李 智

興奮劑處罰與運動員權(quán)利保障的沖突與協(xié)調(diào)

李 智

對體育領(lǐng)域使用興奮劑的行為進行處罰,以保障賽場潔凈,保護運動員健康,維護運動公平,為各國體育界共識,并在國際和國內(nèi)層面形成一系列興奮劑處罰規(guī)則。然而,興奮劑檢測與處罰規(guī)則尚存有瑕疵,給運動員造成負(fù)擔(dān),運動權(quán)利受到影響,并產(chǎn)生大量糾紛。因此,完善反興奮劑規(guī)則,調(diào)整歸責(zé)原則和檢測方法,保障運動員的質(zhì)疑及申訴權(quán),是平衡興奮劑處罰與運動員權(quán)利保護的重要方式。

興奮劑處罰;運動員權(quán)利;嚴(yán)格責(zé)任

伴隨體育運動的國際化和商業(yè)化,體育競賽漸成為彰顯國家主義的重要平臺,其中的經(jīng)濟和社會利益也日漸豐富。從運動員到國家,都不惜代價獲取成績,導(dǎo)致興奮劑問題泛濫。為保護運動員健康,維護體育精神,體育組織不斷加強反興奮劑力度。反興奮劑運動從早期的政出多門,到成立國際反興奮劑委員會(WADA),制定統(tǒng)一的世界反興奮劑條例,直至在國家層面得到認(rèn)可和推動,形成了以嚴(yán)格責(zé)任為原則的反興奮劑規(guī)則體系。然而,在嚴(yán)格責(zé)任原則下,某些運動員即使沒有過錯,仍會受到禁賽或剝奪成績等嚴(yán)厲處罰,運動權(quán)利及聲譽均受到極大影響,興奮劑處罰與運動員權(quán)利保障亟待協(xié)調(diào)。

1 WADA的方法及存在的爭議

WADA及其反興奮劑條例完善了國際反興奮劑管轄體系,但在規(guī)則統(tǒng)一化的進程中,一些弊端也顯現(xiàn)出來。

1.1 嚴(yán)格責(zé)任爭議

對興奮劑行為的認(rèn)定,興奮劑條例確立了嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則。條例規(guī)定:反興奮劑組織有義務(wù)證明發(fā)生某一違禁行為,運動員則需證明自身沒有違禁。即:通過實驗室得出的檢驗結(jié)論被認(rèn)為是正確的,運動員承擔(dān)證明該結(jié)論是不正確的責(zé)任;運動員不能質(zhì)疑禁藥名單上的物質(zhì)或方法,不能以該物質(zhì)和方法不能提高比賽成績作為抗辯理由,運動員的主觀過錯程度只在處罰時才予以考慮。

適用嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則,對查處違禁行為的積極作用勿庸置疑。但是,相比刑事審查對主觀方面的關(guān)注,對興奮劑違禁行為的認(rèn)定卻基本不考慮運動員的主觀方面,無論有無過錯,均視為違禁,予以處罰。WADA也意識到嚴(yán)格責(zé)任的缺陷,在條例中做了例外的安排,降低運動員因過失而遭受的處罰程度。運動員可以減輕處罰的情形包括:其一,如果運動員能證實自己對違禁行為無過錯或疏忽,則將取消可執(zhí)行的禁賽罰期。其二,運動員能證實自己無重大過錯或疏忽,則可縮減禁賽期,但縮減后的禁賽期不得少于可執(zhí)行的禁賽期的二分之一。①但是,例外安排的目的只是縮減禁賽期,并不免除責(zé)任。并且,例外只適用于非常特殊的案件,且需要運動員證明,非常困難。

1.2 興奮劑的定義和范圍存有爭議

對興奮劑進行定義,是反興奮劑斗爭的基礎(chǔ),是保證處罰與過錯相適應(yīng)的前提。②但是,目前的規(guī)則對體育現(xiàn)狀考慮不周,定義過寬,打擊面太大。依WADA的規(guī)則,確定使用興奮劑一般基于下面3個標(biāo)準(zhǔn)中的2個:第一,能提高或潛在提高運動成績;第二,與體育精神相悖;第三,對運動員健康造成實際或潛在的損害。③三選二的確定方法,意味著1名運動員即使服用了不能提高成績的物質(zhì),也可能受到處罰。④并且,3個標(biāo)準(zhǔn)本身就難以判斷。

第一,能提高或潛在提高運動成績。不是所有的可以提高運動能力的方法都被禁止,比如:提高運動成績的科技手段和外力方法,如網(wǎng)球拍、撐桿新材質(zhì)以及已被禁用的鯊魚皮泳衣。此外,高原訓(xùn)練等提升人體機能的方法仍被允許。WADA也意識到并非所有的提高運動能力的辦法都影響運動員健康或損害體育精神,所以才規(guī)定了上述三選二的標(biāo)準(zhǔn)。但是,作為一項評判標(biāo)準(zhǔn),WADA禁止服用任何含類固醇的物質(zhì),但卻允許美國高爾夫運動員“老虎”伍茲做激光手術(shù)提高視力。①其中的區(qū)別,的確難以把握。

第二,與體育精神相違背。WADA描繪的體育精神,借鑒了奧林匹克憲章,包括:道德、公平比賽、健康、優(yōu)秀能力、有趣快樂、團隊活動、奉獻、尊重規(guī)則和法律,等等。然而,在競技體育商業(yè)化的今天,體育現(xiàn)實與描繪的體育精神之間,存在著鴻溝,純正的體育正遭受沖擊。⑤此外,通過高海拔訓(xùn)練達到與服用違禁藥物一樣的提高成績的效果,適用規(guī)則的結(jié)果卻天差地別。

第三,影響運動員健康。保護運動員健康是禁止相關(guān)物質(zhì)的重要理由,但WADA的要求具有強制性,有失偏頗。事實上,健康和體育是一個問題的兩個方面,如果體育就是健康的代名詞,那么,不健康的就應(yīng)該被禁止。但是,這一邏輯完全忽視了現(xiàn)代競技體育和訓(xùn)練對運動員的傷害,夸張一點說:競技體育發(fā)展意味著健康體育終結(jié)。①

不過,保護運動員健康這一標(biāo)準(zhǔn)的存在,有助于解釋為什么有些提高競技的行為被允許,有些卻被禁止。比如:咖啡因和肌酸可以提高運動能力,但它們是安全的。這一標(biāo)準(zhǔn)有兩個好處:其一是減少了禁藥的種類;其二是提供了較明確的標(biāo)準(zhǔn)。但實踐中關(guān)于此標(biāo)準(zhǔn)最大的爭議點在于個體差異, WADA為此已開始建立“運動員生物護照”。⑥

1.3 興奮劑檢測的準(zhǔn)確度和程序存疑

依WADA的條例,對運動員進行興奮劑檢測時,檢測樣品被分成A和B兩個樣本,A樣本被WADA檢測,如果檢測發(fā)現(xiàn)有違禁行為,運動員可以根據(jù)條例的規(guī)定,要求對B樣本進行重新檢測。這個程序,看似簡單直接,卻產(chǎn)生許多質(zhì)疑:

第一,檢測分析程序存在缺陷。在分析樣本時,檢測是基于異常結(jié)果做出有罪認(rèn)定。其缺陷在于沒有足夠的信息評判兩種特殊情形:特異性和敏感性。在這兩種情形下,有時運動員即使沒有服藥,檢測結(jié)果有時也會呈陽性。在比利時鐵人三項運動員畢克案中,畢克的腎與大多數(shù)人不同,不能阻止蛋白質(zhì)通過代謝物排出,導(dǎo)致激烈運動后產(chǎn)生大量蛋白質(zhì)沉積在其代謝物中,形成較高的自然生成的血細胞比,即使沒有服藥,但產(chǎn)生的效果與使用合成EPO的情況相仿。②此外,研究表明:一個單一基因的存在或缺失,會導(dǎo)致檢測結(jié)果偏差。比如基因UGT2B17會制造酶,并在睪酮中產(chǎn)生葡糖苷酸睪酮,從而影響睪酮測試結(jié)果。⑧根據(jù)WADA的指引,在進行睪酮測試時,葡糖苷酸睪酮與表睪酮葡萄糖苷酸之間的比率不應(yīng)超過4:1,否則會被作為嫌疑進一步檢測。依WADA目前的單一標(biāo)準(zhǔn)中,某種基因多的運動員,藥檢就可能呈陽性。③可見,目前的檢測方法沒有進行全面充分的分析,應(yīng)該更大范圍地檢測,考察出現(xiàn)不同結(jié)果的比例,綜合運動員的個體差異,分析復(fù)雜的數(shù)據(jù)結(jié)果。③

第二,檢測方法的運用和推廣過于草率。一種檢測方法的實施,應(yīng)經(jīng)過大范圍的測試,但WADA檢測方法的運用則過于簡單。比如:2004年,WADA試圖使用一種新的興奮劑檢測方法,用于雅典奧運會。在找不到一家公司大規(guī)模生產(chǎn)試劑的情況下,這個方法仍在幾個月后得到適用,試劑由一些不知名的公司生產(chǎn)。又如:2004年,由于擔(dān)心運動員通過輸血的方式增加血紅細胞,WADA匆忙實施了一個新方法用于雅典奧運會,導(dǎo)致美國自行車運動員漢密爾頓因藥檢不合格被處罰。這種方法僅經(jīng)58次實驗就得出結(jié)論,研究人員實驗并交付使用這個方法,僅從美國反興奮劑協(xié)會拿到5萬美元的研究補貼,相當(dāng)于對一般癥候進行驗證的金額。②

第三,對樣品的保管及處理不當(dāng)。在美國長跑運動員拉加特案中,代謝物樣本被放在一輛汽車中幾個小時,車內(nèi)溫度超過100華氏度。樣本運抵實驗室后,在檢測前并沒有對樣本進行充分冷卻,拉加特的辯護團隊認(rèn)為這種狀況顯然會影響檢測結(jié)果。

可見,檢測結(jié)果往往依賴于技術(shù)人員的能力、技術(shù)、高性能的設(shè)備以及樣本的管理,檢測方法缺乏透明度,所獲數(shù)據(jù)的有效性以及錯誤比率沒有經(jīng)過科學(xué)的認(rèn)證,檢測沒有提供更多的結(jié)果以供分析。

1.4 對處罰決定的審查具有局限性

對于處罰標(biāo)準(zhǔn),條例根據(jù)不同情況作了不同規(guī)定。其一,因發(fā)現(xiàn)禁用物質(zhì)、使用或企圖使用禁用物質(zhì)或禁用方法、擁有禁用物質(zhì)和禁用方法、拒絕接受或未能完成樣本采集、篡改興奮劑檢查過程中的任何環(huán)節(jié)而被禁賽的,禁賽期為:第1次違禁,取消參賽資格2年;第2次違禁,終生取消參賽資格。其二,對于屬于通用的醫(yī)藥產(chǎn)品,而且不大可能被濫用為興奮劑的特定物質(zhì),若運動員能證實使用該特定物質(zhì)不是為了提高運動成績,則以上的禁賽期將變?yōu)?第1次違禁,最輕處罰為警告和訓(xùn)誡,以及無限期失去后續(xù)比賽的資格。最重處罰為取消參賽資格1年;第2次違禁,取消參賽資格2年;第三次違禁,終生取消參賽資格。其三,因交易禁用物質(zhì)或禁用方法以及對任何運動員使用或企圖對其使用某種禁用物質(zhì)或禁用方法而被禁賽的,則禁賽期應(yīng)從最少4年直到終生禁賽。其四,因未能提供行蹤信息或錯過檢測而被禁賽的,按照與該違規(guī)相關(guān)的反興奮劑組織制定的規(guī)則,取消參賽資格罰期最少為3個月,最多2年。其五,對于一些情節(jié)嚴(yán)懲的違禁行為,加大了打擊力度。[4]

目前,條例對爭議解決也進行了制度安排,設(shè)置了對處罰決定的異議、上訴等程序,以關(guān)照運動員權(quán)利,但仍難以對興奮劑處罰決定進行充分的審查。原因在于:體育爭端的解決遵循自治原則,包括“用盡內(nèi)部救濟”以及適用體育組織自治規(guī)則。而體育仲裁法庭在處理體育爭端時,則一般堅持適用體育組織規(guī)則,因此,很難作為與處罰決定相反的裁決。雖然運動員有時會以基本權(quán)利受損為由,向國內(nèi)法庭申請司法審查,但國內(nèi)法庭也多持審慎的態(tài)度,不愿破壞體育自治的體系。

2 WADA反興奮劑規(guī)則對運動員權(quán)利的影響

就推動體育運動發(fā)展來講,反興奮劑與保障運動員權(quán)利的目標(biāo)本是一致的,但不適當(dāng)?shù)姆磁d奮劑規(guī)則會給運動員帶來負(fù)擔(dān)和風(fēng)險,影響其運動權(quán)利。

2.1 運動員基本權(quán)利及其法律保護

《奧林匹克憲章》規(guī)定:參與體育是一項人權(quán),每個人都必須擁有友誼、團結(jié)、公平的奧林匹克精神,不受歧視地參與體育比賽的機會。在體育商業(yè)化背景下,許多高水平運動員都將體育作為職業(yè),參賽權(quán)所包含的經(jīng)濟利益受到更多關(guān)注。⑨圍繞參賽權(quán),運動員擁有下列權(quán)利:其一,基本人權(quán);其二,依刑事法律所應(yīng)獲得的程序性權(quán)利;其三,私法保護的運動員的私權(quán)利;其四,以競爭法為基礎(chǔ)的公平競爭、經(jīng)濟自由的權(quán)利。⑩在興奮劑爭端中,處罰直接影響運動員的參賽權(quán),隨之產(chǎn)生基本人權(quán)和反興奮劑之間的沖突。對運動員權(quán)利予以關(guān)注以及法律保護的程度,是平衡上述沖突的關(guān)鍵。對此,《奧林匹克憲章》及體育爭端解決的實踐提供了法律框架:

首先,運動員的參賽權(quán)益并非天賦,應(yīng)受到體育管理機制的限制。對于每個人不受歧視參與體育比賽的權(quán)利,《奧林匹克憲章》進行了解釋:僅保護運動員不受來自成員國基于種族、宗教、政治或與其他奧林匹克運動不相容等原因而進行的歧視?！秺W林匹克憲章》第45條第2款則規(guī)定:沒有人天然被授予參與奧運會的權(quán)利。只有滿足憲章資格條例規(guī)定的要求和條件才能參加奧運會。?依《奧林匹克憲章》及國際單項體育聯(lián)合會的規(guī)定,運動員必須遵守的參賽要求包括:通過各自國家奧委會參加奧運會;尊重公平競爭和非暴力精神;嚴(yán)格遵守世界反興奮劑條例;參賽運動員必須是所代表的國家奧委會所屬國的公民;國家奧委會只能允許為高水平比賽做了充分準(zhǔn)備的運動員參加比賽。?特別值得注意的是,即使運動員具備了上述要求,國際奧委會仍有權(quán)在運動員沒有明確不符條件的情況下,拒絕該運動員參加比賽。

其次,體育爭端解決的實踐表明:基本人權(quán)在體育爭端中會受到限制,運動員的人權(quán)保護程度難以達到刑事程序的標(biāo)準(zhǔn)。在 Kaufman-Kohler& Antonio Rigozzi案中,國際體育仲裁庭認(rèn)為:基本人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)不適用于體育組織與運動員之間的興奮劑處罰爭議。瑞士聯(lián)邦法院則認(rèn)為:因興奮劑處罰產(chǎn)生的爭端,應(yīng)適用私法予以審查,不應(yīng)以類似于無罪推定這樣的刑法原則,以及歐盟有關(guān)人權(quán)保障的標(biāo)準(zhǔn)去衡量。?

再次,興奮劑處罰爭議已具備較大的私法保護平臺。國際體育仲裁院在裁決中認(rèn)為:運動員與體育管理機構(gòu)的關(guān)系應(yīng)適用瑞士民法典第28條和第69條有關(guān)保護個人權(quán)利的條款。?并指出:對運動員的禁賽損害了運動員“經(jīng)濟自由的權(quán)利”和“個人參與體育”的權(quán)利,應(yīng)該被認(rèn)為是侵權(quán),除非這種處罰是建立在“個人承諾服從或法律規(guī)定”的基礎(chǔ)上。?雖然在金字塔型的體育管理框架下,往往會滿足“運動員承諾服從以及體育組織規(guī)則規(guī)定”的條件,但對于這種承諾,法庭仍會提出質(zhì)疑。歐洲法庭就重點關(guān)注運動員的自由,將體育組織的規(guī)則置于歐盟競爭法的審查之下,防止、限制或禁止扭曲競爭的行為對運動員的自由產(chǎn)生影響,以私法的保護原則和方法,對處罰的適當(dāng)性做出衡量,使處罰更加公平。

2.2 興奮劑處罰規(guī)則對運動員權(quán)利的影響

雖然在興奮劑處罰中,對運動員權(quán)利給予了一定關(guān)注,但從檢測到處罰,仍給運動員施加了不小的負(fù)擔(dān)。

(1)違禁物質(zhì)清單給運動員造成的負(fù)擔(dān)。在禁用物質(zhì)清單的確定方面,運動員面臨2個問題:其一,清單是WADA做的。其二,清單中禁用物質(zhì)的納入從不與運動員討論。清單每年公布1次,國際體育單項組織及各國體育協(xié)會負(fù)責(zé)分發(fā)這些清單,運動員在清單內(nèi)容(包含違禁物質(zhì)種類)變化適用前,有3個月的調(diào)整期。?雖然利益各方可對清單提出意見,但WADA的執(zhí)委會有權(quán)最終決定。國際體育仲裁院也認(rèn)為清單內(nèi)容是其管轄范圍之外的事。?2005年,雪橇運動員Lund被查出服藥。他辯稱所查出的物質(zhì)是剛被認(rèn)定的違禁物質(zhì),他并不知情。國際體育仲裁院認(rèn)識到程序的缺陷,但仍判禁賽1年,致使他錯過了2006年冬奧會。?清單要求也加重了食品和營養(yǎng)補充物提供商的負(fù)擔(dān),并最終由運動員承擔(dān)。2001年,國際奧委會從13個國家的215種補充物中收集到了634種非激素營養(yǎng)物質(zhì),其中,14.8%的物質(zhì)中諾龍和類固醇檢測呈陽性。新近的研究表明:許多營養(yǎng)補充物受到嚴(yán)重污染,比率高達25%。實踐中,許多興奮劑案件都源于營養(yǎng)補充物污染。從安全的角度來看,運動員最好不使用營養(yǎng)補充物,然而,在當(dāng)前競技體育的激烈競爭下,幾乎不可能。[1]

(2)嚴(yán)格責(zé)任的負(fù)擔(dān)。在嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)條件下,運動員的過錯不被充分考慮,對于偶發(fā)事件不進行關(guān)注,致使運動員受到嚴(yán)厲的處罰。2002年冬奧會,蘇格蘭滑冰選手Alain Baxter沒能通過藥檢,原因在于他使用了產(chǎn)自美國的蒸汽吸氣器,該產(chǎn)品中違禁物質(zhì)超標(biāo),他被處以3個月禁賽的處罰。在1999年世界游泳錦標(biāo)賽中,2名運動員被檢測出諾龍成分超標(biāo),他們辯稱對吃的肉里有合成代謝物質(zhì)并不知情,抗辯理由也被科學(xué)證明,他們的禁賽期因此從4年降為2年,但并未擺脫處罰。2003年, Elmar Lichtenegger被檢測出諾龍呈陽性,原因是他服用的營養(yǎng)品受到污染,CAS考慮了這一事實,輕判他禁賽15個月。[5]2005年,在美國田徑錦標(biāo)賽上,運動員Harris藥檢不過關(guān),仲裁庭同意他有關(guān)治療例外的抗辯,但其所在學(xué)校不同意,他仍被禁賽1年。?

可見,在被查出違禁物質(zhì)的情況下,運動員能做的往往僅是提供證據(jù),證明自己符合例外情形,以減輕處罰,例外的情形主要有2種:

第一,條例第10.5條規(guī)定的情形。包括運動員無過錯或過失,運動員沒有明顯過錯或過失的情形,等等。?由于判斷標(biāo)準(zhǔn)主觀性很強,且舉證責(zé)任在運動員,因此很少有運動員能夠成功適用上述條款?？偨Y(jié)少有的成功案例,一般具備下列情形:(1)被污染物質(zhì)或標(biāo)示錯誤的維他命或營養(yǎng)補充物。(2)由藥劑師管理的物質(zhì),運動員并不知曉。(3)被同伴或教練不小心污染。但是,上述情形要求十分嚴(yán)格,許多情況并不被認(rèn)可,比如:信任地使用藥膏治療皮膚疼痛;?運動員知道所攝取藥物從醫(yī)生到他手上已轉(zhuǎn)了幾手;?等等。第二,“特殊物質(zhì)”的例外。在2006年國際體育仲裁院審理的Puerta案中,?網(wǎng)球運動員Puerta不小心服用了妻子水杯中的水,里面有她服用的高血壓藥的殘渣,該藥無色無臭。結(jié)果,Puerta被檢測服用了禁藥。國際網(wǎng)球聯(lián)合會接受了Puerta不是有意服藥的抗辯,并且認(rèn)為違禁行為不會對其運動能力產(chǎn)生影響,但對其禁賽8年。國際體育仲裁院認(rèn)為:國際網(wǎng)球聯(lián)合會的處罰決定沒有適用免除和減輕條款。要求Puerta認(rèn)識到水中物質(zhì)的嚴(yán)重性,對他不公。于是,CAS適用了反興奮劑條例第10.5.2條“無明顯過錯或過失,可降低處罰至2年禁賽”的規(guī)定,將禁賽期降到2年。國際體育仲裁院雖然減輕了處罰,仍留下一個爭議:運動員喝了一杯他太太用過的水,里面的物質(zhì)對運動能力沒有幫助,但仍被禁賽。

WADA在2009年修訂條例時,也注意到這個案件,為此設(shè)定了更多的彈性標(biāo)準(zhǔn)。條例規(guī)定:如果運動員服用的物質(zhì)屬于“特殊物質(zhì)”,則可以減輕或免除處罰。特殊物質(zhì)是指那些很容易造成過失違反興奮劑規(guī)則的物質(zhì),它們多普遍用于醫(yī)療藥品中,藥物機構(gòu)也極少濫用。?適用特殊物質(zhì)條款,運動員還應(yīng)證明這些物質(zhì)進入體內(nèi)的途徑,且服用物質(zhì)沒有提高運動能力的作用。相較一般例外情形中過錯與過失的認(rèn)定,特殊物質(zhì)條款無需進行過錯和過失程度的審查,只需專家組認(rèn)為“有適當(dāng)?shù)睦碛伞毕嘈胚\動員沒有服用違禁物的故意。然而,證明例外物質(zhì)仍存在2個難題:其一,什么才算是“適當(dāng)?shù)睦碛伞?條例闡明的標(biāo)準(zhǔn)是:違禁物質(zhì)提高運動能力的潛力越高,運動員證明無意圖的義務(wù)就越高。其二則更為重要,特殊物質(zhì)清單不包括那些經(jīng)常出現(xiàn)的無過錯案件中的物質(zhì)。比如:污染的補充物、合成代謝以及大多數(shù)的安非他命興奮劑。

(3)處罰的適當(dāng)性難以體現(xiàn)。在嚴(yán)格責(zé)任下,對運動員的關(guān)照,只能通過對其過錯的考量,盡量實現(xiàn)處罰的適當(dāng)性。在N.et at.V.Fina案中,瑞士聯(lián)邦法院設(shè)立了處罰適當(dāng)性的評判標(biāo)準(zhǔn):當(dāng)處罰過于嚴(yán)重,與行為極端不相稱時,應(yīng)適用適當(dāng)性原則。[5]國際體育仲裁院則從3個方面去考量處罰的適當(dāng)性原則:第一,處罰的作用。即考量限制參賽是否可以起到威懾作用,并達到反興奮劑的目的。第二,處罰的必要性。即沒有比禁賽處罰更適合達到上述目的。第三,適當(dāng)性應(yīng)該是狹義的,即應(yīng)嚴(yán)格解釋適當(dāng)性。可見,國際體育仲裁院和瑞士法院注意到了禁賽處罰對運動員的影響,試圖為禁賽期限提供適當(dāng)?shù)目剂繕?biāo)準(zhǔn)。但尚難實現(xiàn)。原因在于:首先,對處罰的必要性進行考察,實際上已設(shè)定了前提,即受罰者就是違法者。在審查處罰是否過當(dāng)時,只關(guān)注處罰的影響等情形。因此,經(jīng)常出現(xiàn)因為很小的違規(guī)行為,就被禁賽的情形。其次,興奮劑處罰體系強調(diào)處罰的統(tǒng)一性,限制了對個案情形的考量。而且,一致性只強調(diào)處罰一致,忽視了其他環(huán)節(jié),如清單、檢測程序和檢測方法等等。過分強調(diào)一致性,限制自由裁量,將審查重點放在嚴(yán)格處罰上,明顯錯位。

(4)檢測爭議的程序負(fù)擔(dān)。目前的檢測程序設(shè)計對運動員不利:首先,運動員對WADA的檢測結(jié)論有異議時,需要證明檢測有過失,難度很大。反之,如果運動員證明檢測存在過失,WADA則只需使專家組認(rèn)可這個過失與目前的檢測結(jié)論沒有直接關(guān)聯(lián)即可。其次,運動員收集證據(jù)十分困難,他們無法訪問WADA實驗室的數(shù)據(jù)庫,WADA沒有義務(wù)向運動員提供文件,實驗室專家不允許代表任何一方作證。再次,在證明運動員是否是不小心攝入時,除非出于反興奮劑組織調(diào)查的需要,WADA的實驗室并不對補充物進行分析。補充物檢測必須由十分專業(yè)的實驗室操作,費用十分昂貴,由運動員自己負(fù)擔(dān)。最后,運動員證明樣品被污染也非常困難,運動員需要保留服用后的補充物瓶子,但在不利檢測結(jié)果和處罰通知出來之前有相當(dāng)長的時間,運動員的保留能力有限。即使保留完好,但瓶與瓶之間、藥片與藥片間污染的程度仍有區(qū)別。

3 興奮劑處罰與運動員權(quán)利的協(xié)調(diào)

協(xié)調(diào)興奮劑處罰與運動員權(quán)利保護之間的關(guān)系,需要結(jié)合現(xiàn)代體育現(xiàn)狀,分析運動能力提升方式以及處罰目的,采取更為合理的措施。

3.1 縮小興奮劑的范圍

在目前的興奮劑處罰歸責(zé)原則下,可以通過縮小違禁物質(zhì)、減少違規(guī)行為的方式,限制興奮劑處罰帶來的無辜傷害。縮小興奮劑的定義和范圍,應(yīng)嘗試堅持2個原則:第一,將“是否具有提高運動能力”作為興奮劑認(rèn)定的主要依據(jù)。第二,堅持“必要性”原則,以最小的限度來確定興奮劑的定義和范圍。當(dāng)一個物質(zhì)出現(xiàn)時,應(yīng)審視這種物質(zhì)是否真的可以提高運動能力。如果不能,就不應(yīng)該列入違禁物質(zhì)清單,即使這種物質(zhì)是不健康的,比如大麻。[1]

3.2 WADA的管轄權(quán)應(yīng)受到審查

對WADA管轄權(quán)的突破,是平衡興奮劑處罰與運動員權(quán)利的重要方式,審查程度應(yīng)拿捏得當(dāng),既不會破壞WADA的處罰體系,又使運動員權(quán)利得以充分體現(xiàn)。

第一,違禁清單及檢測方法應(yīng)接受運動員的質(zhì)疑。國際體育仲裁院不應(yīng)將違禁清單的審查完全排除于管轄范圍之外。當(dāng)運動員有能力就物質(zhì)的攝入提出質(zhì)疑時,方能促使WADA更加審慎地對自身的檢測方法進行科學(xué)的審查和研究,使檢測方法得到更快更好的發(fā)展。

第二,運動員權(quán)利應(yīng)得到充分關(guān)照。仲裁庭在審理興奮劑爭議時,需要考慮:單項體育組織和國家體育協(xié)會是否存在權(quán)利濫用的情形,興奮劑處罰標(biāo)準(zhǔn)是否兼顧了運動員利益,受處罰運動員所從事的運動項目有何特點,運動員是否有從輕情節(jié),禁賽對運動員的影響有多大,等等。對這些問題進行考慮,有助于仲裁庭判斷違禁物質(zhì)清單及規(guī)則的合理性以及處罰的必要性。

3.3 完善WADA的興奮劑檢測體系

WADA需要不斷提升檢測技術(shù),改良檢測方法,加強提升程序的透明度,完善檢測結(jié)論。

(1)建立興奮劑檢測錯誤比率數(shù)據(jù)。就技術(shù)層面而言,不同的興奮劑檢測方法可能會導(dǎo)致不同的結(jié)果。比如:在2006年環(huán)法自行車冠軍蘭蒂斯興奮劑糾紛案中,蘭蒂斯睪酮測試呈陽性。但針對檢測方法存有爭議:其一,在睪酮測試中,如果不同的基因種類未被充分考量,可能會產(chǎn)生不同的結(jié)果。其二,檢測方法獲取數(shù)據(jù)的有效性和錯誤比率沒有達到科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。[3]美國德克薩斯大學(xué)醫(yī)學(xué)院M.D. Anderson癌癥研究中心的唐納德·貝瑞教授認(rèn)為:目前WADA的檢測方法在數(shù)據(jù)統(tǒng)計上不可依賴,應(yīng)建立完備的數(shù)據(jù),分析檢測錯誤的比率,以此提升興奮劑檢測方法的科學(xué)性和可信度。然而,此類建議一直未付諸實施。[6]

(2)關(guān)注個體差異和例外狀況。WADA也注意到了檢測方法的非周延性,專門在條例中引入了“非典型性檢測結(jié)果”的概念,即在檢測樣品中發(fā)現(xiàn)了人體可內(nèi)源性產(chǎn)生的禁用物質(zhì),實驗室必須報告。接到非典型性檢測結(jié)果報告后,負(fù)責(zé)管理檢測結(jié)果的反興奮劑組織應(yīng)對該結(jié)果進行審查。若發(fā)現(xiàn)結(jié)果的產(chǎn)生并非因為違規(guī)操作,反興奮劑組織應(yīng)進行必要的調(diào)查。調(diào)查結(jié)束后,必須告知當(dāng)事運動員和其他反興奮劑組織(包括WADA),是否會將非典型性檢測結(jié)果定性為陽性結(jié)果。?

(3)檢測過程應(yīng)受到有效監(jiān)督。在蘭蒂斯案中,蘭蒂斯對檢測過程也提出了爭議。美國仲裁協(xié)會專家組聽取了蘭蒂斯的申訴,認(rèn)為檢測方法在關(guān)鍵環(huán)節(jié)上不完全符合國際標(biāo)準(zhǔn)。法國馬拉佩雷國家興奮劑實驗室用氣相色譜法分析蘭蒂斯的樣品,用質(zhì)譜和同位素比值質(zhì)譜的方法計量樣品中的睪酮代謝物。但是,在檢測中,技術(shù)人員沒有依據(jù)WADA的指引,對蘭蒂斯的檢測樣品使用相當(dāng)數(shù)據(jù)的離子監(jiān)督測試。對此,專家指出:檢測程序如出現(xiàn)瑕疵,應(yīng)立即披露,檢測機構(gòu)不能遮掩錯誤,因為結(jié)果會影響運動員的運動生涯。?興奮劑檢測結(jié)果許多依賴于技術(shù)人員的能力、檢測設(shè)備以及樣品保護的情況,WADA需對它的實驗室不斷進行評價,以保持檢測的高水準(zhǔn)。

3.4 合理適用嚴(yán)格責(zé)任的例外情形

興奮劑糾紛中最大的爭議源自嚴(yán)格責(zé)任,應(yīng)合理適用嚴(yán)格責(zé)任下的例外情形,綜合處罰方式,嘗試更合理的嚴(yán)格責(zé)任認(rèn)定方法。

(1)合理適用無過錯例外情形。首先,應(yīng)結(jié)合運動員過錯及對比賽的影響程度,確定是否對運動員進行處罰。如果運動員證實其體內(nèi)興奮劑物質(zhì)系誤食,且誤食行為對比賽沒有實質(zhì)性影響的話,諸如集體項目中的替補運動員誤食的情形,可以考慮不處罰。北京奧運會上,阿塞拜疆女子曲棍球隊參賽資格糾紛案在一定程度上適用了這一方法。2008年4月20日,西班牙女子曲棍球隊在資格賽中以3:2戰(zhàn)勝阿塞拜疆,獲得北京奧運會參賽資格。5月21日,國際曲棍球聯(lián)合會告知西班牙隊,其2名運動員的A瓶尿樣在反興奮劑檢測中呈陽性。依國際曲棍球聯(lián)合會反興奮劑條例第11條的規(guī)定,“如果一支運動隊中的1名以上運動員被發(fā)現(xiàn)在比賽期間違反興奮劑條例,則這支隊伍會被取消資格或受到其他紀(jì)律處分?！苯?jīng)過聽證,紀(jì)律委員會認(rèn)為:西班牙隊1名運動員有此類行為,但系疏忽大意(興奮劑物質(zhì)來源為賽前食用的食品),并非故意,因而不予制裁。其次,由于對無過錯及對比賽影響力的認(rèn)定彈性極大,難以形成穩(wěn)定的規(guī)則,需由處罰機構(gòu)及仲裁庭進行個案審查,綜合適用下列標(biāo)準(zhǔn):其一,單項體育規(guī)則的規(guī)定。其二,WADA的規(guī)定;其三,運動員舉證的程度;其四,普遍認(rèn)可的專業(yè)認(rèn)知。[4]

(2)合理適用“特殊物質(zhì)”條款,適當(dāng)擴張“特殊物質(zhì)”的范圍?？梢钥紤]將類固醇和安非他命增加為特殊物質(zhì),適用“特殊物質(zhì)”條款。即只需證明運動員缺少主觀意圖,使專家組相信有“適當(dāng)理由”服用了該物質(zhì)。雖然適用“特殊物質(zhì)條款”,仍需運動員證明“非故意攝入”,但證明責(zé)任已然降低,獲得了一個免除處罰的機會。通過擴張?zhí)厥馕镔|(zhì)清單的方式,合理擴大“特殊物質(zhì)”條款的適用,可以避免處罰一些無意圖的偶發(fā)行為。

(3)增加處罰方式的靈活性。對運動員無過錯但對比賽結(jié)果可能產(chǎn)生影響的情形,可采取相對靈活的處罰方式。比如:在取消比賽成績的同時,不再施以禁賽追加處罰;或者,對于爭議大的案件,即使已做出禁賽決定,也可暫緩執(zhí)行,待其最終的申訴結(jié)果確定后,再決定執(zhí)行與否。若禁賽決定被最終維持,則具有溯及力。否則,運動員在最終裁決出來前已被禁賽,后期權(quán)利保障程序則喪失了意義。[7]

3.5 利用保險進行規(guī)避

通過保險方式,降低或分擔(dān)運動員無過錯攝入違禁物的商業(yè)風(fēng)險。一般情況下,贊助商都會在贊助合同中設(shè)定解除條款,一旦運動員受到興奮劑處罰,贊助合同就可能被解除,甚至可能會承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。此外,昂貴的法律成本,也是一個極大的負(fù)擔(dān),甚至成為運動員申訴的障礙。因此,可以為因無過錯服用而受到興奮劑處罰的運動員提供商業(yè)保險。保險范圍包括因申訴和仲裁產(chǎn)生的法律費用,這種保險的設(shè)立并不是鼓勵運動員忽視興奮劑問題。相反,如果運動員想啟動保險,仍必須證明自己沒有“明顯的過錯或過失”。[1]只是相對于嚴(yán)格責(zé)任下的例外,此處的無過錯或無過失的證明標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)降低,只需證明自身無“明顯”過錯或過失即可。

4 結(jié)語

興奮劑是體育領(lǐng)域的毒瘤,應(yīng)徹底根除。但目前的興奮劑檢測及處罰體系,可能會使無辜者受罰,因此,運動員權(quán)利保障應(yīng)成為興奮劑處罰時重點考量的因素。應(yīng)結(jié)合體育運動的特點、興奮劑濫用比例和傷害程度以及處罰的影響,從檢測方法、檢測規(guī)則以及處罰審查等方面,不斷完善興奮劑處罰體系,使反興奮劑行動與運動員權(quán)利保護協(xié)調(diào)起來。正如WADA針對國際體育仲裁院在Puerta案中的意見所做出的回應(yīng):在反興奮劑斗爭中,可能有犧牲者,但不能因此反對這一行動,反興奮劑是一個艱苦的斗爭,需要永遠保持警惕。雖然存在許多困難和爭議,但迄今為止,效果還是積極的,只是需要努力避免嚴(yán)重的不公平和處罰的不相稱。

注 釋

① WADC,art.10.5.

② 條例嚴(yán)格界定了使用興奮劑的行為和違禁物質(zhì),規(guī)定凡實施了條例第2.1條款至第2.8條款中規(guī)定的一項或更多項違禁行為,即為使用興奮劑。根據(jù)條例,WADA需經(jīng)常(每年至少一次)公布用作國際標(biāo)準(zhǔn)的禁用物質(zhì)清單。在某個國際單項體育聯(lián)合會的建議下,禁用物質(zhì)清單可以由WADA專為該體育項目而擴大。同時,條例規(guī)定了禁用物質(zhì)的評定標(biāo)準(zhǔn)。

③ WADC,supra note 22,art.4.3.1.

④ 比如爭議頗大的大麻,一些國家反興奮劑機構(gòu)就認(rèn)為規(guī)則不應(yīng)用于懲治運動員服用娛樂藥物,不應(yīng)將服用非提高成績物質(zhì)的運動員視為“欺騙者”。

⑤ 美國的“俄勒岡計劃”就是最典型的例子,該計劃由耐克公司出資,馬拉松最好成績創(chuàng)造者Alberto Salazar作為負(fù)責(zé)人,力圖改變美國在長距離徑賽上的劣勢。運動員被置于一個密封房子內(nèi),類似于12000英尺的高度,刺激氧氣產(chǎn)生,使他們身體自然釋放EPO和產(chǎn)生更多的血細胞,提高用氧效率。另外,運動員還通過氧氣和血液技術(shù)監(jiān)督乳酸閾值,以提高腿部力量,歐米茄波監(jiān)督運動員的心、肺、腦、肝和腎的壓力。加壓高壓氧艙則有助于撕傷、扭作和跌打損傷?，F(xiàn)在,WADA正考慮禁止這種行為。

⑥ 運動員生物護照的基本原理是收集并保存運動員的血樣,通過對運動員的不定期檢測,比對成分變化,以判斷運動員是否使用了興奮劑。

⑦ WADC,supra note 22,art.4.3.1.

⑧ 在瑞典學(xué)者Stockholm主持的一個研究實驗中,三組人分別被打了一針睪酮,其中一組有基因的兩個復(fù)制品,一組有一個復(fù)制品,一組則沒有。15天后,檢測結(jié)果顯示:沒有復(fù)制基因的有40%達不到涉嫌服用興奮劑的水平,而含有兩個復(fù)制基因的有14%超過正常比率。

⑨ 德國法院認(rèn)為:運動員的工作權(quán)包括比賽的權(quán)利,如果致力于保護運動員,就應(yīng)該給運動員一定的比賽權(quán)。

⑩ Olympic Charter,Rul.45.

? Olympic Charter,Rul.41.

? Olympic Charter,Rul.45(2).該規(guī)定是2002年鹽湖城冬奧會后添加的,在該屆冬奧會Sandis Prusis訴國際奧委會臨時仲裁案中,單項組織不適當(dāng)?shù)亟档团d奮劑審查的標(biāo)準(zhǔn),使違反WADA標(biāo)準(zhǔn)的運動員得以參賽,但依參賽資格確定的規(guī)則,國際奧委會無權(quán)否決。See Sandis Prusis v.IOC,Arbitration CAS ad hoc Division(O.G.Salt Lake City 2002)001.

? Gundel v.FEI,Swiss Federal Tribunal,Decision of15 March 1993.

? Article 28 of the Swiss Civil Code:"Where anyone suffers an illicit infringement to his personality,he can apply to the judge for his protection against any person participating in the injury."

? Puerta v.Int'l Tennis Fed'n,CAS 2006/A/1025.

? WADC,art.4.1.

? World Anti-Doping Agency v.United States Anti-Doping Agency,USBSF&Lund,CASOG 06/001.

? World Anti-Doping Agency v.United States Anti-Doping Agency,USBSF&Lund,CASOG 06/001.

? United States Anti-Doping Agency v.Harris,AAA No.30 190 00111405.

? WADC,art.10.5.

? Edwards,CASOG 04/003.

? Squizzato v/FINA,CAS 2005/A/830.

? Canas v/ATP Tour,CAS 2005/A/951.

? Puerta,CAS 2006/A/1025.

? WADA,2008 Prohibited List,28.

? WADC.art.7.3.

? USADA v.Floyd Landis,No.30 190 00847 06.

[1] Matthew Hard.Caught in the Net:Athletes'rights and theWorld Anti-doping Agency[J].Southern California Interdisciplinary, 2010,19(1).

[2] Michael A.Hiltzik.Presumed Guilty:Athletes'Unbeatable Foe, Part1,L.A.Times[EB/OL].http://www.latimes.com/news/ local/la-sp-doping10dec10,0,3464145.story?coll=laheadlines-california.2006-09-10.

[3] Christopher S.Groleau.Weird Science:A Look at theWorld Anti -Doping Agency's Questionable Testing Methods and the Need for Change to Protect International Athletes[J].Quinnipiac Health Law Journal,2009(13).

[4] 李智,王美煙.正當(dāng)程序視野下國際體育興奮劑處罰體系的發(fā)展[J].武漢大學(xué)學(xué)報(哲社版),2010(3).

[5] Richard H.McLaren,CAS Jurisprudence:What Can We Learn? [EB/OL].http://www.wada-ama.org/rtecontent/document/ McLaren_learn.pdf.2012-08-28.

[6] Donald Berry.The Science of Doping[J].Nature,2008.

[7] Robyn R.Goldstein.An American in Paris:The Legal Framework of International Sport and the Implications of theWorld Anti-Doping Code on Accused Athletes[J].Virginia Sports and Entertainment Law Journal 2007(7).

[8] 喬一涓.論國際體育法規(guī)則的識別[J].武大國際法評論, 2014,17(1).

[9] Michael A.Hiltzik.WADA Doesn't Mind Being Overshadowed [N].L.A.Times,2007-11-16.

Protection of Athletes'Right and Anti-doping Sanctions

LIZhi

It is the common consensus in the sports field of the world that sanctions of drugs aim to purify games, protect athletes'health andmaintain justice,a series of rules and regulations have been formed.to sanctions in sporting fields.However,there are also some flaws in doping control and punishment,creating burdens to athletes'sports rights and leading to a lot of disputes.Therefore,the vitalway to balance anti-doping sanctions and protectathletes'sports right is to perfect rules of anti-doping,regulate liability andmethods of testing and assure reasonable questioning and appealing right of athletes.

sanction;athlete's rights;strict liability

G80-051

A

1001-9154(2015)01-0048-07

G80-051

A

1001-9154(2015)01-0048-07

10.15942/j.jcsu.2015.01.009

李智,教授,法學(xué)博士,研究方向:國際私法,國際體育法,E-mail:lizhi1998@126.com。

福州大學(xué)法學(xué)院,福建福州350108

Fuzhou University,Fuzhou Fujian 350108

2014-08-01