蔡 騫（河南理工大學(xué)能源學(xué)院，河南焦作454000）

我國職業(yè)體育中的軟法問題研究*

蔡 騫
（河南理工大學(xué)能源學(xué)院，河南焦作454000）

對歐盟職業(yè)體育和我國職業(yè)體育中的軟法實踐進行了分析，提出出我國職業(yè)體育中軟法實踐存在的問題，即依法治體的氛圍尚未形成，體育行業(yè)協(xié)會的作用未能充分發(fā)揮，缺乏參與機制保障，缺乏正當程序保障。建議：全實我國職業(yè)體育的法治基礎(chǔ)；加強軟法制定中的民主協(xié)商；強化軟法的監(jiān)督機制；實現(xiàn)軟法與硬法的有效整合。

職業(yè)體育；軟法；體育政策；行業(yè)規(guī)范

軟法發(fā)端于國際法，它是一種沒有國家強制力的規(guī)則，從本質(zhì)上看是一種民主協(xié)商機制。市場經(jīng)濟條件下體育的發(fā)展，不能僅僅依靠硬法的規(guī)制，離開了軟法的支持，硬法將不能良好地運行，無法有效地發(fā)揮作用。現(xiàn)代文明、現(xiàn)代制度的運行，是建立在良好的軟法基礎(chǔ)之上的。由于軟法在職業(yè)體育領(lǐng)域的特殊重要性，如何更好地完善軟法，力爭減少糾紛，以及在糾紛產(chǎn)生后如何妥善解決就顯得極為重要。建設(shè)法治體育，要依靠硬法，也要倚重軟法，現(xiàn)代法治應(yīng)當尋求更多協(xié)商，運用更少強制，實現(xiàn)更高自治。

1 職業(yè)體育中軟法問題的一般理論

1.1 軟法概述

1.1.1 軟法的概念與特征

軟法的概念最先出現(xiàn)在國際法領(lǐng)域，通常是指國家法主體之間達成的不具有嚴格意義上的國家法協(xié)議，在學(xué)術(shù)專著中，軟法有多種表述形式，有“自我規(guī)制”、“合作規(guī)制”、“準規(guī)制”等。法國學(xué)者Francis Snyder（1994年）認為：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則?！?/p>

作為法的一種基本表現(xiàn)形式，軟法與硬法有著共同的特征（即公共性、規(guī)范性、普適性等）；同時，軟法還表現(xiàn)出一些嚴格區(qū)別硬法的個性特征。正是這些個性特征，使得軟法的存在有其必要的價值和作用。軟法的個性特征有：創(chuàng)制方式與制度安排的富有彈性、法律位階的非層次性、非國家強制性和非司法中心主義等。1.1.2 軟法的效力與實施

有學(xué)者認為“法律效力最核心的本質(zhì)內(nèi)容是法律的確定力、約束力和強制力。法律效力就是通過確定一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以國家的強制力為后盾，去約束或指導(dǎo)人的（也包括各種組織的）行為，發(fā)揮法律的控制作用和影響?！避浄ㄍ瑯泳哂羞@三種效力，只是其內(nèi)涵有所不同，尤其是強制力方面。

軟法規(guī)范中一般沒有關(guān)于違反規(guī)定，當事人直接

1.2 職業(yè)體育與軟法

職業(yè)體育是個經(jīng)濟問題，同時也是典型的法律問題。通過仔細觀察可以看出，在職業(yè)體育的每一個環(huán)節(jié)，幾乎都是圍繞著經(jīng)濟問題、財富分配與法律問題、利益分配這根軸心而展開的。法的制定其實是利益的初次分配過程，只有通過制定法才可以達到秩序的基本穩(wěn)定與良好發(fā)展。

在賈文彤博士的相關(guān)文獻中，關(guān)于體育領(lǐng)域中軟法的載體形式，他本人也給出了不同的分類解釋，主要區(qū)別在于彈性法條是否是軟法的基本形式之一。本文不贊同將彈性法條列為軟法的基本形式之一，原因在于將彈性法條納入軟法的范疇有軟法泛化的可能。以適用于職業(yè)體育領(lǐng)域并以軟法的性質(zhì)為標準，職業(yè)體育中軟法的載體形式有職業(yè)體育政策、職業(yè)體育行業(yè)和組織的自治規(guī)則、職業(yè)體育標準和職業(yè)體育慣例。

1.3 職業(yè)體育中軟法問題研究的重大意義

目前世界上多數(shù)國家如美、德、英、西班牙等國，以體育行業(yè)協(xié)會或體育俱樂部等組織作為體育自治的運作主體，政府在體育自治中的角色相對為輔，只起部分經(jīng)費援助或指導(dǎo)作用。國家立法修法滯后難以適應(yīng)職業(yè)體育的發(fā)展，體育領(lǐng)域的硬法建設(shè)與體育發(fā)展相比已明顯滯后，如果還只寄希望于由國家或地方立法或修法則會嚴重制約職業(yè)體育的長遠發(fā)展。軟法作為回應(yīng)型法的代表，在面對職業(yè)體育快速變化與保持法律的穩(wěn)定性和立法過程的長期性的矛盾中能夠較好地做出反應(yīng)。有助于拓展體育法學(xué)研究視野和引入交叉學(xué)科的研究方法。

2 歐盟職業(yè)體育中的軟法實踐

2.1 歐盟體育政策的發(fā)展

歐盟最初關(guān)注的焦點并不是體育運動自身，而是希望依靠體育運動來實現(xiàn)某些目標，并且只是當歐盟在其他有管轄權(quán)的領(lǐng)域進行工作時涉及體育才對體育領(lǐng)域進行調(diào)整。實踐中，歐盟的經(jīng)濟政策與社會政策對體育領(lǐng)域尤其是體育產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生過重要影響。20世紀90年代后期至今，不斷有人呼吁在《歐共體條約》中增加有關(guān)體育的條款，歐盟委員會希望這能為其在體育領(lǐng)域內(nèi)行使管轄權(quán)提供合憲性依據(jù)，而體育界則希望由此獲得歐盟法適用除外的待遇。但是歐盟各成員國之間在這一問題上分歧甚大，無法達成一致。因此，歐盟只能以原則上不具有法律約束力，但對政策與法制的形成有重要影響力的軟法逐步發(fā)展其體育政策。實踐中歐盟主要采用的軟法形式包括條約聲明、政治方針、定向文件、安慰信和通告等。

2.2 職業(yè)體育行業(yè)規(guī)范及與法律的關(guān)系

盡管歐盟官方文件中缺少對體育運動的直接規(guī)制，但是歐洲法院的許多判決卻裁定歐洲體育運動的行業(yè)規(guī)則應(yīng)當遵守歐盟法的規(guī)定，其中影響最大的就是“博斯曼案”。

在體育運動日益商業(yè)化和職業(yè)化的情況下，體育組織規(guī)則自治與商業(yè)后果之間的區(qū)分非常模糊，不可能從嚴格意義上來區(qū)分某些規(guī)則到底是純粹性的體育運動規(guī)則還是與商業(yè)有關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟活動規(guī)則。只要某些體育組織的決定是為了維護體育運動的內(nèi)在價值或者純潔性所必需的，即使帶來了某些經(jīng)濟方面的負面影響，也不能因此就成為歐共體條約所規(guī)定的禁止性行為?？傊?，體育組織的自治是有條件的。

2.3 職業(yè)體育標準——職業(yè)俱樂部認證體系實例分析

歐盟委員會認為，在歐洲和國家層面上，嚴格恪守職業(yè)俱樂部認證體系對推動體育的良好治理是十分有用的。認證體系的總體目標是為了確保所有俱樂部在金融管理和透明度上遵守同樣的基本標準，也包括反對歧視、反對暴力、保護少數(shù)和訓(xùn)練培養(yǎng)規(guī)則。這一體系必須與競爭法和內(nèi)部市場規(guī)則一起適用，才不至于使相關(guān)合適的體育機構(gòu)與體育行為偏離必要的合法目標追求，必須努力集中執(zhí)行和加強認證體系。

2.4 歐盟職業(yè)體育中的軟法實踐經(jīng)驗

適用軟法的部分原因在于歐盟缺乏體育政策的法律基礎(chǔ)，由于面對修訂條約的困難，歐盟適用軟法來影響歐盟法律框架的情況將繼續(xù)適用于體育領(lǐng)域。利用軟法可以照顧到體育領(lǐng)域的獨特性，從而保證調(diào)整的彈性和敏感性，同時這也經(jīng)常能得到體育組織的支持。

從體育政策的制定主體來說，體育政策的形成主體具有多樣性。從軟法規(guī)范的形式上說，體育政策的表現(xiàn)形式不拘一格。從軟法規(guī)范的內(nèi)容上看，軟法一般不規(guī)定罰則，它通常不具有像硬法那樣的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激勵性的規(guī)定。從過程來看，開放協(xié)調(diào)機制是軟法形成和實施不可或缺的重要環(huán)節(jié)。從其效力上看，軟法通常不具有國家強制約束力，而是依靠制度、輿論導(dǎo)向、倫理道德、文化等軟約束力來發(fā)揮作用。

3 我國職業(yè)體育中的軟法實踐

3.1 軟法視角下我國職業(yè)體育中存在的主要問題

3.1.1 依法治體的氛圍尚未形成

我國已經(jīng)提出“依法治體”的理念，但觀念的轉(zhuǎn)變與理念的落實需要長期的過程。我國職業(yè)體育行業(yè)內(nèi)這種深刻的變革迫切需要能夠適應(yīng)這種變化的法律體系的支撐以及法治觀念與環(huán)境的形成。只有充分體現(xiàn)職業(yè)體育的發(fā)展要求和保障多元利益主體相關(guān)權(quán)益，與現(xiàn)代社會的自由、平等、秩序和正義等價值取向相一致，才能在職業(yè)運動員、俱樂部、球迷以及贊助商等心目中具有號召力和生命力，才能創(chuàng)設(shè)一種理想的職業(yè)體育發(fā)展環(huán)境與秩序。

3.1.2 體育行業(yè)協(xié)會的作用未充分發(fā)揮

從目前我國的實際情況來看：一方面，現(xiàn)實中起主導(dǎo)作用的仍然是國家機關(guān)或行業(yè)主管部門，而且大多行業(yè)協(xié)會并不具有獨立的法律地位，無法脫離政府背景，組織內(nèi)部也缺乏生命力和活力。體育行業(yè)協(xié)會實質(zhì)是由國家體育總局下屬的運動管理中心所制約和管理的，在組織機構(gòu)與成員上由運動管理中心安排。另一方面，因行業(yè)自治規(guī)范所引發(fā)的爭議和糾紛愈來愈多。軟法本應(yīng)由一定的社會共同體制定和認可，制定主體應(yīng)呈現(xiàn)多元化的特征。但在我國由于體制的不合理與制度不健全，使得軟法在生成與實施過程當中，每個環(huán)節(jié)都有為權(quán)利未得到合法合理的安排與權(quán)力未得以制約提供了可能。目前我國職業(yè)體育領(lǐng)域缺乏的正是能合法地參加或退出機制以及自律管理、非依附政府的真正意義上的行業(yè)協(xié)會，從而出現(xiàn)了軟法治理的理論與實踐的部分背離。

3.1.3 缺乏參與機制的保障

從我國職業(yè)體育發(fā)展可以看出，中國足協(xié)、籃協(xié)等協(xié)會出臺的某些規(guī)范或制度僅僅是站在管理者的角度考慮問題，并未尊重和維護俱樂部、運動員的當然權(quán)益。例如，七家職業(yè)足球俱樂部與九家職業(yè)籃球俱樂部老板試圖成立獨立的職業(yè)籃球聯(lián)盟，以及部分俱樂部質(zhì)疑籃管中心的法律地位，已給我國職業(yè)體育的發(fā)展敲響了警鐘。

3.1.4 缺乏正當程序的保障

以儒家思想為主導(dǎo)的中國傳統(tǒng)法律文化的特征之一是追求懲惡揚善，維護等級特權(quán)，強調(diào)命令服從。在法治環(huán)節(jié)上，重實體法輕程序法，法律價值上側(cè)重正名定分的實體合法。程序民主能夠確?？赡艿膹V泛參與與多數(shù)人治理。公平正義的最大特點就是它強調(diào)必須以程序正義為載體、為前提來追求公正的結(jié)果。

3.2 我國職業(yè)體育發(fā)展的軟法之治

3.2.1 加強我國職業(yè)體育的法治基礎(chǔ)

制度的有效運作離不開行動主體的文化認同，在我國職業(yè)體育發(fā)展過程中留有許多人治的痕跡，因此應(yīng)當加強制度約束。職業(yè)體育的發(fā)展必須遵守市場經(jīng)濟的一般法則，按市場經(jīng)濟的規(guī)律辦事。職業(yè)體育有其特殊性，也應(yīng)當按照其特殊的規(guī)律發(fā)展。同時，體育行為主體活動必須由市場做出選擇，體育行為主體的自主性應(yīng)當?shù)靡宰鹬睾吐鋵?/p>

3.2.2 強化軟法制定中的民主協(xié)商

應(yīng)明確職業(yè)體育中軟法的制定主體及其權(quán)限，而且一定共同體一般只能制定規(guī)范本共同體組織和成員行為的規(guī)范。多方利益主體的參與使得軟法能夠更好地體現(xiàn)多元化的利益需求，在實施過程中強調(diào)開放協(xié)調(diào)、協(xié)商機制，這就促使軟法的創(chuàng)制、實施過程更加注重對話與認同，能夠最大程度地基于多方利益主體的協(xié)商做出決策，從而推動我國職業(yè)體育的民主協(xié)商建設(shè)。

3.2.3 強化軟法的監(jiān)督機制

應(yīng)當建立和完善軟法規(guī)范實施機制的他律機制，他律機制是軟法實施的重要保障?？偟膩碚f，只有建立他律與自律的結(jié)合機制，職業(yè)體育中的軟法規(guī)范在實施過程中才可能朝著希望的目標邁進。

3.2.4 實現(xiàn)軟法與硬法的有效整合

在體育法治建設(shè)過程中，強調(diào)國家法律的重要性與軟法并不相排斥，而是可以相互共存的。首先，協(xié)調(diào)行業(yè)自治與法治的關(guān)系；其次，形成硬法與軟法之間的互補效應(yīng)與轉(zhuǎn)化機制。

4 結(jié)束語

在推進我國職業(yè)體育發(fā)展的過程中，軟法以其獨特的性質(zhì)有力地推動著法治化進程。在依法治體的時代背景下，要實現(xiàn)職業(yè)體育的法治化目標，不僅要依靠硬法，同時也依賴于軟法。軟法緊緊扎根于職業(yè)體育的內(nèi)生秩序，因此，我們要關(guān)注軟法的運行機制及其得以生成、運行和發(fā)展變化的社會根基，走中國特色職業(yè)體育發(fā)展的法治化路徑。

［1］羅豪才，宋功德.認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐［J］.中國法學(xué)，2006（2）：19-21.

［2］潘曉媂.法律效力的再認識［J］.河北法學(xué)，1993（1）：21.

［3］賈文彤.我國體育領(lǐng)域“軟法”問題研究［J］.體育學(xué)刊，2010（7）：6.

Soft Law Problems in Professional Sport in China

CAI Qian
（Energy Dept.，Henan Science and Engineering Univ.，Jiaozuo 454000，China）

The paper discusses the soft law problems in the professional sport on the basis of law study and sport study.The paper points out the problems in the soft law practice in professional sport in China，i.e.，unestablished governing of sport by law，insufficient functions of sports associations，lack of participation mechanism guarantee and lack of proper process guarantee.The paper proposes to strengthen the law basis of professional sport in China，strengthen the democratic negotiation in soft law making，strengthen the monitoring system of soft law and realize the integration of soft law and hard law.

professional sport；soft law；sports policy；industry standard

G80-05

A

1672-268X（2015）05-0069-03

教育部人文社會科學(xué)研究青年項目（13YJC890005），2015年河南省教育廳人文社會科學(xué)研究一般項目（2015-QN-302），2015年河南理工大學(xué)校級人文社會科學(xué)研究青年項目（SKQ2015-2）。訴諸國家行政權(quán)或司法權(quán)求得救濟的內(nèi)容，甚至有些規(guī)定還排除了適用司法救濟。理查德·A.波斯納教授解釋認為：第一，有些社會規(guī)范是自我實施的；第二，有些社會規(guī)范是依賴于他人的情緒行為來執(zhí)行的；第三，有些社會規(guī)范由認可、譏諷、驅(qū)逐、信譽等執(zhí)行；第四，有些社會規(guī)范內(nèi)化為個人道德，人們處于負罪感和羞恥感而自覺遵守。

2015-05-06）