郭微微

[摘要]隨著社會的發(fā)展，施工管理手段的提高，工程分包對施工企業(yè)來說，提高了工程效率，但是，在法律層面上，由于分包、轉(zhuǎn)包過程中，存在較大的法律風(fēng)險，因此分析和研究施工企業(yè)在工程分包中的法律風(fēng)險，并對其進(jìn)行防范，對各方均有重大意義。

[關(guān)鍵詞]施工企業(yè)；分包；法律風(fēng)險

1、引言

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越多的基建工程被提上日程，為保證工程按時完工，建設(shè)施工企業(yè)的工期被不斷的壓縮，導(dǎo)致部分企業(yè)不能由自己獨立去完成，將其中部分項目進(jìn)行分包，以此保證工程進(jìn)度。同時，施工企業(yè)在實現(xiàn)自身發(fā)展時，有時為降低經(jīng)營成本，提升企業(yè)的市場競爭，提升企業(yè)內(nèi)部收益等方面考慮，在承接項目中大量存在勞務(wù)分包、掛靠等形式，將工程進(jìn)行分包和轉(zhuǎn)包。隨著我國安全、建設(shè)法律法規(guī)、相關(guān)條例和規(guī)程的不斷完善，實行勞務(wù)分包、轉(zhuǎn)包和企業(yè)掛靠存在的法律層次的問題也不斷凸顯。

2、勞務(wù)分包的法律風(fēng)險

勞務(wù)分包是指施工企業(yè)對以承包工程以總包形式存在進(jìn)行管理，同時，對所承包項目工程進(jìn)行細(xì)化，以分包的形式發(fā)包給具有資質(zhì)的一個或多個分包單位。管理上，總項目由總包施工企業(yè)對項目發(fā)包負(fù)責(zé)，具體到施工細(xì)節(jié)單位，由分包對總包施工企業(yè)負(fù)責(zé)。但實際管理中，由于總工各方面的考慮，可能將部分或全部項目分包給不具備或不完整的分包商，根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》和《建筑勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》相關(guān)規(guī)定和要求，雙方所簽訂的分包合同視為無效，一旦發(fā)生勞務(wù)糾紛，分包合同不能實現(xiàn)，施工企業(yè)總承包的權(quán)益將得不到保障。由于建設(shè)工程施工周期長，標(biāo)的額大，進(jìn)行分包時涉及法律關(guān)系較多，同時在進(jìn)行管理時，環(huán)節(jié)也更加復(fù)雜。

3、工程轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險

轉(zhuǎn)包是指施工企業(yè)總承包將所承包工程全部轉(zhuǎn)手給他人承包的行為。根據(jù)《合同法》、建筑法相關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程不得進(jìn)行轉(zhuǎn)包行為。而 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中也切實提到，轉(zhuǎn)包施工行為違法、合同無效。由于在實現(xiàn)工程轉(zhuǎn)包過程中，工程發(fā)包方、承包方、受轉(zhuǎn)包方三者法律關(guān)系復(fù)雜，在發(fā)生事故認(rèn)定時，糾紛較多。同時由于實行轉(zhuǎn)包后，發(fā)包方、承包方、受轉(zhuǎn)包方三者在管理方面存在空區(qū)，且管理系統(tǒng)混亂，使得工程在承包資質(zhì)，基建管理和工程質(zhì)量監(jiān)理過程中存在混亂，因此，我國嚴(yán)禁對基建施工進(jìn)行轉(zhuǎn)包。而當(dāng)企業(yè)發(fā)生糾紛時，從法律層次上，由于管理不擅，導(dǎo)致糾紛發(fā)生，對此，發(fā)包方、承包方、受轉(zhuǎn)包方應(yīng)按照相應(yīng)責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)。但由于國內(nèi)行業(yè)競爭激烈，加上國家對弱勢群體保護(hù)的重視，導(dǎo)致承包方在與發(fā)包方、受轉(zhuǎn)包方出現(xiàn)協(xié)議內(nèi)法律沖突時，不能夠得到合同的保障。同時，轉(zhuǎn)包行為不僅僅易導(dǎo)致法律糾紛的復(fù)雜化，同時也導(dǎo)致施工質(zhì)量不易于保證，一旦發(fā)生事故，事故追責(zé)各方均難逃處理。

4、企業(yè)被掛靠的法律風(fēng)險

掛靠是指部分不具備相應(yīng)工程施工資質(zhì)單位或個人，為承包施工項目，通過支付一定費用，使用其他資質(zhì)企業(yè)的名義進(jìn)行項目承包。而被掛靠資質(zhì)企業(yè)在掛靠過程中，只提供相關(guān)資質(zhì)文件，具體工程項目適宜，均不參與其中，不對其進(jìn)行管理于負(fù)責(zé)。但從法律上講，這種掛靠行為存在著相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。由于掛靠企業(yè)為承包方提供企業(yè)資質(zhì)，并產(chǎn)生相應(yīng)的管理費用，因此企業(yè)被掛靠資質(zhì)企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

首先，由于承包方使用被掛靠資質(zhì)企業(yè)資質(zhì)文件，被掛靠資質(zhì)企業(yè)應(yīng)對其工程質(zhì)量和人員負(fù)責(zé)。因此，在施工過程中，當(dāng)工程施工標(biāo)準(zhǔn)不達(dá)標(biāo)導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失以及出現(xiàn)人員傷亡導(dǎo)致的賠償責(zé)任和糾紛，應(yīng)有承包單位和被掛靠資質(zhì)企業(yè)共同承擔(dān)，被掛靠資質(zhì)企業(yè)不能脫離連帶的賠償責(zé)任。其次，由于承包單位在進(jìn)行工程經(jīng)營和管理使用被掛靠資質(zhì)企業(yè)的相關(guān)文件，并具備相應(yīng)代理人權(quán)利，因此，當(dāng)發(fā)生承包方債務(wù)時，當(dāng)承包方拒絕承擔(dān)或不能承擔(dān)時，被掛靠資質(zhì)企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)連帶責(zé)任。同時，被掛靠資質(zhì)企業(yè)還對掛靠方未完成工期造成的工期延誤、發(fā)包方相應(yīng)的損失等等受到相應(yīng)的連帶責(zé)任；對施工過程中人員的管理，當(dāng)發(fā)生的工傷、致殘、死亡以及其他民事承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中的相關(guān)條款規(guī)定，管理費等費用屬于“非法所得”，該利益按規(guī)定進(jìn)行收繳，沒收處理。同時根據(jù)《中華人民共和國建筑法》相關(guān)規(guī)定，資質(zhì)企業(yè)將面臨這罰款、整頓、甚至資質(zhì)降級等處罰，同時一旦遭遇掛靠過程中出現(xiàn)重要事故，被掛靠企業(yè)在承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任以外，將面臨吊銷資質(zhì)的滅頂之災(zāi)。

5、法律風(fēng)險的防范

5.1嚴(yán)格審查資質(zhì).根據(jù)《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律的規(guī)定，建筑工程允許合法分包，但不允許轉(zhuǎn)包。因此，施工企業(yè)在進(jìn)行項目發(fā)包時，首先要根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對施工企業(yè)資質(zhì)進(jìn)行核查，切實保障施工企業(yè)具備相應(yīng)安全生產(chǎn)和技術(shù)資質(zhì)，對涉及分包等行為，要對分包施工企業(yè)進(jìn)行核查，并有發(fā)包方業(yè)主、承包方施工企業(yè)共同備案，審查過程保證發(fā)包方業(yè)主人員的參與，嚴(yán)格徹查掛靠現(xiàn)象，保證施工單位質(zhì)量，保障資質(zhì)審查的嚴(yán)格，確保施工單位入門得到管控。

5.2落實合同內(nèi)容。進(jìn)行分包過程中，由于項目涉及發(fā)包方業(yè)主、承包方施工單位、分包承包施工單位三方，法律責(zé)任涉及較廣，管理比較負(fù)責(zé)，在落實安全責(zé)任方面也比較復(fù)雜，因此，在進(jìn)行施工合同制定過程中，必須保證三方參與，明確三方職責(zé)與義務(wù)，明確管理機構(gòu)的運行。同時，在制定合同的時候，必須合同內(nèi)容的合法性，條款內(nèi)容不得突破法律規(guī)定的責(zé)任與義務(wù)。特殊情況三方協(xié)商情況下，對合同進(jìn)行補充，但不得涉及違法條款。

5.3落實安全監(jiān)管。根據(jù)安全生產(chǎn)相關(guān)法律，發(fā)包方業(yè)主對項目總體安全負(fù)責(zé)，總承包方對項目下各分部項目負(fù)則，分包施工單位對施工現(xiàn)場承擔(dān)責(zé)任，并作為現(xiàn)場第一責(zé)任人。因此項目在落實施工過程中，必須有各級相應(yīng)安全人員對相應(yīng)職責(zé)內(nèi)的安全進(jìn)行管理和檢查，確保安全生產(chǎn)，消除安全隱患。同時為保證企業(yè)安全運行，應(yīng)積極對各級各單位員工進(jìn)行積極的安全教育、職業(yè)技能教育等等，提高各工種人員安全意識和安全技能，保障安全生產(chǎn)。

5.4落實管理保障手段。首先，根據(jù)相關(guān)法律條款，對各級員工進(jìn)行投保，保障員工具備工傷保險、安全生產(chǎn)責(zé)任險，同時可以輔以商業(yè)險，來提高企業(yè)和各承包、分包企業(yè)在面對意外時的抗風(fēng)險能力，同時保障各級員工權(quán)益。其次，對各級承包隊伍，要求其繳納一定數(shù)目的風(fēng)險抵押金，對其工程款項進(jìn)行管理，對工人工資的發(fā)放等實行全方位管理，嚴(yán)防中間人元領(lǐng)取款項逃跑等事件。同時對各級相關(guān)授權(quán)及印章進(jìn)行管理，對相關(guān)授權(quán)人進(jìn)行公布，對相關(guān)重大協(xié)議文件，逐級簽字并扣蓋相應(yīng)權(quán)限公章，保障管理的有效和公開。

6、結(jié)論

施工企業(yè)分包在一定情況下，提升了項目的進(jìn)度，促進(jìn)了的社會的發(fā)展，而且施工企業(yè)分包模式也定會在將來各個領(lǐng)域得到廣泛的發(fā)展，分析和研究好分包所涉及的法律，做好風(fēng)險防范對于施工企業(yè)、發(fā)包企業(yè)、乃至全社會都有這重大的意義。

參考文獻(xiàn)

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