陳波

浙江省寧波市象山縣人民法院民三庭 315700

我國商事代理制度的完善
——從商事代理與民事代理區(qū)別的角度出發(fā)

陳波

浙江省寧波市象山縣人民法院民三庭 315700

一、緒論

代理是各國普遍存在的法律制度，又存在著民事代理和商事代理的二元區(qū)分。大陸法系和英美法系源于不同的法律理念和理論基礎(chǔ)，在代理制度上分歧較大。而大陸法系又因民商合一與民商分立立法例的不同而出現(xiàn)對代理制度的不同規(guī)定。我國法律堅持民商合一，并未區(qū)分民事代理和商事代理，只是將代理制度作為意思表示的一種方式，從法理行為與合同效力角度加以區(qū)分。但法律制度的缺陷不能否認商事代理行為的普遍存在，而我國目前的立法現(xiàn)狀顯然不能滿足商事代理的實踐發(fā)展，并帶來了司法困境。

二、商事代理的概念和法律特征

在民商合一的我國立法體系中，并未區(qū)分民事代理和商事代理，因而對裁判者要求更多的商事思維無疑是對他們的更高考量?；谖覈]有對“商事代理”這一概念及法律特性進行界定，因而有必要在理論上進行深入探討。

（一）商事代理的概念

商事代理從字面上看，商者，以營利為目的；事者，職業(yè)性的活動；代理，是傳統(tǒng)民法學(xué)法律行為的概念。大陸法系對商事代理的概念，主要有營業(yè)領(lǐng)域說、商人名義說、代理撒謊那個說。商業(yè)領(lǐng)域說認為，商事代理是一般代理制度在營業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用，即一般代理制度的具體化，如證券代理和保險代理，這主要為民商合一的國家采用，如瑞士、意大利等。代理人主體資格說認為，商事代理是具有商人資格的代理人所為的代理行為，即民事主體必須滿足商人的條件才能成為商事代理人，其所為的行為才能成為商事代理，如日本和德國。代理商行為說，認為商事代理是代理商的代理業(yè)務(wù)行為，代表國家是法國。

與大陸法系不同，在英美法系中，有關(guān)代理的法律行為主要在商事代理法或者判例中。其強調(diào)代理的合法性，即代理人是否有權(quán)等同于被代理人對外發(fā)生商事法律關(guān)系。此外，英美法上代理或者代理人的概念幾乎是無所不包，凡是受他人之托、為他人處理具有法律意義上事務(wù)的人都稱為代理人。

（二）商事代理的法律特征

商事代理是商事實踐發(fā)展的總結(jié)與必然產(chǎn)物，其不僅僅來源于法學(xué)家們的邏輯思維，更來源于商事實踐。商事代理與民事代理雖然都涉及代理人、被代理人、第三人三方法律主體，均發(fā)生代理后果由被代理人承擔的法律后果，但二者在代理目的、代理權(quán)來源、代理人的性質(zhì)、代理內(nèi)容等方面存在諸多差異。

1、代理目的的營利性

商事代理人之所以從事商事代理行為在于其逐利的目的，營利性是商事主體從誕生之日起就擁有的本性，也反映了商法的基本特征，也從根本上使商事代理與民事代理相區(qū)別。商事代理的營利性為各國商法所普遍確認，并不限于我國《民法通則》所規(guī)定的“為被代理人的利益”，因而決定了商事主體在獲利分配等方面的利益保護應(yīng)區(qū)別與民事行為側(cè)重公平的衡量。

2、代理權(quán)來源的單一性

民事代理通常分為委托代理、法定代理和指定代理，前者依當事人意思自治而產(chǎn)生，后兩者則源于法律的規(guī)定或者法院的直接規(guī)定。而商事代理依其特性，代理人的代理權(quán)只能來自于被代理人授權(quán)的意思表示，即在每一個商事代理中，被代理人均依照自己的意愿選擇能為自己帶來最大利益的代理人。

3、代理人資格的商人性

在民事代理中，不需要代理人有特殊的代理資格，只要具有完全民事行為能力，無論是自然人還是法人皆可取得代理資格。由于商事代理行為的專業(yè)性，如證券、期貨經(jīng)紀商代客買賣證券、期貨，因而通常需要代理人擁有特殊的代理資格。但僅以代理人擁有特殊的資格區(qū)分民事代理和商事代理未免過于狹隘，還應(yīng)從代理行為的內(nèi)容加以區(qū)分。民事代理通常為偶然行為，但商事代理人從事的代理行為通常為多次、持續(xù)的代理行為，亦往往表現(xiàn)為專門只從事某一領(lǐng)域的代理活動。

4、代理內(nèi)容的財產(chǎn)性和靈活性

民事代理的內(nèi)容有的是財產(chǎn)關(guān)系，有的是人身關(guān)系，但商事代理本身從事的是商行為，如代理買賣、租賃，代理經(jīng)紀證券、期貨等。在代理方式上，商事代理既堅持顯名主義，又堅持隱名主義。而我國《民法通則》規(guī)定的民事代理則以堅持嚴格的顯名主義為必要，但又在《合同法》分則“委托合同”一章中承認了“間接代理”，有以考慮到商事代理之考量，但不可因此否認民事代理以顯名主義為原則。

三、我國代理的立法現(xiàn)狀與立法完善

在市場經(jīng)濟迅猛發(fā)展的今天，在各種代理方式，新興領(lǐng)域如證券、期貨等行業(yè)不斷發(fā)展的大背景下，僅有民事代理制度和僅以民事代理制度的思維去裁判，令司法困境持續(xù)，如會導(dǎo)致同一案件截然不同的裁判結(jié)果，亦不利于商事代理人、被代理人及相對人的利益保護。

（一）立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行代理法律制度以大陸法系國家代理制度為藍本，具體而言：僅在《民法通則》中規(guī)定了直接代理；沒有區(qū)分民事代理與商事代理，商事代理制度的構(gòu)建以民事代理制度理論為基礎(chǔ)；在《民法通則》之外，通過單行法律或者行政法規(guī)，如《關(guān)于外貿(mào)代理制的暫行規(guī)定》、《中國房地產(chǎn)經(jīng)紀執(zhí)業(yè)規(guī)則》等，對各類新出現(xiàn)的代理進行規(guī)定。

我國《民法通則》第四章第二節(jié)規(guī)定了代理制度，且第63條僅規(guī)定了直接代理制度，對間接代理制度未作規(guī)定。雖然《民通意見》對《民法通則》相對原則性的條款進行了細化，規(guī)定了代理人和被代理人為數(shù)人時的責(zé)任承擔、轉(zhuǎn)委托等，但仍未對間接代理做出規(guī)定，更未對商事代理和民事代理做出區(qū)分。

1999年的《合同法》，既在總則又在分則中對代理進行規(guī)定，又將部分代理制度規(guī)定于第21章的“委托合同”部分。這樣的立法體系，使得法律的觀點在一部法律內(nèi)部顯得凌亂、松散，浪費了司法資源的同時，使得在司法裁決時審判者的態(tài)度莫衷一是。

（二）立法完善

受我國法學(xué)理論界民商合一思維的影響，不重視商事代理和民事代理的區(qū)分。雖然我國許多法律對商事代理都有一定程度的涉及，也存在一定數(shù)量的關(guān)于商事代理的專門法規(guī)和規(guī)章，但由于缺乏系統(tǒng)的法學(xué)理論支持，使得這些規(guī)定自身意義含糊且相互矛盾，影響了立法效果，阻礙了商事代理立法的國際交流。因此，針對商事代理的特點，設(shè)定具體的商事代理制度是今后商事立法的重要內(nèi)容之一。

1、加強代理人的營利保護

縱觀發(fā)達國家的商事立法，對代理人的營利保護規(guī)定較為周全。比如，德國商法典專門作出傭金請求權(quán)的規(guī)定。該規(guī)定包括：有約定從約定，沒有約定按當?shù)貎r格計算。為保障傭金的利益，法律還規(guī)定了最低傭金標準。因代理行為的影響，在代理行為結(jié)束后3個月內(nèi)業(yè)主應(yīng)當支付傭金。

2、限制商事委托合同的解除權(quán)

民事委托合同賦予合同雙方任意解除權(quán)，并對合同解除的后果未予明確。但在商事立法中，筆者認為應(yīng)對委托合同解除的條件進行限制。如法國賦予法院在解除原因和依據(jù)上的判斷權(quán)和裁量權(quán)，但這用限制應(yīng)當以尊重當事人的意思自治為前提。如果在商事委托合同中雙方約定在委托期限內(nèi)不得行使解除權(quán)的，則應(yīng)遵守合同約定，委托合同不應(yīng)解除?！兜聡谭ǖ洹穼Υ俗隽艘?guī)定。

陳波，男，1976年3月出生，浙江寧波人，寧波大學(xué)法律碩士，現(xiàn)任浙江省象山縣人民法院民事審判第三庭庭長助理，審判員。