戚枝淬，鄧可祝

(安徽工業(yè)大學 公共管理與法學院，安徽 馬鞍山 243002)

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論股份有限公司內(nèi)部治理視域下的股份回購

戚枝淬，鄧可祝

(安徽工業(yè)大學 公共管理與法學院，安徽 馬鞍山 243002)

股份回購是許多國家公司法規(guī)定的一項資本運作制度，其與公司內(nèi)部治理存在著緊密的關系。公司基于減少注冊資本、反收購、激勵員工等多種動因回購股份，對公司內(nèi)部治理既產(chǎn)生積極影響也產(chǎn)生消極影響。為完善公司內(nèi)部治理制度，需要構建和諧的股份回購與公司內(nèi)部治理關系。在股份回購中，需要完善債權人利益保護制度、保障股東平等權利、強化董事的信義義務、加強監(jiān)事會在股份回購中的監(jiān)督作用等。

公司資本；股份回購；公司內(nèi)部治理

公司治理是為了解決因所有權和控制權相分離而產(chǎn)生代理問題的制度安排，可分為外部治理和內(nèi)部治理。外部治理是指通過公司外部環(huán)境發(fā)生作用的各種控制工具，主要有市場力量(產(chǎn)品市場、要素市場和公司控制權市場)以及法律法規(guī)、政府管制和政治制度等；內(nèi)部治理是指直接作用于公司內(nèi)部的控制(或激勵)手段，主要包括股權結構、董事會制度和經(jīng)營者激勵等制度安排。[1]公司內(nèi)部治理一直是法學、管理學及經(jīng)濟學等學科共同探討的重要問題，是個開放式概念，是一個主要包括股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理在內(nèi)的公司內(nèi)部參與者之間的權力制衡和義務設置的一整套體制,是通過對股東會、董事會、經(jīng)理和監(jiān)事會的權利、義務、責任的設定而協(xié)調(diào)股東、債權人、職工、政府和消費者等利益相關者之間關系的一種制度安排。在公司經(jīng)營發(fā)展中，應公司內(nèi)部治理的需要，公司法中規(guī)范了一系列相關制度，其中股份回購就是其中一項重要制度。所謂股份回購是指股份公司利用自有資金或債務融資，以一定的價格購回公司本身已經(jīng)發(fā)行在外的股份,將其進行注銷或作為庫藏股，以達到減資或調(diào)整股本結構的目的。股份回購是一把雙刃劍，一方面在保護公司、公司中小股東合法權益方面起著不可替代的作用，另一方面對公司債權人利益的保護存在一定的風險，股份回購直接影響到公司資本結構變化，從而影響到公司治理，尤其是公司內(nèi)部治理。本文從股份有限公司(以下簡稱股份公司)內(nèi)部治理的角度對股份回購相關法律問題進行探討，分析我國股份回購的現(xiàn)狀，從完善公司內(nèi)部治理制度的視角提出構建和完善股份回購相關重要法律制度。

一、中外股份回購立法模式比較

股份回購已成為當今許多國家股份公司的一項重要法律制度，它是國外成熟證券市場一種常見的資本運作方式和公司理財行為。股份回購制度源于美國，早在1858年紐約上訴法院在City Bank of Columbia V Brace & Fox一案中認為，若符合若干“欠缺明定的限制”時，公司買回自己股份的行為屬合法行為，[2]至此美國確立了公司取得自己股份的合法性。其后，在20世紀70年代初，美國公司為規(guī)避政府對現(xiàn)金紅利的管制，逐步完善了股份回購制度，并在相關的立法中明確規(guī)定。由于股份回購制度具有優(yōu)化資本結構、保護少數(shù)股東利益、在股市低迷時“救市”和推進現(xiàn)代員工激勵機制等諸多功能，迅速被許多國家的公司所借鑒。

(一)股份回購立法模式

目前各國對股份回購的法律規(guī)定，主要存在以下兩種立法模式：

1.原則禁止，例外允許。以德國、日本、法國等國家為代表。德國1998年在新修改的《聯(lián)邦德國股份公司法》中規(guī)定，原則上公司不得持有本公司股票，但第七十一條規(guī)定，準許企業(yè)在特定情況下回購資本金10%以內(nèi)的本公司股票。下列6種特定情況下公司可以獲得自己的股份：(1)避免重大損失時；(2)保護某些小股東的利益；(3)向公司雇員提供股份；(4)免費獲得的股份；(5)通過合并方式取得的股份；(6)公司需要減少股本。日本法律對公司持有自己股份一直持否定態(tài)度，原則上禁止企業(yè)買賣本公司股票，目的是確保資本充實、股東平等以及企業(yè)控制權的公平取得。但在特殊情況下也允許回購自己的股份。日本《商法》第二百一十條規(guī)定，在以下幾種情況下，企業(yè)收購本公司股票是允許的：(1)為注銷股份而收購時；(2)企業(yè)合并時；(3)在接受以物抵債等情況下，為行使公司權利而必須時；(4)反對股東行使收購請示權時；(5)因公司章程規(guī)定轉讓股份須經(jīng)董事會同意時；(6)公司為了向公司董事及從業(yè)人員轉讓股份，可以在不超過已發(fā)行股份十分之一的范圍內(nèi)取得自己的股份；(7)公司可以從股東的繼承人處收購自己的股份。[3]法國《公司法》第二百一十七條第一項規(guī)定：禁止公司直接或通過一個以其名義但為了本公司利益進行活動的人認購或購買公司自己的股份。這是對股份回購原則上予以禁止，但《公司法》第二百一十七條其他款項規(guī)定，允許公司在下列情況下購回本公司股份：(1)為了減資(非因虧損原因)而消除股份時；(2)為了向公司職工分股份或賦予職工有權認購股份的期權而重新買回自己的股份；(3)股份在證券交易所正規(guī)市場或二級市場登記上市的公司，可在交易所購買自己的股份，以對其市場進行調(diào)整；(4)因購買限制轉讓的股份所持股份時、為調(diào)整股價經(jīng)股東大會決議授權時等情形。[4]

我國《公司法》第一百四十三條規(guī)定，在下列情形下，股東可以請求公司回購股份：(1)減少公司注冊資本；(2)與持有本公司股份的其他公司合并；(3)將股份獎勵給本公司職工；(4)股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份。從我國公司法的規(guī)定可以看出，我國關于股份回購的規(guī)定借鑒了大陸法系國家的原則禁止，例外允許立法模式，但并非完全照搬照抄，而是根據(jù)我國具體國情對股份回購制度進行了較為全面規(guī)范。

2.原則允許，例外限制。以美國為代表。美國關于股份的回購立法比較分散，散見于美國《示范商業(yè)公司法》及各州公司法中，1950年美國制定的《示范商業(yè)公司法》于1984年經(jīng)過修改，在新的《示范商業(yè)公司法》第6.31(a)規(guī)定：公司可以獲取自己的股票，所獲取的股票成為認可發(fā)行但還未發(fā)行的股票。1984年修正后的《示范商業(yè)公司法》中對于股份回購允許公司將自己股份的取得視為盈余分配的方法之一，被購買的股份，構成已授權但未發(fā)行的股份，其發(fā)行的權力除章程保留予股東大會外，由董事會決定；如章程禁止取得的股份再發(fā)行，授權股份應將取得的股份從中扣除。美國特拉華州的公司法對股份回購是州級公司法中典型代表，其公司法第一百六十條規(guī)定：“只要不損及資本，公司可以購買自己的股份。公司回購的股份，為庫藏股，無表決權或者作為決定表決權的依據(jù)?！泵绹诰唧w判例上，對回購股份的權力設有諸多的限制，如不得損害公司資本，不得出于不正當目的，絕非允許公司任意而為。[4]

1985年英國修訂的《公司法》規(guī)定，公司可發(fā)行贖回股份，并可以購回本身股份以便注銷這類股份。可見英國對股份回購的規(guī)定較為寬松，這與美國大體接近。[5]

(二)中外股份回購立法模式比較

從各國立法來看，對股份回購一般都有規(guī)定，只不過各國的立法模式有所不同，不論是哪一種立法模式，股份回購都會影響到公司資本維持原則的落實，進而影響到公司內(nèi)部治理。根據(jù)傳統(tǒng)公司法的理論，股份回購混淆了公司和股東的法律關系，有違資本維持原則和股權平等原則，容易引發(fā)內(nèi)幕交易和操縱市場等行為，可能損害公司債權人和中小股東的利益，不利于公司治理，因此長期以來，大多數(shù)國家在立法上對公司股份回購持禁止態(tài)度。但隨著我國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，公司法律制度的日益完善，特定情形下賦予股東回購股份權利，這也是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇。

總體而言，各國關于回購股份情形大致相當，只不過有的國家規(guī)定較為詳細，有的國家規(guī)定比較簡單。從各國的規(guī)定來看，主要包括減資、防止收購、激勵員工等，大陸法系與英美法系國家關于公司回購股份的立法模式雖然不同，但基于股份回購對公司經(jīng)營以及公司治理的影響，都對股份回購加以具體限制，股份回購只能在特定的情形下才加以適用，這為完善我國公司股份回購制度帶來了啟示，股份回購既不能濫用，也不宜全盤否定，應根據(jù)公司治理與公司利益相關者權益保護的需要，對股份回購制度進行合理構建。

二、股份回購的動因

盡管股份回購與公司資本維持原則相悖，但為了維護公司、中小股東以及債權人的合法權益，構建和諧的公司治理機制，大多數(shù)國家允許在特定的情形下可以回購股份，概括而言，主要基于公司減資、反收購及激勵員工等動因。

(一)公司減資

公司具有獨立法人資格，公司經(jīng)營過程中要維持公司資本，一般不允許減少資本，但在特殊情況下，公司因合并導致資本過?；蚬敬嬖陂e置資本等情形，允許公司減少注冊資本。公司擁有大量過剩或閑置資金,現(xiàn)金流比較充裕,通過股份回購不僅可以減少公司被收購的可能性,而且不至于在回購股份后出現(xiàn)現(xiàn)金流嚴重不足、資產(chǎn)負債率過高、營運資產(chǎn)明顯減少等對公司業(yè)績有直接影響的不利因素，相反可以增加公司每股盈利，提高股票市值，減少公司分派股利的壓力，這有利于維護股東的合法權益，與公司治理的目的也是一致的。

公司減少注冊資本一般要經(jīng)股東大會表決形成決議，按照法定程序通知或公告?zhèn)鶛嗳撕髮嵤?，通過回購股份可以實現(xiàn)減少公司注冊資本的目的，因?qū)⑦^?；蜷e置的股份回購而減資的，應及時對回購的股份加以注銷，我國公司法規(guī)定因減少公司注冊資本而回購股份的，應當自收購之日起十日內(nèi)注銷。

(二)反收購

國外股份回購經(jīng)常是作為一種重要的反收購措施而被運用，為了維護目標公司股東的利益，目標公司通常以股份回購的方式抵御惡意收購。①當公司以高于收購者出價的溢價進行股份回購，一方面提醒公司股東注意公司價值增長的潛力，另一方面也提高了收購方的收購成本，并且通過對外界股東的回購，公司大股東或管理層持股比重相應提高，控制權進一步加強。此外，儲備大額現(xiàn)金的公司易受收購者的青睞和襲擊，在此情況下，公司動用現(xiàn)金進行股份回購可以減少被收購的可能性，公司將大量現(xiàn)金用于股份回購，不再儲備大量現(xiàn)金，使得收購者收購的目的難以實現(xiàn)，從而停止收購。再就是公司向外界中小股東回購股份后，原有大股東在公司中的持股比重自然上升，控制權自動得到加強；如果公司的資產(chǎn)負債率比較低，在股份回購之后提高了資產(chǎn)負債率，增大了財務杠桿，提高了收購門檻，促使股價上漲，從而擊退收購者的收購。

對一般公司而言，在面臨惡意收購時，回購股份是應對公司被收購的一劑良藥，但這種回購也存在一定的風險。由于回購股份需要資金，如果公司財務狀況不好，用于回購股份的資金就需要舉債，使公司背上沉重的債務，再就是回購股份往往會使公司庫存股票過多，不利于公司籌資，也會影響公司資金的流動性。

(三)激勵員工

應公司發(fā)展的需要，公司可以采取一系列的激勵措施鼓勵員工充分發(fā)揮其作用，其中股權激勵一直是股份公司員工激勵的有效措施之一。公司用于激勵員工的股份可以通過多種途徑取得，其中回購股份是最常見的做法?；刭徆煞菁顔T工發(fā)端于美國，早在1952年，美國菲澤爾公司設計并推出了世界上第一個股票期權計劃，1956年，美國潘尼蘇拉報紙公司第一次推出員工持股計劃(ESOP)，此后，股權激勵制度被許多國家公司所借鑒。實踐證明，為鼓勵公司員工，激發(fā)員工的工作積極性，推行職工持股計劃和股票期權制度是一項有效措施，由于新股發(fā)行手續(xù)繁瑣，程序復雜，成本較高，因此解決職工持股計劃與股票期權制度的股票來源的有效途徑便是股份回購。公司選擇適當?shù)臅r機從股東手里回購本公司股票，依法定程序獎勵給公司職工，包括公司管理人員，有利于建立有效的激勵和約束機制,增強公司內(nèi)部的凝聚力和向心力。這種做法既不違背公司資本制度，也對公司經(jīng)營管理產(chǎn)生積極的影響，將員工身份置換成股東，能夠喚起員工對公司的責任與義務。

除上述動因之外，股份回購還有基于優(yōu)化公司資本結構、有效使用公司資金等方面考慮，不過，無論基于何種考慮回購股份，都將直接影響到公司內(nèi)部治理，所以，公司股份回購需審慎處理。

三、股份回購對公司內(nèi)部治理影響

公司內(nèi)部治理追求的目標是優(yōu)化公司資本結構、實現(xiàn)股東平等、衡平公司內(nèi)部機構之間的職責與職權，從而實現(xiàn)公司利益最大化，股份回購對公司內(nèi)部治理既有積極的也有消極的影響。

(一)股份回購對公司內(nèi)部治理的消極影響

第一，股份回購使企業(yè)凈資產(chǎn)減少,公司償債能力相應削弱,損害債權人的利益。公司債權人作為公司利益相關者，其債權能否實現(xiàn)與公司資本息息相關，雖然債權人對公司的經(jīng)營方面沒有決策權，不參與公司經(jīng)營管理，不參與公司股份回購的決策，但股份回購對債權人的實現(xiàn)利益影響是實實在在的。以減資為目的的股份回購，公司資本相應減少，公司的凈資產(chǎn)也隨之減少，公司對外擔保的財產(chǎn)必然減少，債權人的利益保障就存在較大風險，債權人利益受損在所難免。即使股份回購不是出于減資目的，而是出于其他目的，也會導致公司資產(chǎn)減少，資產(chǎn)負債比重增加，從而增加公司的財務風險，降低債務清償能力，損害到公司債權人的利益。

第二，股份回購易造成內(nèi)幕交易,導致公司操縱股價,從而損害中小股東的利益。以反收購為目的的股份回購，面對敵意收購，公司往往與收購方競爭收購本公司股份。為了擊退收購方的收購行為，公司會采取快速收購的方式以擊退收購方，為此，公司往往從大股東手中購回股份，而公司大股東一般擔任公司董事、監(jiān)事和管理人員職務，這些人員一般通過與公司簽訂協(xié)議將其持有的股份賣給公司，至于回購股份的價格、回購份額、回購的條件等問題實際上就是大股東說了算，大股東的這種暗箱操作容易造成內(nèi)幕交易，操縱股價，給中小股東的合法權益造成損害。

第三，股份回購易產(chǎn)生股東不平等。由于股份公司的事務一般實行“資本多數(shù)決”，大股東可能利用其資本優(yōu)勢、地位優(yōu)勢與信息優(yōu)勢，違背對其他股東負有的信義義務，操縱股東大會或董事會，破壞股東平等的原則，或做出符合其利益的股權回購計劃；或剝奪了中小股東股份回購的機會，將股份回購的機會僅僅賦予給自己；或?qū)χ行」蓶|價格歧視，以不合理的高價回購股份，以獲取不當利益。具體造成的不平等包括：

(1)價格上的不平等。因大股東具有資本優(yōu)勢、地位優(yōu)勢和信息優(yōu)勢，其參與股份回購易導致以高于股份實際價格被公司回購，出售股份的大股東可以分享公司支付的對價，獲得出資的回報，收回其在公司的風險投資，而未出售股份的中小股東則分享不到，并且中小股東還要承擔應股份回購導致公司資本減少而帶來的經(jīng)營風險責任。

(2)機會上的不平等。在要約回購的情形下，大股東可能存在為了自身利益從個別股東手中進行回購，沒有按照比例向所有股東回購，這將會形成向該特定股東返還投資而造成事實退股；在協(xié)議回購股份時，可能存在違背誠信義務而從與自己利益相關的股東手中回購，甚至是回購自己的股份，從而讓自己退出公司，存在關聯(lián)交易的可能性，這就剝奪中小股東回購的機會，損害了中小股東的利益。

(二)股份回購對公司內(nèi)部治理的積極影響

第一，股份回購有利于優(yōu)化公司資本結構。股東利益最大化是公司經(jīng)營的目標，這一目標的實現(xiàn)一定程度上取決于其資本結構的優(yōu)化，股本結構的優(yōu)化不僅可以有效維護股東的利益，而且能夠帶動公司全體員工的積極性，有利于公司的長足發(fā)展。公司一旦回購股份，勢必導致公司資本結構發(fā)生變化，無論是因減資回購還是其他原因回購股份，往往可以稀釋大股東股份，使公司持股分布更趨于合理，更多的股東可以參與公司的決策和管理，改變大股東一言堂的局面，提高公司的決策效率和效果。

因減資而回購股份可以適當提高資產(chǎn)負債率, 有效地發(fā)揮財務杠桿效應，增加股息和分紅比例，更好地維護股東的合法權益。各國法律均規(guī)定，因減資而回購股份必須在法定的期限內(nèi)注銷，我國法律規(guī)定在10日之內(nèi)，美、德、法、日等國家也有相似的規(guī)定。減資回購的股份一般是過剩或閑置的股份，這些股份的存在對公司幾乎不產(chǎn)生任何效益，這部分股份回購后公司流通在外的股份減少，參與分紅派息的股份也減少，相對來說股東分紅派息的利益得以提高。當然，股份回購對股東利益的提升也是有限度的,并非股份回購必然帶來股東高收益。

公司因反收購而回購股份一般作為庫存股保存，待擊敗收購方或公司經(jīng)營需要時再轉讓，這部分股份雖然不予注銷，但在公司持有期間不享有任何權利，既沒有共益權也不享有自益權。在反收購期間，這部分股份庫存，不能行使任何權利，相應地行權的股份減少，股本結構發(fā)生變化，這可迫使收購方停止收購，一旦反收購成功，該部分股份重新回到市場，股本結構又將發(fā)生變化，這種反復波動使公司資本處于動態(tài)的變化之中，不斷調(diào)整公司資本結構，使之趨于合理。

第二，股份回購削弱大股東持股份額有利于維護中小股東的合法權益。由于我國大多數(shù)股份公司是由國有企業(yè)改制而來，公司股權相對集中，在公司存在大股東與中小股東之分，無論是減少注冊資本的股份回購，還是反收購的股份回購，大股東為了表示其對公司的信心，往往主動讓與一部分股份以備公司回購，這樣大股東持股相應減少，大股東的表決權隨之減少，相對應的中小股東持股比例提高，其表決權增強，有利于提高公司中小股東參與公司事務的積極性，從而保護中小股東的合法權益。

第三，股份回購激勵員工有利于調(diào)動公司員工的積極性和創(chuàng)造性。隨著現(xiàn)代公司制度的不斷完善，公司內(nèi)部治理從股東大會中心轉向以董事會為中心，作為公司常設機構的董事會是股東會或企業(yè)職工股東大會的業(yè)務執(zhí)行機構，是現(xiàn)代公司決策中心，是形成科學、高效、合理的公司治理的關鍵，董事會可下設經(jīng)理層，為了激勵公司經(jīng)理層充分發(fā)揮在公司經(jīng)營管理方面的積極性和創(chuàng)造性，公司一般對經(jīng)理層人員采取持股計劃或股份期權激勵方式，而這部分股份一般是通過回購而來，股份回購的一個重要目的就是激勵公司經(jīng)理層，以提升經(jīng)理層的工作效力。此外，公司為了鼓勵一般員工，也可以回購股份進行股權激勵，具有現(xiàn)代企業(yè)文化觀念的公司，在其發(fā)展過程中回購股份對其員工進行激勵是一種常態(tài)的做法，以達到公司、股東與員工共贏的良好效果。

四、股份回購與公司內(nèi)部治理和諧關系構建

股份回購作為資本市場的一種經(jīng)濟手段，其對公司內(nèi)部治理的消極影響需要克服，充分發(fā)揮其對公司內(nèi)部治理的積極影響，為此，在完善我國公司法關于股份回購“原則禁止，例外允許”的立法原則基礎上，著重協(xié)調(diào)以下幾方面關系。

(一)完善股份回購中債權人利益保護制度

第一，限制回購股份的數(shù)量。股權回購不可避免地會對債權人的債權造成損害，但股份回購也是公司經(jīng)營過程中不可避免的法律行為，為了保護債權人利益，有必要限制股份回購的數(shù)量。目前我國對股份回購數(shù)量的限制僅限于激勵員工的回購，而對其他原因的回購沒有限制數(shù)量。筆者認為，不論是出于何種動因回購股份，都應當對回購股份數(shù)量加以限制，規(guī)定回購股份的數(shù)量或比例，以降低債權人的風險。一些國家對此有明確規(guī)定，如《德國股份法》第七十一條第二款規(guī)定，除無償取得外，減資、繼續(xù)取得以及購進股份的票面額總計不得超過公司資本的10%；《法國商事公司法》規(guī)定，公司直接或間接持有的自身股份不得超過公司股份總數(shù)的10%。我國可以參照各國規(guī)定，對股份回購比例的限制，以不超過公司股份總數(shù)10%為宜。

第二，股份回購中債權人有權請求公司提供擔?；蛱崆扒鍍攤鶆铡Ｈ绻菧p少注冊資本和反收購而回購股份，公司在實施股份回購前必須通知或公告?zhèn)鶛嗳?，債權人在接到通知或公告后一定的期限?nèi)有權要求公司提供擔?；蛱崆扒鍍攤鶆?，如果公司沒有通知或公告?zhèn)鶛嗳耍蚬煞莼刭徑o債權人造成損失的，公司應當承擔賠償責任。

第三，向法院申請禁止令。如果債權人有證據(jù)能夠證明公司回購股份使得債權人到期的債權不能實現(xiàn)，債權人可以向法院申請禁止公司回購股份，法院經(jīng)審查認為債權人申請事實清楚，證據(jù)確實充分，法院應向公司送達禁止股份回購令，禁止公司回購股份。

(二)保障股份回購中股東平等權

第一，股份回購信息披露。股份回購一旦確定，就應當進行信息披露，股份回購信息披露不但可以防止操縱股價和內(nèi)幕交易，而且可以公平保護中小股東的權益。公司進行股份回購時，應嚴格執(zhí)行信息披露的有關規(guī)定，充分、及時地披露各種信息，如回購目的、回購價格、回購的期限、回購的數(shù)量、公司董事會就股份回購所做的說明等。為落實股份回購信息披露制度，證券監(jiān)管部門需要加強監(jiān)管，一方面要求公司在回購之前應向其申報回購資金來源、財務狀況、預測回購后的財務結果、回購期限、支付的價格和程序等事項，并對相關事項作出真實、準確、完整、及時的披露，以此嚴格約束企業(yè)行為，防止企業(yè)操縱股價；另一方面，嚴格控制本公司董事、監(jiān)事、高管人員在股份回購中賣出本公司股份的數(shù)量，不宜超過所持本公司股份的25%，防止內(nèi)幕交易給中小股東帶來的損失。

第二，完善異議股東股份回購請求權制度。我國《公司法》第一百四十三條第四項規(guī)定：“股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的，公司可以收購本公司股份?！边@一規(guī)定確定了異議股東股份回購請求權制度。異議股東股份回購請求權制度設立的本意在于保護中小股東，通過股份回購請求權的行使，中小股東可以退出公司，免受大股東濫權之苦。但在具體實施中，中小股東請求回購股份并不容易，由于回購股份往往由股東大會決議，而中小股東持股量的局限使得他們在股東大會決議中發(fā)揮不了作用，回購股份決議最終成為大股東的意思表示，中小股東的請求存在不能實現(xiàn)的風險，因此要建立異議股東股份回購特別程序。具體內(nèi)容：異議股東可以向法院提出股份回購請求確認，法院審查確實屬于異議股東股份回購法定情形之一的，在30天之內(nèi)作出裁定，裁定異議股東回購請求權成立，異議股東憑此裁定書可以請求公司回購股份，如果公司不回購，異議股東可以申請法院強制執(zhí)行。

目前我國異議股東股份回購請求權的適用范圍較窄，建議增加如下情形：(1)公司章程的重大修改；(2)公司出售其全部或主要資產(chǎn)；(3)公司章程規(guī)定的其他對公司運營產(chǎn)生重大影響的情形。

(三)強化董事在股份回購中的信義義務

信義義務也稱誠信義務或信托義務，一般信義義務包括兩項內(nèi)容：注意義務和忠實義務。注意義務強調(diào)的是董事的努力和注意程度，要求董事在執(zhí)行公司職務時最大限度地施展其個人的聰明才智，因為其主要與董事的能力相關，是對董事職務的要求；而忠實義務強調(diào)的是董事應當對公司忠心耿耿，始終把公司的整體利益放在首位，當其個人利益與公司利益或其所負義務相悖時，應當舍棄個人利益，保全公司整體利益。因而忠實義務主要與董事的品德有關，是道德義務的法律化。[6]

我國《公司法》第一百四十八條和第一百四十九條分別對董事的注意義務和忠實義務作了總括性和列舉式規(guī)定，但事實上忠實義務本身就是一個開放的體系，并不僅局限于法律規(guī)定的八項②，董事在經(jīng)營公司業(yè)務時，其自身利益一旦與公司利益發(fā)生沖突，就必須以公司利益為重，不得將自身利益置于公司利益之上。我國公司法比較詳盡地規(guī)定了董事信義義務，在股份回購中，董事必須要盡到信義義務，審慎對待股份回購，以公司利益為重，最大限度維護股東權益；股份回購中董事濫用職權造成公司、股東、債權人利益受損，董事應當承擔損害賠償責任。

(四)加強監(jiān)事會對股份回購的監(jiān)督

第一，保證監(jiān)事會對股份回購的事前知情權。在董事會決定進行股份回購時，應確保監(jiān)事會的事前知情權，包括企業(yè)財務報表報送制度、監(jiān)事會咨詢制度等，公司有關股份回購的主要財務報表、重要法律文件等資料在報送董事會的同時必須報送監(jiān)事會，并確立公司董事會、經(jīng)理層向監(jiān)事會提供必要和真實信息的義務和責任。

第二，確立監(jiān)事會對股份回購的事中參與權。在進行股份回購時，監(jiān)事會有權參與董事會討論，列席董事會和經(jīng)營管理層會議。及時對董事會發(fā)表監(jiān)督意見，表明監(jiān)事會對董事討論事項的態(tài)度，隨時要求董事會、高級管理人員匯報其對于股份回購的經(jīng)營活動，就股份回購做出完整、正確的報告，并有權對其做出質(zhì)詢。

第三，擴大監(jiān)事會對股份回購的事后追究權。對董事、高級管理人員股份回購執(zhí)行職務時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的行為，監(jiān)事會有權提起訴訟或者請求法院裁決。如果董事或經(jīng)理的股份回購行為嚴重影響了公司的正常運營，侵犯了股東的合法權益，監(jiān)事會可提議召開臨時股東大會罷免該董事或督促董事會解除該經(jīng)理的職務，并代表公司向法院起訴，要求董事、經(jīng)理等對自己的損害行為給公司利益造成的損失進行賠償。

綜上，股份回購是股份公司發(fā)展中的一項重要法律制度，不僅可以優(yōu)化公司資本結構、弱化大股東持股比例保護中小股東權益，而且職工持股激勵還可以激發(fā)員工的積極性、創(chuàng)造性，對公司發(fā)展帶來積極的影響。但股份回購也會導致?lián)p害債權人的利益、造成股東不平等，侵害中小股東的合法權益等消極影響?？傊?，股權回購對公司內(nèi)部治理影響有利有弊，為此，有必要構建股份回購與公司內(nèi)部治理的和諧關系：股權回購不能損害債權人的利益，當兩者發(fā)生沖突時，以債權人利益保護為重，債權人有權請求公司提供擔?；蛱崆扒鍍?，或者債權人向法院申請禁止回購令；股份回購中要平等對待公司所有股東，使大股東與中小股東具有平等權；強化董事在股份回購中的注意義務和忠實義務，加強監(jiān)事會對股份回購的事前、事中和事后的監(jiān)督。從公司經(jīng)營利益最大化的目標考量，股份回購既不能濫用，也不宜禁止，必須審慎對待這一經(jīng)濟工具，去弊存利，充分發(fā)揮股份回購對公司內(nèi)部治理的積極作用。

注釋：

①惡意收購，又稱敵意收購，是指收購公司在未經(jīng)目標公司董事會允許，不管對方是否同意的情況下所進行的收購活動。

②公司法第一百四十九條規(guī)定：董事、高級管理人員不得有下列行為：(1)挪用公司資金；(2)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；(3)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；(4)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；(5)未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；(六)接受他人與公司交易的傭金歸為己有；(7)擅自披露公司秘密；(8)違反對公司忠實義務的其他行為。

[1]杜彬．公司內(nèi)部治理與投資者保護[J]．開放導報,2010(1):106．

[2]費玲玲．股份有限公司取得自己股份之研究[D]．中國臺北：臺灣政治大學，1983．

[3]王作功．股份回購——理論·應用·創(chuàng)新[M]．北京：中國時代經(jīng)濟出版社,2003：183-187．

[4]蔡明．股份回購法律問題研究[D]．重慶：西南政法大學，2007．

[5]張訓蘇,金曉斌,張后奇.股份回購和庫存股制度研究[J]．證券法律評論,2002(2):15.

[6]童兆洪.公司法法理與實證[M]．北京：人民法院出版社，2003:174.

(責任編輯 汪繼友)

On the Share Repurchase of Limited Companies from the Perspective of Internal Governance

QI Zhi-cui, DENG Ke-zhu

(School of Law and Public Administration,AHUT,Maanshan 243002,Anhui,China)

The share repurchase is a kind of capital operation system set in the company law in many countries, and it has a close relationship with the internal governance of a company.And the repurchase based on the diversified motivations such as the registered capital reduction, anti-acquisition and employee incentive makes not only the positive but also the negative influence on the internal governance of companies.It is concluded that it needs to establish the harmonious relationship between the repurchase and the internal governance for the improvement of the internal governance system, and in the repurchase measures are taken to improve the protection system of creditor benefits,guarantee the equal rights of shareholders, strengthen the fiduciary duties of board directors,and enhance the supervision by board of supervisors.

company capital;share repurchase;internal governance

2014-11-20

安徽省教育廳人文社會科學研究項目 ：中小股東退出機制對公司治理影響研究 (sk2012B581)

戚枝淬(1966-)，女，安徽全椒人，安徽工業(yè)大學公共管理與法學院副教授。

D922.29

A

1671-9247(2015)02-0024-05