汪全勝，黃蘭松

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體育法律修改包裹模式的運(yùn)用
——以學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放立法為考察對(duì)象

汪全勝，黃蘭松

學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放制度的實(shí)施需要有相應(yīng)的立法作保障，否則這樣的制度就難以得以有效地實(shí)施。我國現(xiàn)行教育法律以及體育法律缺少相應(yīng)的整體性與協(xié)調(diào)性的規(guī)定，需要啟動(dòng)對(duì)教育法律以及體育法律的整體修改，即采用包裹立法模式來確立我國的學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開設(shè)的法律制度。包裹立法模式是指為了達(dá)到一個(gè)整體的立法目的，立法機(jī)關(guān)在一個(gè)法律性文件中對(duì)散布在多個(gè)法律內(nèi)的有關(guān)規(guī)定一次性地作出“打包”修改。體育法律修改的包裹模式的適用不僅能夠提高立法效率，還能夠保障法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)性。根據(jù)我國現(xiàn)行立法體制以及現(xiàn)行教育法律、體育法律存在的不協(xié)調(diào)的問題，我國采用包裹式體育與教育法律的修改模式是有必要的。從學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放立法的角度來看，采用這種模式就要做到：我國現(xiàn)行的《教育法》、《高等教育法》、《職業(yè)教育法》、《義務(wù)教育法》由全國人大常委會(huì)進(jìn)行整體性修改；《公共文化體育設(shè)施條例》、《全民健身?xiàng)l例》與《學(xué)校體育工作條例》等行政法規(guī)由國務(wù)院?jiǎn)?dòng)整體修改；地方性法規(guī)和規(guī)章的制定主體在自己的立法權(quán)限范圍內(nèi)啟動(dòng)關(guān)于學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放的地方立法的整體修改，以實(shí)現(xiàn)學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放立法的合法性以及協(xié)調(diào)性，保障學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放制度的實(shí)施及實(shí)效。

包裹立法模式；立法體制；教育法律；體育法律；學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放

雖然從1995年開始就有相關(guān)政策文件，如國務(wù)院制定的《全民健身計(jì)劃綱要》、原國家體委發(fā)布的《關(guān)于深化改革加快發(fā)展縣級(jí)體育事業(yè)的意見》、《關(guān)于公共體育場(chǎng)館向群眾開放的通知》等提出了“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”的問題，但真正形成于立法，則是國務(wù)院2003年8月1日正式實(shí)施的《公共文化體育設(shè)施條例》的規(guī)定，該行政法規(guī)第6條第3款規(guī)定：“國家鼓勵(lì)機(jī)關(guān)、學(xué)校等單位內(nèi)部的文化體育設(shè)施向公眾開放?！焙髧鴦?wù)院又在2009年10月1日實(shí)施的《全民健身?xiàng)l例》第12條作出了相同的規(guī)定。其后一些地方，如安徽、上海、湖北、湖南等地制定了本地方的《全民健身?xiàng)l例》，也確立了這樣的制度。還有一些地方通過了學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放的規(guī)范性文件，如《北京市學(xué)校體育設(shè)施對(duì)外開放管理辦法（試行）》、《廣東省學(xué)校體育場(chǎng)館向社會(huì)開放實(shí)施辦法》等。這在一定程度上推進(jìn)了我國學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放的進(jìn)程，同時(shí)也在法律上根本保障該制度的社會(huì)運(yùn)行。然而從我國現(xiàn)行體育部門法律制度來看，仍然存在不協(xié)調(diào)之處，如作為體育基本法的《中華人民共和國體育法》（以下簡(jiǎn)稱《體育法》）沒有作出這樣的制度規(guī)定，還有規(guī)定學(xué)校教育的相關(guān)法律制度，如《中華人民共和國教育法》（以下簡(jiǎn)稱為《教育法》、《中華人民共和國義務(wù)教育法》（以下簡(jiǎn)稱為《義務(wù)教育法》）、《中華人民共和國職業(yè)教育法》（以下簡(jiǎn)稱為《職業(yè)教育法》）、《中華人民共和國高等教育法》（以下簡(jiǎn)稱為《高等教育法》）等沒有確立這樣的制度，從而使得下位法，如國務(wù)院制定的行政法規(guī)、國務(wù)院部門制定的相關(guān)部門規(guī)章，地方相關(guān)的立法等失去了制定該制度的“立法根據(jù)”，“合法性”不足。從我國現(xiàn)行體育法律制度以及教育法律制度來看，關(guān)于“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”存在立法空白或不協(xié)調(diào)之處，需要進(jìn)行整體修改，以保持相關(guān)法律制度的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性，這就需要采用包裹立法模式，以實(shí)現(xiàn)學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放立法的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。

1 包裹立法模式的內(nèi)涵及其適用優(yōu)勢(shì)

“包裹立法模式”的概念是一個(gè)舶來品，最早產(chǎn)生于大陸法系國家的德國。1896年，德國制定德國民法施行法時(shí)就采用了包裹立法模式，當(dāng)時(shí)共修正了17部與民法抵觸的法律，廢止了1部法律[1]。其后這種立法模式在其他大陸法系國家，如法國、瑞士、奧地利國家等實(shí)行起來，也被英美法系國家如英國、美國、我國香港地區(qū)所借鑒與吸收。

據(jù)我們查詢的資料來看，“包裹立法”并沒有統(tǒng)一的名稱，還有一些其他名稱，如“大衣立法”“公車立法”“條款立法”“綜合立法”等[2]。臺(tái)灣學(xué)者羅傳賢[3]認(rèn)為，所謂包裹立法（gesetzespaket）系屬集合式之立法，其并非在程序上或?qū)彶闃?biāo)的上濃縮或以總和審議方式通過，是把數(shù)個(gè)要修或要訂、要廢的法律，在同一政策下置于一個(gè)法案內(nèi)作整合之處理。換言之，即為增進(jìn)立法效率及法制調(diào)和等理由，需要將數(shù)個(gè)法律同時(shí)作橫向處理的一種科學(xué)立法方式。臺(tái)灣學(xué)者陳新民[4]認(rèn)為，所謂包裹立法模式是指這樣的模式，“立法機(jī)關(guān)在審議法案時(shí)，為了整體達(dá)到一個(gè)立法目的，將原本分散在各個(gè)法律內(nèi)的有關(guān)規(guī)定，放在一個(gè)法律內(nèi)，一次性地修改或增訂的立法方式?！蔽覈鴮W(xué)者王洪宇[1]認(rèn)為，包裹立法是指為了達(dá)到一個(gè)整體的立法目的，立法機(jī)關(guān)在一個(gè)法律性文件中對(duì)散布在多個(gè)法律內(nèi)的有關(guān)規(guī)定一次性地作出“打包”修改。

從以上界定可以看出，包裹立法模式的特點(diǎn)在于：第一，在同一個(gè)立法目的或同一個(gè)立法指導(dǎo)思想下或立法政策指導(dǎo)下，對(duì)數(shù)個(gè)法律（或法規(guī)范性文件）所進(jìn)行的立法活動(dòng)；不屬于同一個(gè)立法目的或立法指導(dǎo)思想或政策下的規(guī)模性的立法活動(dòng)，不屬于包裹立法；第二，不同的法規(guī)范性文件應(yīng)該是同一個(gè)主體制定的，根據(jù)立法權(quán)限的劃分應(yīng)該是屬于同一個(gè)立法主體的權(quán)限范圍內(nèi)。有的法律規(guī)范性文件雖然遵守同一個(gè)立法目的，也具有同等效力等級(jí)，但屬于不同立法主體的權(quán)限范圍，不能稱之為“包裹立法”。

有學(xué)者認(rèn)為，我國2009年8月27日，第十一屆全國人大常委會(huì)第十次會(huì)議審議通過了《關(guān)于修改部分法律的決定》，共修改了59件法律的114條規(guī)定。這是我國首次以“包裹立法”模式修改大規(guī)模法律的活動(dòng)，是包裹立法模式的首例實(shí)踐[5]。根據(jù)以上界定，我們認(rèn)為這次的法律清理活動(dòng)不能稱為包裹立法模式。因?yàn)樗皇窃谕粋€(gè)立法目的、立法政策或立法指導(dǎo)思想下針對(duì)分布在不同法律中的條款所作的修改，這是法律清理活動(dòng)。法律清理活動(dòng)與包裹立法活動(dòng)有著較大的區(qū)別，就在于是否是遵從同一個(gè)立法目的、立法政策或指導(dǎo)思想。

我國最早運(yùn)用包裹立法模式，我們認(rèn)為，2013年9月5日，國務(wù)院提出《教育法律一攬子修訂草案（征求意見稿）》的建議，提出全國人大常委會(huì)采用“包裹立法模式”。國務(wù)院法制辦認(rèn)為，這次修訂教育法律的主要目的是為了貫徹落實(shí)《國家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020》（以下簡(jiǎn)稱《綱要》），解決教育改革與發(fā)展中存在的問題，要求對(duì)《教育法》、《高等教育法》、《教師法》和《民辦教育促進(jìn)法》4部法律及其相關(guān)條款進(jìn)行一攬子的修訂。

傳統(tǒng)立法模式的特點(diǎn)在于：第一，一項(xiàng)議案或提案僅涉及一個(gè)法律案的制定或修改，或者說制定或修改一部法律需要作為一個(gè)獨(dú)立的提案而提出的；第二，立法機(jī)關(guān)在審議法律案時(shí)，一次僅針對(duì)一個(gè)法律案進(jìn)行審議；第三，立法機(jī)關(guān)在表決法律案時(shí)，也是僅針對(duì)一個(gè)具體法案進(jìn)行表決通過。

與傳統(tǒng)立法模式相比較，包裹立法模式可以：第一，一項(xiàng)議案可以包含多件法律案，即是說將多項(xiàng)法律案置于一個(gè)提案中來提出；第二，立法機(jī)關(guān)可以針對(duì)這樣的打包提案進(jìn)行整體審議；第三，立法機(jī)關(guān)也可以針對(duì)這樣的打包提案進(jìn)行整體表決。

我們認(rèn)為，從包裹立法模式與傳統(tǒng)立法模式比較，第一，可以降低立法成本，節(jié)約立法時(shí)間，提高立法的效率與效益。包裹立法一次涉及到多部法律，對(duì)各個(gè)需要修改的法律文本，做集中的、“打包”式處理，無疑地會(huì)大大降低立法成本，提高立法活動(dòng)的規(guī)模效益[5]。第二，保障法律體系的和諧、法律條文之間的協(xié)調(diào)一致。因?yàn)槭钦w上考慮不同法律中的規(guī)定，確保散落在不同法律部門的條文規(guī)定協(xié)調(diào)一致，防止法律之間產(chǎn)生沖突，包裹立法模式“會(huì)逼使法案擬定者及審議者注意，到底新立法（或修法）會(huì)造成與哪些法律條文相抵觸，從而修正之。這種每次立法即無異于將各相關(guān)法令作一次‘法規(guī)整理'的工作，可使法秩序體系經(jīng)常受到檢驗(yàn)。而另一方面，立法者也負(fù)有檢查新的‘立法意志'究竟與老的‘立法意志'發(fā)生多少的沖突”[4]。

針對(duì)調(diào)整同一事項(xiàng)或同一對(duì)象的不同部門法需要統(tǒng)一修改時(shí)，包裹立法模式的優(yōu)勢(shì)就得以體現(xiàn)。在我國有中國特色的法律體系形成之后，大規(guī)模的立法任務(wù)轉(zhuǎn)向了法律的修改、補(bǔ)充與廢止工作，包裹立法模式將成為我國法律修改的模式選擇。

2 包裹立法模式在學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放立法中適用的必要性

一件法規(guī)范性文件的變動(dòng)會(huì)引起其他相關(guān)法規(guī)范性文件的變動(dòng)，有兩種關(guān)系類型：一是法規(guī)范性文件與其相配套的法規(guī)范性文件的關(guān)系；另一是在調(diào)整對(duì)象或事項(xiàng)上有交叉的不同的部門法之間。

對(duì)于第一種類型，我們知道，任何一部法律都不能解決它所調(diào)整事項(xiàng)的所有問題，它的實(shí)施還需要相關(guān)的協(xié)調(diào)性立法或配套性立法予以支持，即不僅要與相關(guān)的法律相協(xié)調(diào)、相統(tǒng)一，而且還需要有一系列的實(shí)施條例或?qū)嵤┮庖姷染唧w措施，從而保證它的實(shí)施效果。以我國《體育法》的實(shí)施為例，它既有與之同等效力等級(jí)立法的協(xié)調(diào)，這稱之為橫向立法的協(xié)調(diào)，如《體育法》第52條規(guī)定：“侵占、破壞公共體育設(shè)施的，由體育行政部門責(zé)令限期改正，并依法承擔(dān)民事責(zé)任。有前款所列行為，違反治安管理的，由公安機(jī)關(guān)依照治安管理處罰條例的有關(guān)規(guī)定給予處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”那么這里，《體育法》的規(guī)定應(yīng)與《民法通則》、《治安管理處罰法》、《刑法》相協(xié)調(diào)、相一致。另外《體育法》的實(shí)施也有縱向配套立法，即從縱向角度看，為上位法制定補(bǔ)充或細(xì)化規(guī)定的都屬于配套立法，比如《體育法》第33條第2款規(guī)定：“體育仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立辦法和仲裁范圍由國務(wù)院另行規(guī)定。”

對(duì)于第二種類型，即相關(guān)法規(guī)范性文件在調(diào)整對(duì)象或調(diào)整事項(xiàng)上有交叉，一些內(nèi)容規(guī)定在不同的部門法之間，如“學(xué)校體育”既是體育部門法的調(diào)整內(nèi)容，也是教育部門法的調(diào)整內(nèi)容，這就存在一定的交叉關(guān)系，為維護(hù)法律體系的內(nèi)在和諧一致，必然在涉及相同調(diào)整對(duì)象或調(diào)整事項(xiàng)上是一致的，不應(yīng)發(fā)生沖突或不一致。

前文考察過，包裹立法模式適用的范圍僅限于針對(duì)同一對(duì)象或同一事項(xiàng)的屬于同等效力等級(jí)的立法，既能適用于橫向配套性立法之間，也能適用于在調(diào)整對(duì)象與調(diào)整事項(xiàng)的相關(guān)立法之間。當(dāng)產(chǎn)生如此法律現(xiàn)象時(shí)，有關(guān)立法主體在對(duì)某一個(gè)部門法律進(jìn)行修改時(shí)，就會(huì)“動(dòng)一發(fā)而動(dòng)全身”，會(huì)引起相關(guān)的配套性立法的變化，為解決相關(guān)法律部門之間的不協(xié)調(diào)，包裹立法模式是最佳選擇。

當(dāng)然，體育法律部門只是國家法律體系的一個(gè)部門，在全國人大及其常委會(huì)立法任務(wù)都非常緊迫的情況下，體育法律的修改能否進(jìn)入全國人大及其常委會(huì)的立法議程，這是需要考慮的一個(gè)問題。當(dāng)然體育部門法的修改的緊迫性涉及到很多問題。我國《體育法》自1995年制定實(shí)施到現(xiàn)在，形勢(shì)已發(fā)生很大變化，《體育法》的修改已進(jìn)行了充分的準(zhǔn)備。這里我們從完善“學(xué)校體育社會(huì)化開放”的立法入手，來說明體育法包裹修改模式的運(yùn)用，這只是《體育法》修改的一個(gè)重要方面，并不是說明《體育法》的修改必然從此入手，但它是體育法律包裹修改模式運(yùn)用的典型范例。

我們認(rèn)為，從節(jié)約時(shí)間、節(jié)約立法成本，提高立法效率與效益以及為實(shí)現(xiàn)法律體系的和諧一致性的角度，我們認(rèn)為有關(guān)立法主體可以采用包裹立法模式，盡快完善我國相關(guān)法律中關(guān)于“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”內(nèi)容的規(guī)定以及相關(guān)規(guī)定的一致性。

關(guān)于學(xué)校體育社會(huì)化開放立法涉及到兩大部門法，一是學(xué)校有關(guān)的教育法律部門；一是相關(guān)的體育法律部門。這兩大法律部門關(guān)于同一個(gè)調(diào)整對(duì)象（即學(xué)校體育設(shè)施）內(nèi)容的規(guī)定（即實(shí)現(xiàn)學(xué)校體育設(shè)施的社會(huì)化開放）應(yīng)保持一致性、協(xié)調(diào)性，不僅在于橫向協(xié)調(diào)，即具有同等效力等級(jí)或同一個(gè)立法主體制定的學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放的法律規(guī)定應(yīng)一致還在于縱向協(xié)調(diào)即不同效力等級(jí)的關(guān)于學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放的法律規(guī)定應(yīng)一致，否則法規(guī)范性文件就會(huì)不一致、不協(xié)調(diào)，不僅有損法律的權(quán)威，而且會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中的無所適從，也會(huì)限制相關(guān)立法實(shí)施的社會(huì)效果。

從我國現(xiàn)有的關(guān)于學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放的立法來看，不僅存在橫向的不協(xié)調(diào)，也存在縱向的不協(xié)調(diào)。

我們首先來看縱向的不協(xié)調(diào)。憲法是我國所有部門法的立法根據(jù)，是“立法之法”，任何部門法都須有憲法的原則、精神或規(guī)定的依據(jù)，否則這樣的立法就失去的“合法性”的根基。《憲法》第21條第2款確立的“國家發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動(dòng)，增強(qiáng)人民體質(zhì)”是我國體育部門法的立法根據(jù)，也是學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化立法的基本根據(jù)。應(yīng)該說《憲法》確立了我國體育立法包括學(xué)校體育立法的指導(dǎo)思想，學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放是“發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動(dòng)”的應(yīng)有之義。作為體育基本法的《體育法》雖然用專章規(guī)定了“學(xué)校體育”與“社會(huì)體育”，但在《體育法》中并沒有明確“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”的內(nèi)容，從而在我國整個(gè)體育法律部門未能確立“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”的整體框架，這應(yīng)該是我國《體育法》的重大缺失，這種缺失，不僅使得下位立法失去了上位法的立法根據(jù)，也使我國有關(guān)部門從1995年開始推行的有關(guān)學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放政策，如1995年6月20日國務(wù)院發(fā)布的《全民健身計(jì)劃綱要》；1995年原國家體委發(fā)布的《關(guān)于深化改革加快發(fā)展縣級(jí)體育事業(yè)的意見》、《關(guān)于公共體育場(chǎng)館向群眾開放的通知》等，就失去了基本的法律支持與保障。關(guān)于學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放的立法，最早是由國務(wù)院以行政法規(guī)的方式來確立的，2003年8月1日實(shí)施的《公共文化體育設(shè)施條例》第6條第3款規(guī)定：“國家鼓勵(lì)機(jī)關(guān)、學(xué)校等單位內(nèi)部的文化體育設(shè)施向公眾開放?！?009年10月1日實(shí)施的《全民健身?xiàng)l例》第12條也規(guī)定學(xué)校體育設(shè)施對(duì)社會(huì)開放的問題。這兩部行政法規(guī)雖然以是“鼓勵(lì)”、“倡導(dǎo)”的方式作出了規(guī)定，但這種規(guī)定的“合法性”仍然受到質(zhì)疑，它缺少體育基本法《體育法》的支撐。因此可以看出，關(guān)于學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放的規(guī)定，《體育法》并沒有確立其基本框架；《體育法》與國務(wù)院制定的《公共文化體育設(shè)施條例》、《全民健身?xiàng)l例》是不一致的。另外，國務(wù)院體育行政主管部門即國家體育總局、教育行政主管部門即教育部并沒有以部門規(guī)章形式對(duì)“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”作出規(guī)定，這種規(guī)定的缺失使得國務(wù)院行政法規(guī)中關(guān)于“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”規(guī)定無法落實(shí)。在地方上，這種不一致、不協(xié)調(diào)也是如此，我國很多地方如湖南、湖北、安徽、上海、北京、內(nèi)蒙古等地人大或其常委會(huì)制定的相關(guān)全民健身的地方性法規(guī)規(guī)定了“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”的內(nèi)容，但是這些地方的人民政府并沒有相應(yīng)的地方政府規(guī)章作為配套；一些地方制定了非屬于政府規(guī)章范疇的行政規(guī)范性文件如浙江省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的浙江省體育局、浙江省教育廳制定的《關(guān)于推進(jìn)學(xué)校體育設(shè)施向社會(huì)開放的實(shí)施意見》；廣州市教育局發(fā)布的《廣州市學(xué)校體育設(shè)施向設(shè)施開放實(shí)施意見》等，從而出現(xiàn)關(guān)于“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”規(guī)定的地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章、行政規(guī)范性文件不一致。

那么我國關(guān)于學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放的橫向立法中，是不是存在協(xié)調(diào)一致性呢？我們前文說過，關(guān)于學(xué)校體育的法律規(guī)定既涉及到體育部門法也涉及到教育部門法，從法律層面上看，《體育法》與《教育法》、《高等教育法》、《職業(yè)教育法》、《義務(wù)教育法》都缺失“學(xué)校體育設(shè)施向社會(huì)開放”的規(guī)定，而且從我國教育立法的指導(dǎo)思想來看，倡導(dǎo)或鼓勵(lì)的是“公共體育設(shè)施對(duì)學(xué)校開放，對(duì)學(xué)生開放”，學(xué)校體育設(shè)施是為滿足教育的基本需要而設(shè)置的，在立法時(shí)，基本上堅(jiān)持“學(xué)校體育”與“社會(huì)體育”的二元區(qū)分的觀念，沒有打破這種界限，確立“學(xué)校體育設(shè)施向社會(huì)開放”的理念與思路。如果說《教育法》是我國教育的基本法，它確立整個(gè)學(xué)校教育的基本指導(dǎo)思想與框架，它的關(guān)于“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”的缺失，使得我國相關(guān)教育立法對(duì)此內(nèi)容的規(guī)定缺少了上位法的依據(jù)。因此，《體育法》與《教育法》、《高等教育法》、《職業(yè)教育法》、《義務(wù)教育法》在“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”上是缺失的，也是與我國整個(gè)法律體系是不協(xié)調(diào)的。我們?cè)倏磭鴦?wù)院制定的相關(guān)行政法規(guī)，前面說過，國務(wù)院通過的《公共文化體育設(shè)施條例》和《全民健身?xiàng)l例》明確規(guī)定了“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”的內(nèi)容，但同為國務(wù)院行政法規(guī)的《學(xué)校體育工作條例》則缺失此規(guī)定，從而在行政法規(guī)的層面上，關(guān)于“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”立法并沒有保持協(xié)調(diào)一致性。這種現(xiàn)象在國務(wù)院的部門規(guī)章上、地方性法規(guī)以及地方政府規(guī)章上也有表現(xiàn)，多數(shù)是缺失相關(guān)的制度規(guī)定，即前文所說的上位法立法根據(jù)的缺失，我國國家體育總局、教育部以及有權(quán)立法的地方人民政府基本沒有制定關(guān)于“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”相關(guān)規(guī)章，根據(jù)我國立法體制，這些主體享有執(zhí)行性立法權(quán)，即根據(jù)本部門、本地方實(shí)際上對(duì)上位法如法律或行政法規(guī)作出更加具體、可操作性的規(guī)定，但它們并沒有制定相關(guān)的規(guī)定。

綜上分析，我國現(xiàn)行的法規(guī)范性文件中，只有國務(wù)院的行政法規(guī)有“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”的規(guī)定，但法律層面基本上缺失。不僅如此，橫向立法之間也缺少協(xié)調(diào)，從維護(hù)我國法律體系統(tǒng)一性的角度，另外也是為了實(shí)現(xiàn)下位法的“合法性”，我們認(rèn)為，適用包裹立法模式完善“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”的來統(tǒng)一修改與完善我國現(xiàn)行學(xué)校體育的相關(guān)法律規(guī)范性文件，不僅在缺失的法律層面上進(jìn)行補(bǔ)充，即在《體育法》、《教育法》、《高等教育法》、《職業(yè)教育法》、《義務(wù)教育法》等法律中增加“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”的原則規(guī)定；同時(shí)考慮上位法與下位法的協(xié)調(diào)性，在下位法中將上位法中“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”制度進(jìn)行具體化，增強(qiáng)下位法的實(shí)踐可操作性。從而在“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化制度”設(shè)計(jì)上，實(shí)現(xiàn)法律與法律之間的協(xié)調(diào)一致，也要實(shí)現(xiàn)法律與行政法規(guī)、地方性法規(guī)以規(guī)章之間的協(xié)調(diào)一致。

3 包裹立法模式在學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放立法中適用的范圍

包裹立法模式只是一種立法方式、方法，我們認(rèn)為只要享有立法權(quán)的主體都可以采用這樣的方式、方法，對(duì)其制定的相關(guān)法規(guī)范性文件（至少兩件）在一個(gè)整體立法目的或立法指導(dǎo)思想指導(dǎo)下進(jìn)行的立法活動(dòng)。從學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放立法來看，根據(jù)我國現(xiàn)行的法律體系狀況以及有關(guān)法律的規(guī)定，我們認(rèn)為可以在以下層次或范圍中適用包裹立法模式。

3.1 《體育法》、《教育法》、《高等教育法》、《職業(yè)教育法》、《義務(wù)教育法》由全國人大常委會(huì)進(jìn)行包裹立法，整體進(jìn)行修改

《教育法》、《高等教育法》、《職業(yè)教育法》、《義務(wù)教育法》是我國目前制定的屬于法律范疇的教育法規(guī)范性文件，《教育法》調(diào)整對(duì)象的是我國整個(gè)學(xué)校教育包括中小學(xué)、大學(xué)、職業(yè)等各種層次、各種類型的教育，《高等教育法》調(diào)整對(duì)象是我國高等學(xué)校包括大中專學(xué)校的教育；《職業(yè)教育法》是調(diào)整對(duì)象是我國各種類型的職業(yè)教育；《義務(wù)教育法》的調(diào)整是我國的中小學(xué)教育，即九年制義務(wù)教育。從調(diào)整對(duì)象來看，我國現(xiàn)在尚無針對(duì)高級(jí)中學(xué)教育法律。就從現(xiàn)有的四部教育法律來看，《教育法》屬于全國人大制定的是教育基本法律，其他三部是“基本法律以外的法律”，是由全國人大常委會(huì)制定的。

《體育法》是我國體育部門法的最基本法律，是由全國人大常委會(huì)制定的。我們前文說過，同一個(gè)立法主體制定的法規(guī)范性文件才可以適用包裹立法模式即整體性修改。那么這五部法律有四部是由全國人大常委會(huì)制定，一部即《教育法》是全國人大制定的，《教育法》能夠與其他四部法律來進(jìn)行整體修改嗎？我們認(rèn)為是可以的，這里有明確的法律依據(jù)，我國《立法法》第7條明確規(guī)定：“在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！币?yàn)樯婕啊皩W(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”規(guī)定是法律中的部分條文與規(guī)定，不涉及到對(duì)《教育法》進(jìn)行全面地修改。因此這五部法律可以適用包裹立法模式，由全國人大常委會(huì)統(tǒng)一審議，統(tǒng)一表決通過。

針對(duì)“學(xué)校體育設(shè)施向社會(huì)開放”如何進(jìn)入這五部法律中，我們認(rèn)為一是統(tǒng)一規(guī)定，二是因?yàn)樗欠?，可以作較為原則性的規(guī)定，如此，我們可以作出這樣的規(guī)定：國家及地方財(cái)政投入設(shè)立的學(xué)校，其體育設(shè)施應(yīng)對(duì)社會(huì)開放。這種規(guī)定的合理性在于：第一，我國自2006年開始試點(diǎn)，主要是要求公立學(xué)校的體育設(shè)施對(duì)社會(huì)開放，正如有學(xué)者指出的，國家及地方財(cái)政投入學(xué)校的體育設(shè)施“是政府用納稅人的錢建設(shè)的，因此對(duì)社會(huì)開放是合情合理的，對(duì)外開放會(huì)帶來學(xué)校管理成本的增加，社會(huì)和政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。”[7]第二，法律應(yīng)明確是權(quán)利還是義務(wù)，對(duì)于學(xué)校來講，這應(yīng)該是法律設(shè)置的義務(wù)，學(xué)校應(yīng)當(dāng)遵守，不應(yīng)當(dāng)用“鼓勵(lì)”或“倡導(dǎo)”非規(guī)范的語言來規(guī)定；第三，我國從1995年開始進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，自2006年開始試點(diǎn)，地方已積累成功的經(jīng)驗(yàn)，各個(gè)學(xué)校的體育設(shè)施也都應(yīng)當(dāng)具備“社會(huì)化開放”的條件，因此，我們認(rèn)為這五部法律中應(yīng)確規(guī)定。

《公共文化體育設(shè)施條例》、《全民健身?xiàng)l例》與《學(xué)校體育工作條例》等行政法規(guī)由國務(wù)院?jiǎn)?dòng)整體修改

《公共文化體育設(shè)施條例》第6條第3款、《全民健身?xiàng)l例》第28條都規(guī)定學(xué)校體育設(shè)施對(duì)公眾開放的問題。根據(jù)《立法法》確立的立法權(quán)限，國務(wù)院可以“為執(zhí)行法律的需要”制定行政法規(guī)。如此，國務(wù)院可以就以上五部法律中規(guī)定的“學(xué)校體育設(shè)施向社會(huì)開放”作出更為具體的規(guī)定。但以上兩部行政法規(guī)存在規(guī)范不周全的問題，《公共文化體育設(shè)施條例》采用的“鼓勵(lì)”，是一種帶有傾向性的權(quán)利選擇問題，也就是說沒有強(qiáng)制性；而《全民健身?xiàng)l例》28條規(guī)定的不足在于：第一，規(guī)定了“積極創(chuàng)造條件”，這是“附條件”的行為，可能為學(xué)校不開放體育設(shè)施留下了借口與理由；第二，“縣級(jí)人民政府”作為政府作為的主體也不全面，城市里還有區(qū)人民政府沒有納入其中，而我國自2006年開始試點(diǎn)的地方都在城市，沒有明確城市里基層人民政府在“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”中的責(zé)任設(shè)置。另外《學(xué)校體育工作條例》則缺乏“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。我們認(rèn)為完善這三部行政法規(guī)的建議有：第一，在三部行政法規(guī)中規(guī)定進(jìn)“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”的內(nèi)容；第二，相比于第一個(gè)層次法律的規(guī)定，行政法規(guī)對(duì)“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”可以規(guī)定更為具體一些，但不得違背《教育法》、《高等教育法》、《職業(yè)教育法》、《義務(wù)教育法》的基本精神、原則與規(guī)定。

3.2 關(guān)于“學(xué)校體育社會(huì)化開放”地方性法規(guī)中包裹立法模式的適用

地方性法規(guī)在法律效力等級(jí)上又低于法律與行政法規(guī)，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，它也可以對(duì)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)本地方實(shí)際情況作出更加具體的規(guī)定。如果存在兩件或兩件以上的地方性法規(guī)有調(diào)整“學(xué)校體育”的內(nèi)容，那么可以采用包裹立法模式，對(duì)這幾件地方性法規(guī)進(jìn)行整體修改。這里以上海為例，上海涉及調(diào)整“學(xué)校體育”的地方性法規(guī)有三件，一是2009年2月24日修訂的《上海市實(shí)施〈中華人民共和國義務(wù)教育法〉辦法》；一是2004年5月20日制定的《上海市職業(yè)教育條例》；一是2012年4月19日制定的《上海市市民體育健身?xiàng)l例》。這三件地方性法規(guī)按其調(diào)整對(duì)象來說都應(yīng)涉及到“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”的內(nèi)容。但只有《上海市市民體育健身?xiàng)l例》作了規(guī)定，條文僅有一條，是該條例的第21條，這一條也仍然存在一些問題，如規(guī)定了“創(chuàng)造條件”開放體育設(shè)施的問題，使得這條規(guī)定不具有硬性或法律上的約束力；還作出了授權(quán)規(guī)定如“區(qū)、縣人民政府應(yīng)當(dāng)制定學(xué)校體育健身設(shè)施向市民開放的具體管理辦法，由學(xué)校所在地的鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）人民政府或者街道辦事處會(huì)同學(xué)校組織實(shí)施?！蔽覀冋J(rèn)為規(guī)范意義上來講，地方性法規(guī)的制定主體（這里指上海市人大常委會(huì)）可以授權(quán)上海市人民政府作出更加具體的規(guī)定，更為合適，而不應(yīng)該超越本級(jí)人民政府而授權(quán)下級(jí)或基層人民政府。從執(zhí)行性立法的角度，地方性法規(guī)可以比法律、行政法規(guī)規(guī)定更為具體，更具有可操作性。從統(tǒng)一性、一致性的角度看，上海這三件法規(guī)應(yīng)作出相一致的關(guān)于學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放的規(guī)定。

3.3 關(guān)于“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”規(guī)章中包裹立法模式的適用

規(guī)章包括國務(wù)院各部門制定的部門規(guī)章以及享有立法權(quán)的地方人民政府制定的地方政府規(guī)章，從法律效力等級(jí)上來說，具有同等效力等級(jí)。據(jù)我們查詢，不論是國家體育總局還是教育部還是享有立法權(quán)的地方人民政府，針對(duì)“學(xué)校體育”相關(guān)的立法非常少，更是缺乏關(guān)于“學(xué)校體育設(shè)施社會(huì)化開放”的具體的更為詳細(xì)的操作規(guī)定。從包裹立法模式的角度看，如果是同一個(gè)立法主體，涉及到兩件或兩件以上的調(diào)整學(xué)校體育的規(guī)章時(shí)，可以采用包裹立法模式。

4 結(jié)語

包裹修改模式是一種嶄新的立法模式，在我國尚處于探索之中，不過在2015年召開的十二屆人大三次會(huì)議修改《中華人民共和國立法法》時(shí)，將包裹立法模式作為一種制度確立下來，新修訂的《立法法》第43條規(guī)定，對(duì)多部法律中涉及同類事項(xiàng)的個(gè)別條款進(jìn)行修改，一并提出法律案的，經(jīng)委員長(zhǎng)會(huì)議決定，可以合并表決，也可以分別表決。不難預(yù)想，在有中國特色的社會(huì)主義法律體系形成之后，立法工作的重心將轉(zhuǎn)移到法律的修改與完善的情況下，包裹立法模式作為一種整體的法律修改技術(shù)模式將會(huì)發(fā)揮越來越重要的作用。

就針對(duì)體育法律體系而言，《體育法》是體育基本法，但該法制定并實(shí)施于1995年，至今已實(shí)施近二十年了，這二十年間，我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展形勢(shì)已發(fā)生很大的變化，很多制度已經(jīng)不再適應(yīng)需要修改與補(bǔ)充。更重要的是，它與我國現(xiàn)行一些法律制度有沖突、不協(xié)調(diào)，如在法律責(zé)任的設(shè)置上，《體育法》規(guī)定的法律責(zé)任已與《刑法》、《行政處罰法》、《治安管理處罰法》等的規(guī)定不相一致，已制約了我國《體育法》功能的發(fā)揮[8]，有學(xué)者呼吁在中國體育進(jìn)入全面建設(shè)體育強(qiáng)國的重要時(shí)期和面對(duì)今后體育發(fā)展形勢(shì)任務(wù)的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，《體育法》的修改必須進(jìn)行宏觀整體的理性思考，把握好所涉的總體思路和基本方向。[9]。我們認(rèn)為，在對(duì)《體育法》進(jìn)行全面修改時(shí)，包裹立法模式都會(huì)是一種合理且科學(xué)的選擇，將涉及同一對(duì)象或調(diào)整同一事項(xiàng)的體育法律制度且屬于同一等級(jí)的法律部門修改時(shí)合并進(jìn)行，以保障法律體系的內(nèi)在和諧性以及法律規(guī)范規(guī)定的一致性。

[1]王洪宇.看國外的“包裹立法”[J].中國人大，2009（7）：52.

[2]陳新民.法治國公法學(xué)原理與實(shí)踐（上冊(cè)）[M].北京：.中國政法大學(xué)出版社，2005：395.

[3]羅傳賢.立法程序與技術(shù)[M]臺(tái)灣：五南圖書出版公，1996：317.

[4]陳新民.一個(gè)新的立法方法——論“綜合立法”的制度問題[J].法令月刊，2000（10）：137-142.

[5]劉鳳景.包裹立法的原理與技術(shù)——以〈關(guān)于修改部分法律的決定〉為主要素材[J].井岡山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012（1）：120-129.

[6][臺(tái)]羅傳賢.立法程序與技術(shù)[M].臺(tái)灣：五南圖書出版公司，1996：318.

[7]顏敏丹.學(xué)校體育設(shè)施開放之困[N].臺(tái)州日?qǐng)?bào)，2011-12-08.

[8]汪全勝，陳光.體育法律責(zé)任的設(shè)定與完善[J].體育學(xué)刊，2010（2）：12-17.

[9]于善旭.論《中華人民共和國體育法》修改的基本路向[J].天津體育學(xué)院學(xué)報(bào)，2011（5）：369-373.

Application of the Package Legislative Mode in the Sports Law：The Legislation on Opening to Public of the SchoolSportsFacilities

WANG Quansheng，HUANG Lansong
（Faculty of law，Shandong University，Weihai 264209，China）

The institution of the school sport facilities to be opened needs to have the corresponding legislation to safeguard its implementation，otherwise this system would be difficult to be effectively implemented.But the current educational law and sports law lack of the unity and coordination of such provisions，we need to wholly correct the educational law and sports law，this need to adopt the package legislative mode in order to build the institution of the school sport facilities to be opened.Packaged Legislative Mode is that the legislature packaged changes the relevant provisions which spread over multiple laws in a legal document in order to achieve an overall legislative purpose.The application of this mode can not only improve the legislative efficiency but also safeguard the unity of the law system.According to the current legislative system in China and uncoordinated of the educational law and sports law，it is necessary to adopt the packaged correct mode of the sports law and educational law.From the point of the legislation of the school sport facilities to be opened，we should do that：the NPC Standing Committee integrity amend China's current"Education Law"，“Higher Education Law"，"Vocational Education Law"，"Compulsory Education Law"；the State Council completely revises"Public cultural and sports facilities regulations""National Fitness Regulations"，"School Sports Work Regulations and other administrative regulations；the legislative body of the Local laws and regulations start to develop the wholly amend the legislation on the school sport facilities to be opened in their power limit of legislation，so as to realize the legitimacy and coordination of the law of the school sports facilities to be opened，and safeguard its implementation and practical results.

the package legislative mode；the legislative system；educational law；sports law；the school sport facilities to be opened

G 80-05

：A

：1005-0000（2015）02-127-05

10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2015.02.007

2015-01-01；

2015-03-02；錄用日期：2015-03-03

國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：13SFB2005）

汪全勝（1968-），男，安徽桐城人，教授，博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)轶w育法學(xué)、立法學(xué)。

山東大學(xué)威海校區(qū)法學(xué)院，山東威海264209。