與被害人的關(guān)系轉(zhuǎn)嫁到犯罪人與國家的關(guān)系上來。在此背景下，被害人自然退出了基本的責(zé)任追究程序，因?yàn)樾淌略V訟的設(shè)定正是為了解決犯罪嫌疑人、被告人對(duì)于國家應(yīng)當(dāng)負(fù)有何種責(zé)任，國家能夠剝奪犯罪人多少權(quán)利。我國刑法理論通說認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是“孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”。按照該理論，以國家的視角看待犯罪，犯罪人的犯罪行為不僅是對(duì)被害人的傷害，更關(guān)鍵的是其違背了統(tǒng)治階級(jí)為個(gè)人所設(shè)定的行為規(guī)范，破壞了個(gè)人與統(tǒng)治階級(jí)之間的基本社會(huì)關(guān)系。近些年來，我國部分學(xué)者對(duì)犯罪本質(zhì)的認(rèn)識(shí)更多采納了國外刑法的觀點(diǎn)，與通說觀點(diǎn)有所差異。國外刑法對(duì)于犯罪本質(zhì)的認(rèn)識(shí)主要存在三種觀點(diǎn)，即“權(quán)利侵害說”、“法益侵害說”和“義務(wù)違反說”。盡管存在著認(rèn)識(shí)上的差異，但在刑事訴訟活動(dòng)的國家屬性問題上，現(xiàn)代社會(huì)對(duì)于犯罪的看法卻是統(tǒng)一的。因?yàn)榧幢阍趪庑谭ㄖ校瑹o論是對(duì)于權(quán)利的侵害、對(duì)義務(wù)的違反、還是對(duì)法益的侵害，這里所指稱的權(quán)利、義務(wù)、法益，都是國家為公民所設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)，是國家法律所保護(hù)的基本利益。相對(duì)于個(gè)人而言，國家處于絕對(duì)優(yōu)勢的地位，由國家來追究犯罪人的刑事責(zé)任顯然會(huì)讓犯罪人受到最大程度的約束和懲戒。國家擁有武裝力量，能從根本上保障社會(huì)規(guī)范的有效運(yùn)行。從這一角度而言，刑事訴訟活動(dòng)的國家屬性保護(hù)了被害人的基本權(quán)利。然而，也正是由于國家的介入，在國家的視角下，犯罪已不再是單獨(dú)的個(gè)案，而是一個(gè)整體，是一個(gè)對(duì)國家基本秩序進(jìn)行破壞的集合。國家要對(duì)犯罪行為追究刑事責(zé)任，其實(shí)是以概括、抽象的眼神與居高臨下的姿態(tài)看待每一個(gè)刑事案件，這樣便缺少了對(duì)被害人的人文關(guān)懷。考察刑罰的發(fā)展歷史，在人類社會(huì)的最初階段，復(fù)仇成為解決爭端最直接、有效的方式。而后，被害人的復(fù)仇逐漸被國家層面的報(bào)應(yīng)刑罰所取代。復(fù)仇與報(bào)應(yīng)刑最本質(zhì)的區(qū)別在于，復(fù)仇體現(xiàn)的是被害人對(duì)犯罪人直接的報(bào)復(fù)，而報(bào)應(yīng)刑卻已經(jīng)加入了國家的意識(shí)評(píng)價(jià)。在復(fù)仇盛行的歷史階段，被害人的當(dāng)事人地位顯得尤為重要，甚至可以說，被害人的復(fù)仇是解決爭端的核心辦法，對(duì)于社會(huì)秩序的維護(hù)似乎都靠被害人的復(fù)仇行為而得以實(shí)現(xiàn)。盡管復(fù)仇發(fā)展到后來，血親復(fù)仇也構(gòu)成了對(duì)社會(huì)秩序的破壞，但它依舊是當(dāng)時(shí)歷史環(huán)境下關(guān)鍵的法律手段。從人類文明發(fā)展的角度看，告別野蠻、殘酷的刑罰是應(yīng)當(dāng)被肯定的，但是被害人的地位卻也不應(yīng)受到過度的削弱。

（二）刑事和解與恢復(fù)性司法之間的關(guān)系

在重塑被害人地位的努力中，中國選擇了刑事和解作為一個(gè)突破點(diǎn)，以被害人參與處分犯罪人的方式來強(qiáng)調(diào)被害人的當(dāng)事人地位。然而，一個(gè)必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)是，中國的刑事和解制度對(duì)被害人地位的改善程度是極為有限的。通過《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解程序的規(guī)定來看，我國所設(shè)定的刑事和解的著眼點(diǎn)在于為犯罪嫌疑人、被告人爭取更多的權(quán)利，在此過程中被害人的當(dāng)事人地位仍未受到足夠重視。造成這一情況的原因在于，我國對(duì)于刑事和解的認(rèn)識(shí)有別于最初的恢復(fù)性司法理論。在刑事和解被廣泛探討之前，恢復(fù)性司法的稱謂曾盛行于我國的刑事法律界。而在當(dāng)下，對(duì)二者概念的區(qū)分卻呈現(xiàn)出較為混亂的狀況。事實(shí)上，刑事和解應(yīng)是恢復(fù)性司法的起源和主要實(shí)現(xiàn)方式，真正意義上的恢復(fù)性司法是包含刑事和解概念的。我國目前對(duì)于刑事和解的認(rèn)識(shí)卻逐漸脫離了恢復(fù)性司法的設(shè)計(jì)初衷。在我國，刑事和解的主要目的是化解雙方當(dāng)事人的矛盾，而很少觸及到矛盾解決背后的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)。而在西方，刑事和解強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)關(guān)系的全面恢復(fù)。在刑事和解的運(yùn)行過程中，被害人、被害人親屬、犯罪人親屬等這些原本被國家法律所忽視的主體被納入到對(duì)犯罪人的處理中來。刑事和解在我國并非是受西方恢復(fù)性司法影響的產(chǎn)物，或是我國對(duì)恢復(fù)性司法所進(jìn)行的本土化改造，“它是我國正式刑事司法程序在自我完善過程中遭遇西方恢復(fù)性司法思潮，借以指代我國刑事司法在輕微案件處理方式改革探索上的實(shí)踐”。由此可以歸納出我國刑事和解與恢復(fù)性司法的基本關(guān)系：在刑事和解廣受關(guān)注前，恢復(fù)性司法理論曾在我國產(chǎn)生較大影響，我國學(xué)者也對(duì)恢復(fù)性司法理論進(jìn)行了一定的研究。然而，對(duì)恢復(fù)性司法理論的研究卻并未直接導(dǎo)致刑事和解制度的出爐，對(duì)刑事和解制度的呼聲是在強(qiáng)調(diào)社會(huì)和諧的必要性中產(chǎn)生的。因此，我國刑事和解與恢復(fù)性司法之間，并不存在如西方那樣密不可分的關(guān)系，刑事和解并非恢復(fù)性司法的重要實(shí)現(xiàn)方式。在此背景下，被害人在刑事和解中處于一個(gè)被動(dòng)的地位。恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)社會(huì)關(guān)系的全面恢復(fù)，因此無論是對(duì)哪方當(dāng)事人而言，都是一種法律給予的關(guān)懷。而我國刑事和解雖然表面看似是解決了雙方的糾紛，但以促進(jìn)社會(huì)和諧為目的勢必使犯罪人一方得到的利益更大一些，在兩方利益不能兼顧的矛盾情形下，刑罰輕緩化的思維方式很容易導(dǎo)致對(duì)犯罪人一方的同情。

二、路徑選擇——被害人權(quán)利的有效保護(hù)

被害人地位的提高依賴被害人參與犯罪追訴活動(dòng)的程度，被害人的合理參與是對(duì)被害人權(quán)利的有效保護(hù)。在我國，甚至有學(xué)者提出了刑事訴訟活動(dòng)的“錐形結(jié)構(gòu)”，即由過去的平面化的法官——控方——辯方的三角訴訟結(jié)構(gòu)變更為法官居上，控方、辯方和被害人在底面各占一角的立體化的錐體結(jié)構(gòu)，從而推動(dòng)被害人更好地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人地位。在刑事訴訟活動(dòng)中，應(yīng)對(duì)被害人做更多的考慮，提高被害人的參與權(quán)限。被害人的合理參與有如下幾方面意義：

第一，合理參與能夠提高被害人在司法活動(dòng)中的主動(dòng)性。在傳統(tǒng)的刑事訴訟活動(dòng)中，被害人的地位幾乎處于被動(dòng)的地位，有學(xué)者將被害人比喻為“不情愿的顧客”。雖然被害人在犯罪行為中受到了損害，可對(duì)犯罪人責(zé)任的追究卻是國家的任務(wù)，無論被害人是否受到二次傷害，其都只是作為沒有任何影響力的一方當(dāng)事人。賦予被害人充分的參與權(quán)限提高了被害人在司法活動(dòng)中的主動(dòng)性，也體現(xiàn)了被害人應(yīng)有的當(dāng)事人地位。在刑事和解中，應(yīng)當(dāng)充分考慮被害人的權(quán)益，被害人受到的損害能否得以恢復(fù)是刑事和解工作的關(guān)鍵。被害人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的狀況、真實(shí)情感有清晰認(rèn)識(shí)，并能表達(dá)自己的意愿。

第二，合理參與能夠促進(jìn)雙方當(dāng)事人享有同等的權(quán)利?！氨缓θ说漠?dāng)事人地位雖然在中國刑事訴訟法中已經(jīng)給予了承認(rèn)，但事實(shí)上，被害人從未真正享有與被告人同等的權(quán)利?！彪m然犯罪嫌疑人、被告人在訴訟活動(dòng)中居于不利地位，但法律卻為其設(shè)定了充分的權(quán)利。從保障人權(quán)、遵從無罪推定原則的角度而言，充分保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利也是合理的，但權(quán)利的設(shè)定除需質(zhì)的根據(jù)外，還需量的調(diào)節(jié)。即犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)根據(jù)其地位而合理賦予，不能以犧牲被害人的利益為代價(jià)。讓被害人充分參與到司法活動(dòng)中來，可以讓雙方當(dāng)事人享有同等的權(quán)利。在刑事和解中，無論是同意和解、還是拒絕和解，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況而為雙方當(dāng)事人同時(shí)設(shè)定權(quán)利。

第三，合理參與能夠更好地限制公權(quán)力?，F(xiàn)代社會(huì)的司法理論強(qiáng)調(diào)對(duì)公權(quán)力的制約與限制，在傳統(tǒng)的司法習(xí)慣中，這一任務(wù)是由辯護(hù)方來完成的。然而，犯罪嫌疑人、被告人相對(duì)于國家而言處于劣勢地位，辯護(hù)權(quán)對(duì)裁判權(quán)、控訴權(quán)的制約力度并不一定會(huì)得到有效的保障。讓被害人充分參與司法活動(dòng)，則可以加強(qiáng)對(duì)公權(quán)力的制約力度。當(dāng)然，被害人的參與并不必然引起實(shí)質(zhì)性的變化，但至少會(huì)起到一定的作用。

在刑事和解中，保護(hù)被害人權(quán)利就要保障被害人的充分參與。因此，我國的刑事和解制度有必要回到恢復(fù)性司法的軌道上來，即刑事和解其目的不僅在于解決糾紛、促進(jìn)和諧，應(yīng)該按照恢復(fù)正義理論，追求社會(huì)關(guān)系的全面恢復(fù)，在考慮犯罪人能否順利回歸社會(huì)之外，也要考慮被害人受到的損害能否修復(fù)。

三、限度權(quán)衡——刑事和解中的利益考量

加強(qiáng)被害人的參與應(yīng)作為我國刑事和解制度的改革方向，但是，過度強(qiáng)調(diào)被害人的權(quán)利，同樣也是對(duì)恢復(fù)性司法理念的一種曲解。

（一）刑事訴訟活動(dòng)國家主導(dǎo)性的堅(jiān)持

如前所述，刑事訴訟活動(dòng)具有國家屬性，即犯罪人在實(shí)行犯罪后，是由國家來追究其刑事責(zé)任的，刑事訴訟活動(dòng)體現(xiàn)的是犯罪人和國家之間的基本關(guān)系。國家主導(dǎo)會(huì)導(dǎo)致被害人的參與不足，刑事和解的出現(xiàn)可以使被害人的當(dāng)事人地位得到更好的體現(xiàn)。但是，被害人的參與雖然應(yīng)得到肯定，而刑事訴訟堅(jiān)持國家主導(dǎo)這一原則也是不應(yīng)改變的。西方的社會(huì)契約理論認(rèn)為，國家產(chǎn)生的基礎(chǔ)是民眾與統(tǒng)治者簽訂某種關(guān)于權(quán)利的契約，國家是通過“每個(gè)結(jié)合者及其自身的一切權(quán)利全部都轉(zhuǎn)讓給整個(gè)集體”這一形式而建立起來的。因此，刑事和解制度應(yīng)在國家主導(dǎo)下進(jìn)行，其中被害人的參與權(quán)也理應(yīng)在國家主導(dǎo)下尋求合理實(shí)現(xiàn)。

（二）刑事和解局限性之一——無法替代正常的訴訟程序

刑事和解制度讓刑事司法活動(dòng)由單純的對(duì)抗模式轉(zhuǎn)變?yōu)橛辛怂搅献髂Ｊ降募尤?，讓?dāng)事人能夠有效參與到刑事訴訟活動(dòng)中來。然而，刑事和解僅是刑事訴訟的一個(gè)特別程序，它無法替代正常的訴訟程序。從《刑事訴訟法》的條文表述來看，且不說法條為刑事和解的適用設(shè)定了條件，單純從刑事和解的和解內(nèi)容來看，并不必然推導(dǎo)出刑事和解可以使犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任免于被追究。法條中的表述是“從寬處理”、“從寬處罰”，換言之，經(jīng)過刑事和解的犯罪嫌疑人、被告人仍有可能被判處刑罰。即便是在“犯罪情節(jié)輕微”的情況下，也并不必然被認(rèn)為是免于追究刑事責(zé)任，其犯罪事實(shí)仍然存在，只是未被判處刑罰而已。對(duì)于在審查起訴階段執(zhí)行刑事和解的案件，如果犯罪情節(jié)輕微，檢察機(jī)關(guān)可以作出不起訴的決定，此時(shí)的不起訴應(yīng)被視作酌定不起訴?？梢?，刑事和解不僅無法替代正常的訴訟程序，很多執(zhí)行刑事和解的案件還要依靠正常的訴訟程序。刑事訴訟活動(dòng)是國家主導(dǎo)的司法活動(dòng)，增加私力合作模式的司法活動(dòng)讓被害人對(duì)于犯罪案件有了充分的參與權(quán)，但疑問在于，對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)而言，被害人這種對(duì)犯罪人類似于處分權(quán)的權(quán)利，其來源在哪里？此時(shí)，刑事和解不得不面對(duì)這樣一個(gè)矛盾：如何兼顧國家刑罰權(quán)的合法性和司法活動(dòng)的恢復(fù)正義性？為解決這一矛盾，就需要對(duì)刑事和解的規(guī)定內(nèi)容、運(yùn)作流程進(jìn)行充分的利益權(quán)衡，被害人的參與權(quán)限在得到充分保障的情況下，也必須接受有限度的約束，且被害人參與權(quán)的行使必須具備正當(dāng)、合理的理由。

（三）刑事和解局限性之二——無法完全體現(xiàn)被害人意愿

如果細(xì)究刑事和解的制度設(shè)計(jì)便可發(fā)現(xiàn)，刑事和解讓被害人和犯罪人都參與到司法活動(dòng)中來，在制度運(yùn)行上，是增強(qiáng)了被害人的權(quán)利保護(hù)。換言之，被害人對(duì)于犯罪案件不再處于被動(dòng)的地位，而是可以根據(jù)自己的意愿來參與案件的解決。但是這種通過刑事和解來體現(xiàn)被害人意愿的做法難免不讓人感覺到一絲別扭，似乎被害人的意愿都是想與犯罪人和解，這顯然是不合理的。事實(shí)上，從情感角度而言，對(duì)于侵害自己權(quán)益的犯罪人，大多數(shù)被害人都不愿意與之進(jìn)行和解。盡管人類的刑罰早已脫離了原始與野蠻，但對(duì)于被害人個(gè)人以及被害人家屬而言，在遭受犯罪侵害后，仍然或多或少地抱有復(fù)仇的心理。在提倡社會(huì)和諧、貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的大背景下，也應(yīng)重視被害人復(fù)仇心理的正常滿足。因此，脫離了被害人的真實(shí)諒解來談被害人意愿和刑事和解中被害人的參與權(quán)問題都是沒有任何意義的。如果一味強(qiáng)調(diào)被害人的參與，則會(huì)走向另一個(gè)極端，即不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大刑事和解的適用范圍。加之公權(quán)力機(jī)關(guān)可能存在的怠于行使職權(quán)，刑事和解很有可能出現(xiàn)隨意適用的風(fēng)險(xiǎn)?；謴?fù)性司法追求刑事案件發(fā)生后社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)，這決定了恢復(fù)性司法要兼顧被害人和犯罪人的雙方權(quán)益和意愿，如果因過度強(qiáng)調(diào)被害人意愿而不適當(dāng)?shù)剡m用刑事和解，其實(shí)質(zhì)也是違背恢復(fù)性司法的設(shè)計(jì)初衷的。如前所述，我國刑事和解制度應(yīng)當(dāng)重新回到恢復(fù)性司法的軌道上，對(duì)于被害人的意愿應(yīng)當(dāng)予以正確對(duì)待，從而使被害人的參與權(quán)得以真正、有效、合理地實(shí)現(xiàn)，避免刑事和解的功利化傾向。

四、合理參與——刑事和解中的范圍設(shè)定

（一）被害人當(dāng)事人地位的有限回歸

刑事和解應(yīng)是恢復(fù)性司法的主要手段，其指向的目標(biāo)是被破壞的社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)。因此，刑事和解的范圍設(shè)定首先應(yīng)當(dāng)考慮被害人是否出于真實(shí)意愿同意和解，這一點(diǎn)也是被《刑事訴訟法》所認(rèn)可的。在世界范圍內(nèi)，推動(dòng)被害人當(dāng)事人地位的回歸得到了許多人的支持，現(xiàn)有的以犯罪人為中心的司法運(yùn)行模式也確實(shí)忽略了被害人的當(dāng)事人地位。然而，正如上文所提及的幾點(diǎn)理由，過度重視被害人的意愿也不符合恢復(fù)性司法的理念，在被害人的當(dāng)事人地位回歸的問題上，筆者主張實(shí)現(xiàn)有限回歸。有限回歸的涵義是推動(dòng)被害人參與到訴訟活動(dòng)中，然而參與的程度也應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。從保護(hù)被害人權(quán)利的整體角度看，刑事和解的存在，僅僅是體現(xiàn)了被害人的一部分意愿，針對(duì)另一部分意愿，在無法鼓勵(lì)復(fù)仇的社會(huì)環(huán)境下，只能寄希望于國家的司法活動(dòng)。探討被害人的權(quán)利保護(hù)問題，讓被害人參與的刑事和解活動(dòng)僅是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的一種途徑，如果司法審判能夠做到公正合理，對(duì)犯罪人的懲處能夠真正實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，那么被害人的權(quán)利便是真正得到了保障，且被害人也贏得了足夠的尊重。因此，促進(jìn)被害人參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)離不開被害人整體權(quán)利的有效保障，在被害人復(fù)仇心理的實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移到國家對(duì)犯罪人進(jìn)行刑事責(zé)任追究的基礎(chǔ)上，如果被害人確能諒解犯罪人，那么被害人的當(dāng)事人地位可以在此情況下實(shí)現(xiàn)有限回歸，通過刑事和解程序的啟動(dòng)讓當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議。

（二）被害人刑事實(shí)體處分權(quán)的獲得

實(shí)行被害人當(dāng)事人地位的有限回歸不代表只要被害人真實(shí)諒解犯罪人，就可以適用刑事和解。實(shí)質(zhì)上，被害人當(dāng)事人地位的有限回歸本身也意味著當(dāng)事人地位的回歸還要受到客觀條件的約束。不僅如此，在近些年來部分地方刑事和解案件的實(shí)踐中，還出現(xiàn)了以被害人的諒解作為酌定量刑情節(jié)的情況，這顯然是不正確的做法?！安徽撘垃F(xiàn)有刑法規(guī)定、對(duì)規(guī)定的學(xué)理解釋還是依主流的刑罰正當(dāng)化根據(jù)的理論，均無法直接將刑事被害人諒解作為量刑的酌定情節(jié)?！边€有地方將以刑事和解代替刑罰處罰，這種做法更是錯(cuò)誤的。刑事訴訟活動(dòng)是國家追究犯罪人刑事責(zé)任的活動(dòng)，人類文明發(fā)展至今，個(gè)人價(jià)值的體現(xiàn)雖然越來越明顯，但個(gè)人對(duì)國家的依賴程度也會(huì)越來越重。實(shí)際上個(gè)人價(jià)值的實(shí)現(xiàn)也只有通過國家才能夠真正完成，因?yàn)閲覟閭€(gè)人提供了最安全的保障。無論是采納社會(huì)契約理論還是階級(jí)理論，由國家替代個(gè)人來懲罰犯罪人都是現(xiàn)代刑法的基礎(chǔ)。獲得刑罰權(quán)的國家，其權(quán)力來源是正當(dāng)合法的，而作為被害人，雖然其是刑事案件的當(dāng)事人，但被害人并沒有懲罰犯罪人的權(quán)力來源，或者明確來說，被害人沒有刑事實(shí)體處分權(quán)。因此，被害人在刑事和解中的參與權(quán)只能在合理限度內(nèi)行使，而參與的合理性與否，其界限標(biāo)準(zhǔn)便是被害人是否獲得了刑事實(shí)體處分權(quán)，“刑事和解的適用也必須以被害人具有刑事實(shí)體處分權(quán)為前提”。

（三）法益：刑事和解適用范圍的主要標(biāo)準(zhǔn)

被害人在刑事和解中的合理參與需以獲得刑事實(shí)體處分權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，顯然，被害人刑事實(shí)體處分權(quán)應(yīng)是從國家獲得的，任何沒有刑罰權(quán)的個(gè)人和組織都無法賦予被害人該項(xiàng)權(quán)利。那么，國家在何種情況下可以賦予被害人刑事實(shí)體處分權(quán)呢？這可以參照德日刑法中的法益理論。在德日刑法中，法益大體被區(qū)分為個(gè)人法益、社會(huì)法益和國家法益，德日刑法典分則的排列順序也受此分類方法影響。在犯罪侵犯的法益屬于社會(huì)法益和國家法益時(shí)，個(gè)人是沒有任何處分權(quán)限的；只有在犯罪侵犯的法益屬于個(gè)人法益時(shí)，受到侵害的被害人個(gè)人才能夠行使刑事實(shí)體處分權(quán)，與犯罪人達(dá)成和解協(xié)議。法益標(biāo)準(zhǔn)與《刑事訴訟法》的規(guī)定有所不同，法條中所列舉的可以適用刑事和解的案件包括兩項(xiàng)：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件?？梢?，《刑事訴訟法》中認(rèn)為可以適用刑事和解的案件是以刑期為基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)的。當(dāng)然，法條規(guī)定與法益標(biāo)準(zhǔn)也有相通之處，即第（一）項(xiàng)所確定的刑罰分則第四章、第五章的犯罪案件，其正是侵犯個(gè)人法益的案件，但這些案件適用刑事和解受到了刑期的限制。另外，除瀆職以外的過失犯罪中包含了為數(shù)不少的、侵犯的是非個(gè)人法益的犯罪，這一點(diǎn)與法益標(biāo)準(zhǔn)有所不同。據(jù)此，刑事和解的適用范圍按照個(gè)人法益為參照標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從以下兩方面進(jìn)行改革：其一，侵犯社會(huì)法益、國家法益的犯罪不適用刑事和解，即使是過失犯罪也是如此。其二，對(duì)于侵犯個(gè)人法益的犯罪，在滿足其它條件的前提下，無論刑期輕重，都應(yīng)當(dāng)賦予被害人刑事實(shí)體處分權(quán)，以適用刑事和解；在被害人死亡或無能力行使處分權(quán)時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》第四百九十七條的規(guī)定，可以由近親屬提起刑事和解申請(qǐng)。當(dāng)然，無論是誰所提起的刑事和解申請(qǐng)，均應(yīng)經(jīng)過公安司法機(jī)關(guān)的審查，而審查的標(biāo)準(zhǔn)除法律和司法解釋中規(guī)定的以外，還需進(jìn)行更深一步的探討，例如增加對(duì)犯罪人人身危險(xiǎn)性的審查等等。