魏紹玲

關(guān)于是否取消嫖宿幼女罪的討論異常激烈，8月24日，刑法修正案（九）草案再次提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議，草案三審稿刪去現(xiàn)行刑法中的嫖宿幼女罪，擬對(duì)此類行為一律適用刑法中關(guān)于奸淫幼女的以強(qiáng)奸論，從重處罰的規(guī)定。對(duì)此，專業(yè)律師怎么看？

近些年，嫖宿幼女案件數(shù)量明顯上升，更讓人氣憤的是，在相當(dāng)多的案件中，嫖宿幼女的是國家公職人員、事業(yè)單位人員。案件發(fā)生后，幼女無論從生理上還是心理上都受到了巨大的傷害，她們最希望的往往就是將壞人繩之以法，使其受到應(yīng)有的懲罰。但是結(jié)果往往并不盡如人意，在很多案件中，幼女家人以孩子遭受強(qiáng)奸為由報(bào)案，結(jié)局卻是不法分子以嫖宿幼女罪之名被逮捕，甚至僅僅受到治安行政處罰。出現(xiàn)這一結(jié)局的原因不得不讓我們反思。有學(xué)者提出，嫖宿幼女這一罪名本身就不應(yīng)該存在，引發(fā)了不小的爭議。

針對(duì)是否應(yīng)該取消嫖宿幼女罪，學(xué)者們的觀點(diǎn)并不一致。主流觀點(diǎn)大致有兩種，一部分學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)該取消嫖宿幼女罪，而應(yīng)該依據(jù)法條競合原理，根據(jù)犯罪行為體現(xiàn)的犯罪構(gòu)成來區(qū)分是屬于嫖宿幼女罪、強(qiáng)奸罪還是猥褻兒童罪。而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)該取消嫖宿幼女罪，對(duì)于符合目前嫖宿幼女罪的犯罪構(gòu)成的，一律按照強(qiáng)奸罪處罰，在強(qiáng)奸罪中增加相應(yīng)的規(guī)定。

應(yīng)該取消嫖宿幼女罪，主要原因有以下3個(gè)方面：

首先從這一罪名本身的犯罪構(gòu)成來看，賦予幼女“性承諾能力”本身就是不科學(xué)的。《刑法》第360條第2款明確規(guī)定，嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿14周歲的幼女的行為。嫖宿即性交易，是一種有償?shù)男孕袨?。也就是說，嫖宿幼女罪成立的前提意味著承認(rèn)幼女有提供性服務(wù)的承諾能力，也就是承諾了幼女作為“賣淫女”的主體條件。而在現(xiàn)實(shí)中，幼女往往并不能夠充分認(rèn)識(shí)和理解所謂性行為的全部意義，并不能判斷性行為會(huì)給自己帶來的影響，顯然就不能具備發(fā)生性關(guān)系的“性承諾能力”。同時(shí)，承認(rèn)幼女“賣淫女”的身份條件往往并不符合現(xiàn)實(shí)的客觀情況，這樣不僅不利于保護(hù)幼女自身的合法權(quán)益，甚至?xí)o其帶來二次傷害，對(duì)于幼女日后的正常生活都會(huì)有影響。這個(gè)罪名的存在，本身就是不利于保護(hù)幼女權(quán)益的。這一罪名的存在就意味著，幼女是可以以賣淫女的身份存在的，這無疑是一種負(fù)面的影響。

其次，從該罪的立法精神來看，其目前最高刑的設(shè)置以及在審判實(shí)踐中的運(yùn)用往往與其立法精神是相悖的。對(duì)于嫖宿幼女罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，法定最高刑是15年有期徒刑，而強(qiáng)奸罪的最高刑則可至死刑。這樣會(huì)導(dǎo)致人們從常理來看，相比于強(qiáng)奸罪來說，嫖宿幼女罪是社會(huì)危害性更小的罪名，但事實(shí)并不是這樣。單從對(duì)幼女的權(quán)益保護(hù)來看，在強(qiáng)奸罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)中，奸淫幼女作為一項(xiàng)加重情節(jié)存在，而在嫖宿幼女罪中，幼女的主體條件只是一項(xiàng)基本的犯罪構(gòu)成。事實(shí)上，嫖宿幼女所帶來的社會(huì)危害絲毫不亞于奸淫幼女，這顯然是不利于保護(hù)幼女的合法權(quán)益的。

最后，從罪刑相適應(yīng)的角度看，嫖宿幼女罪的存在不利于有效懲罰犯罪。強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為，或者故意與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。其中，奸淫不滿14周歲幼女的從重處罰。因?yàn)殒嗡抻着锏拇嬖?，?dāng)事人往往辯稱自己與幼女之間是在進(jìn)行性交易，不知道對(duì)方不滿14周歲，以此來規(guī)避強(qiáng)奸罪的處罰。

在現(xiàn)實(shí)的案例中，明知或者應(yīng)當(dāng)知道作為一種主觀的心理狀態(tài)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)具有不確定性，讓不法分子覺得具有較大的所謂的“運(yùn)作空間”，也不能排除因此而產(chǎn)生冤假錯(cuò)案的可能性。

法律的存在就是為了保護(hù)人們的權(quán)益，如果一項(xiàng)法律的存在，起到的負(fù)面作用遠(yuǎn)大于其保護(hù)人們權(quán)益的職能，或者不利于保護(hù)人們的權(quán)益，那么這項(xiàng)法律的存在就不具有合理性。因此，從長遠(yuǎn)來看，取消嫖宿幼女罪是十分必要的。