賈健

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

刑法目的的規(guī)范論之本質(zhì)

賈健

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

倫理規(guī)范說；法規(guī)范適用說；強(qiáng)勢國家主義；個(gè)體壓迫

探尋作為刑法目的理論的規(guī)范論之本質(zhì)，有助于發(fā)現(xiàn)其深層次的弊端，并厘清其與法益理論對(duì)立的實(shí)質(zhì)。倫理規(guī)范說的本質(zhì)是國家倫理主義，而雅各布斯的規(guī)范適用論則在黑格爾哲學(xué)與盧曼的社會(huì)系統(tǒng)論的基礎(chǔ)上，作了一個(gè)法哲學(xué)的改造，使得其理論奠基在隱藏的國家主義基礎(chǔ)上。這兩種規(guī)范論均存在站在強(qiáng)權(quán)的國家一邊，壓迫個(gè)體、忽視個(gè)體的弊病。

“刑法究竟保護(hù)什么”的問題涉及到對(duì)刑事立法的評(píng)判以及刑事司法解釋的范式之確定，同時(shí)也關(guān)系到刑法學(xué)體系的建構(gòu)?？陀^地說，現(xiàn)階段我國關(guān)于刑法目的的研究，已經(jīng)普遍接受了大陸法系的法益論與規(guī)范論的話語。在此基礎(chǔ)上，我國刑法學(xué)界一度形成了關(guān)于法益論與規(guī)范論的學(xué)術(shù)對(duì)立。就規(guī)范論而言，從2000年至今，刑法學(xué)界開始較為系統(tǒng)地將雅各布斯的規(guī)范適用論思想引介至我國。但從目前的狀況來看，規(guī)范論在與法益論相抗衡時(shí)總體上暫處于下風(fēng)。應(yīng)該說，對(duì)法益論的研究已經(jīng)觸及到其自由主義的本質(zhì)層面，①當(dāng)前，對(duì)于法益論的探討較之于規(guī)范論顯得更為成熟，已有學(xué)者對(duì)其本質(zhì)進(jìn)行了探尋，如蘇青 《法益理論的發(fā)展源流及其啟示》（《法律科學(xué)》2011年第3期）；丁慧敏 《刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角》（《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第2期）等，就從不同角度指出了法益論與自由主義和個(gè)體主義的必然聯(lián)系，而對(duì)于規(guī)范論的本質(zhì)則研究得相對(duì)較少。但對(duì)于規(guī)范論的研究，則還沒有達(dá)到論及思想本質(zhì)的程度。有學(xué)者對(duì)周光權(quán)的規(guī)范論立場提出了批評(píng)，指出其規(guī)范違反說是給規(guī)范下了一個(gè)雅各布斯式的定義，卻賦予了它日本學(xué)者式 （倫理規(guī)范說）的內(nèi)容。［1］但問題是，這究竟是學(xué)者的個(gè)人立場問題還是規(guī)范論自身的問題？雅各布斯的規(guī)范論與日本學(xué)者的倫理規(guī)范說之間就是絕然對(duì)立的嗎？兩者究竟有無關(guān)聯(lián)？這種規(guī)范論本質(zhì)層面的探究，有利于我們發(fā)現(xiàn)其所蘊(yùn)含的問題，厘清法益論與規(guī)范論的對(duì)立實(shí)質(zhì)，進(jìn)而考慮是否應(yīng)固守一方或是對(duì)兩者予以調(diào)和。本文在介紹這兩種規(guī)范論的觀點(diǎn)基礎(chǔ)上，對(duì)兩者的本質(zhì)進(jìn)行探討，指出其所隱藏的深層問題。

作為與保護(hù)法益說相對(duì)立的刑法目的之規(guī)范論立場，大體上可分為倫理規(guī)范說與法規(guī)范適用說。刑法目的的倫理規(guī)范說認(rèn)為，刑法的目的是維護(hù)社會(huì)倫理秩序。其代表人物有威爾哲爾、H．邁耶（Hellmuth Mayer）與日本刑法學(xué)界的小野清一郎、大谷實(shí)、福田平等等。例如，小野清一郎提出了反對(duì)法益保護(hù)的觀點(diǎn)。他認(rèn)為：

違法性的實(shí)質(zhì)是違反國家的法秩序的精神、目的，對(duì)這種精神、目的的具體的規(guī)范性要求的背反。違法性的實(shí)質(zhì)既不能單純用違反形式的法律規(guī)范來說明，也不能用單純的社會(huì)有害性或社會(huì)的反常規(guī)性來說明。法在根本上是國民生活的道義、倫理，同時(shí)也是國家的政治的展開、形成，它通過國家的立法在形式上予以確定或創(chuàng)造。而且，這種形式的法規(guī)總是適應(yīng)國民生活的條理或道義觀念，以實(shí)現(xiàn)國家的目的。這種法是整體的秩序，違背它就是違法。［2］

而法規(guī)范適用說的典型代表Jakobs認(rèn)為，犯罪是破壞了規(guī)范，而刑法的目的就是保證這種規(guī)范的有效性，即讓 “弱規(guī)范”變得有效，與弱規(guī)范相對(duì)應(yīng)的是絕對(duì)規(guī)范，即數(shù)學(xué)的邏輯規(guī)制和自然世界的因果法則，這些規(guī)范具有自己證明自己，自己實(shí)現(xiàn)自己的能力，在一個(gè)文明社會(huì)里，如果要和這些絕對(duì)規(guī)范相對(duì)抗，就是自己與自己對(duì)抗，但是對(duì)于弱規(guī)范，即不能自己證明、實(shí)現(xiàn)自己的規(guī)范，這種弱規(guī)范的實(shí)踐取決于人的意志內(nèi)容，即是否認(rèn)識(shí)到有規(guī)范，是否愿意遵守規(guī)范。［3］那么這種弱規(guī)范就需要一種外力來幫助其證實(shí)自己的存在，這種外力就是刑罰，他指出，刑法的目的是保持規(guī)范的有效性，“使弱規(guī)范穩(wěn)定化”。社會(huì)規(guī)范的實(shí)踐性只能依靠這種方式獲得補(bǔ)救：破壞規(guī)范的行為本來是不應(yīng)該存在的；即使本身不是錯(cuò)的行為，也應(yīng)當(dāng)按照 “錯(cuò)”的來看待。在刑法上是以刑罰效果的賦予來展現(xiàn)的。因此，刑法所力求保護(hù)的正是一種對(duì)規(guī)范同一性的適用。而之所以要使弱規(guī)范穩(wěn)定化，其根本的目的是想通過維護(hù)規(guī)范達(dá)到社會(huì)的穩(wěn)定。因?yàn)?，?guī)范是社會(huì)的結(jié)構(gòu)，是規(guī)定人們之間那種可以被期望并且不是必須考慮其對(duì)立面的關(guān)系的內(nèi)容的，涉及人們之間的關(guān)系，而不僅僅涉及某個(gè)個(gè)體及其心理狀態(tài)，因此，規(guī)范是一種社會(huì)事件，它的穩(wěn)定就是社會(huì)的穩(wěn)定。［4］那么，這兩種規(guī)范學(xué)說的本質(zhì)究竟是什么呢？兩者之間又是否有關(guān)聯(lián)呢？

國家主義與倫理主義：倫理規(guī)范說的本質(zhì)

持倫理規(guī)范說之觀點(diǎn)的學(xué)者中，威爾哲爾與小野清一郎無疑最具代表性。①選擇威爾哲爾，是因?yàn)樗膶W(xué)說既被作為法益學(xué)說史中由確定期向納粹挫折期過渡的一個(gè)重要承接點(diǎn)，又被視為規(guī)范論的代表人物。選擇小野清一郎，一是因?yàn)槠淅碚摳扔形髂系乱庵緦W(xué)派的哲學(xué)思想，也有國家主義思潮，還夾雜了東方傳統(tǒng)佛學(xué)，二是同為倫理規(guī)范論的團(tuán)騰重光、福田平等人正是其弟子，或多或少也受其影響。這里即以兩者的倫理規(guī)范論的觀點(diǎn)為樣本，對(duì)其本質(zhì)進(jìn)行考察。威爾哲爾的倫理規(guī)范說的本質(zhì)是新黑格爾主義的絕對(duì)整體性的國家主義與倫理主義。②當(dāng)然，威爾哲爾還深受現(xiàn)象學(xué)影響，表現(xiàn)在其目的行為論中，其法益的內(nèi)部構(gòu)架也是受哈特曼的實(shí)在價(jià)值哲學(xué)影響。新黑格爾主義哲學(xué)的一個(gè)共同特點(diǎn)是將黑格爾的絕對(duì)觀念改造成某種具有非理性和經(jīng)驗(yàn)特征的精神性存在。如，布拉德雷認(rèn)為絕對(duì)經(jīng)驗(yàn)就是知覺經(jīng)驗(yàn)，但又并非是個(gè)人的主觀經(jīng)驗(yàn)，而是一切有限經(jīng)驗(yàn)的整體，“宇宙的每一成分，感覺、感情、思想和意志，必定都包括在唯一的、無所不包的知覺之中”。這些都是實(shí)在的，而實(shí)在就是滿足人們各種要求的東西。并且這種絕對(duì)經(jīng)驗(yàn)是一種 “和諧的全體”，是 “雜多的外在性完全消失了的雜多的統(tǒng)一”。因此，他反對(duì)休謨經(jīng)驗(yàn)論所主張的個(gè)體先于整體，個(gè)人自由與幸福就是道德善的觀點(diǎn)，認(rèn)為這種功利主義即使強(qiáng)調(diào)大多數(shù)人的幸福，也仍是原子式的個(gè)體的集合，不是超出個(gè)人之上的整體。在他看來，道德的善在本質(zhì)上是超越個(gè)體的整體，個(gè)人只有投身和實(shí)現(xiàn)于整體之中，與整體合二為一，才有道德上善，才能實(shí)現(xiàn)自己的幸福和利益。在政治倫理學(xué)中，這種絕對(duì)經(jīng)驗(yàn)的化身就是國家和社會(huì)。［5］

就此，我們就不難理解威爾哲爾雖然承認(rèn)有由行為規(guī)范所保護(hù)的且與個(gè)體經(jīng)驗(yàn)相關(guān)聯(lián)的法益，但仍然認(rèn)為 “就整體刑法而言，刑法的任務(wù)是保護(hù)基礎(chǔ)的社會(huì)倫理心態(tài)價(jià)值”的觀點(diǎn)了。其實(shí)，這種個(gè)別的經(jīng)驗(yàn)法益與整體的社會(huì)倫理心態(tài)價(jià)值之間的矛盾，正是來源于新黑格爾主義個(gè)別的知覺經(jīng)驗(yàn)對(duì)整體的絕對(duì)經(jīng)驗(yàn)之對(duì)立與服從。另外，威爾哲爾不但強(qiáng)調(diào)社會(huì)倫理的絕對(duì)地位，還強(qiáng)調(diào)國家的絕對(duì)性和權(quán)威性，他認(rèn)為：“刑法的最重要使命，在于積極的、社會(huì)倫理性質(zhì)的方面。即在現(xiàn)實(shí)上背反了法的心情的基本價(jià)值的立場，刑法通過對(duì)這種行為的排除與處罰，采用國家所可能使用的最強(qiáng)烈的方法，來顯示這種不得受侵犯的積極的作用價(jià)值的效力，形成國民的社會(huì)倫理的判斷，強(qiáng)化國民對(duì)法的忠實(shí)心情?！保?］這顯然是受新黑格爾主義的影響，并且就 “國家用刑罰來塑造社會(huì)倫理，強(qiáng)化國民對(duì)法的忠實(shí)心情”這一點(diǎn)看，是與法規(guī)范說的觀點(diǎn)有著某種程度上的暗合。

小野清一郎的倫理規(guī)范說的本質(zhì)是西南學(xué)派的絕對(duì)國家倫理主義。正如團(tuán)騰重光所說，“他將德國西南學(xué)派的文化哲學(xué)與佛教教理融為一體，以作為其刑法理論的基礎(chǔ)?！保?］新康德主義西南學(xué)派的文化價(jià)值哲學(xué)代表人物文德爾班認(rèn)為，在我們?nèi)粘＝佑|和認(rèn)識(shí)到的 “事實(shí)”世界之外，還存在著一個(gè) “價(jià)值”世界，前者是表象的現(xiàn)象的世界，后者是本體的自在的世界，“事實(shí)”世界之事實(shí)命題表示兩種表象的內(nèi)容的相互歸屬關(guān)系。例如，這朵花是白的，表示的是花與白的關(guān)系，而價(jià)值命題則表示主體與對(duì)象之間的關(guān)系，這完全取決于主體的意志和情感。對(duì)此，文德爾班為了與相對(duì)主義劃清界限，又提出特殊價(jià)值與普遍價(jià)值，前者是存在于個(gè)別人意識(shí)中的價(jià)值，后者存在于一般人的意識(shí)之中，取決于一般人的情感，是康德意義上的絕對(duì)命令，即 “應(yīng)當(dāng)如此”的價(jià)值，而倫理學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)即取決于此，“眾所公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)是一種正確的標(biāo)準(zhǔn)，個(gè)人的決定必須服從它”［5］488－497。其實(shí)，普遍價(jià)值是一種與個(gè)人相對(duì)的超驗(yàn)的實(shí)在，這種最高的理性在信仰主義就是上帝，在世俗政治中就是國家，即小野所提出的 “法是作為人倫事理的倫理，是國家政治實(shí)踐中的倫理的自覺形態(tài)”［7］277。

在小野清一郎看來，法、社會(huì)倫理、國家均是一體的，都是一種普遍的價(jià)值，是獨(dú)立于個(gè)人且個(gè)人必須服從的，由于新康德主義將普遍價(jià)值脫離于個(gè)別價(jià)值，個(gè)別人的情感、意志與一般人的普遍價(jià)值并沒有關(guān)系。因此，小野清一郎的社會(huì)規(guī)范說不同于威爾哲爾在一定程度上還承認(rèn)與經(jīng)驗(yàn)式的個(gè)人相聯(lián)系的法益，但在他的社會(huì)規(guī)范說中，社會(huì)倫理和國家是作為一個(gè)純粹的抽象的全體而存在的，就這一點(diǎn)而言，又是與威爾哲爾相同的。另外，小野清一郎將社會(huì)倫理視為一種普遍的抽象的決定個(gè)別倫理的力量，似與佛教中的業(yè)力觀也有關(guān)系。佛教中的業(yè)力是指控制一切自然界和道德界現(xiàn)象的因果律，根據(jù)動(dòng)機(jī)或道德意志又可分為善業(yè)、惡業(yè)、無記業(yè)，根據(jù)主體可分為個(gè)人的業(yè)力 （即別業(yè)）和眾生的業(yè)力 （即共業(yè)），而共業(yè)是推動(dòng)人生、推動(dòng)歷史和推動(dòng)宇宙流行的大力?？梢姡餐膫惱砩凭酆铣梢环N抽象的共業(yè)，正是這種共業(yè)推動(dòng)了社會(huì)的向善的發(fā)展。因此，在某種意義上可以說，共業(yè)與 “普遍價(jià)值”有共同之處。小野在 《日本法理的自覺展開》一書中提到，一君萬民、君臣一體的國體是日本的根本法理，是最高的道義，即國家的道義。［7］278這種將國家視作絕對(duì)權(quán)威的國家主義政治觀，固然是受納粹思想的影響，但另一方面也可以說是其倫理規(guī)范說之本源思想的自然展開。

總之，在社會(huì)倫理規(guī)范說看來，社會(huì)倫理和國家道義是一種絕對(duì)的抽象主體，個(gè)體的主觀倫理與實(shí)踐行為必須以其為標(biāo)準(zhǔn)。這是社會(huì)倫理規(guī)范說展開的根本基點(diǎn)，換言之，社會(huì)倫理規(guī)范說的具體觀點(diǎn)正是這一本質(zhì)基點(diǎn)的展開。

隱藏的國家主義與倫理主義：法規(guī)范適用說的本質(zhì)

對(duì)法規(guī)范適用的本質(zhì)的探尋則較為復(fù)雜，以Jakobs的規(guī)范說為代表，對(duì)于其理論的立基有康德哲學(xué)說、盧曼的社會(huì)系統(tǒng)說、黑格爾哲學(xué)與盧曼的社會(huì)系統(tǒng)說、社群主義與實(shí)證主義說等等。那么Jakobs的法規(guī)范說的本質(zhì)究竟是什么呢？法規(guī)范說的觀點(diǎn)與社會(huì)倫理規(guī)范說的觀點(diǎn)有很大的差異，但它與倫理規(guī)范說的本質(zhì) （絕對(duì)的社會(huì)倫理與國家道義）是否就迥異呢？本文認(rèn)為，并不盡然。我們先來看看上述各種觀點(diǎn)。

德國學(xué)者諾依曼認(rèn)為，Jakobs的觀點(diǎn)“一方面與黑格爾的刑罰哲學(xué)相聯(lián)系，另一方面與盧曼的法社會(huì)學(xué)分析相聯(lián)系，提出國家刑罰的任務(wù)是穩(wěn)定社會(huì)規(guī)范?！保?］臺(tái)灣林立博士從Jakobs的“敵人刑法”入手，認(rèn)為Jakobs“只注意到 ‘規(guī)范被破壞、因此國家為了重建規(guī)范就必須加以反擊’，但是卻從來沒有興趣愿意進(jìn)入社會(huì)學(xué)或經(jīng)驗(yàn)的領(lǐng)域探討 ‘為什么有人要反抗體制？國家如何以正義化解反抗、實(shí)現(xiàn)自保？’他這種思想的方式，正是導(dǎo)源于其對(duì)Kant形式主義思維方法的執(zhí)著?！保?］對(duì)此，內(nèi)地有學(xué)者提出質(zhì)疑并基本贊同諾依曼的觀點(diǎn)，認(rèn)為 “在雅各布斯本人的著述里，我們更多看到的是其基于整體秩序觀和社會(huì)系統(tǒng)論的立場對(duì)康德先天理性法概念的異議?！闭J(rèn)為雅各布斯正是堅(jiān)守了黑格爾的主體相互生成理論，以反對(duì)康德的先天主體性哲學(xué)，這種借鑒“展示了其在現(xiàn)代福利國家的背景下超越自由主義法學(xué)范式的努力”。［10］還有學(xué)者認(rèn)為Jakobs的規(guī)范論的本體思想是社群主義與法實(shí)證主義，“可以看出Jakobs的規(guī)范論反對(duì)法益論，強(qiáng)調(diào)規(guī)范有效性維持的絕對(duì)理念，似具有濃厚的法實(shí)證主義色彩?！保?1］

上述黑格爾的刑罰學(xué)說、康德說與實(shí)證主義說的觀點(diǎn)，看到了Jakobs刑罰絕對(duì)性的一面，雖然不能說是錯(cuò)的，但至少?zèng)]有全面分析Jakobs規(guī)范論的思想根基。就此而言，上述對(duì)于林立先生康德說的批判，雖然不能說批判錯(cuò)誤，但某種程度上是錯(cuò)位了。至于黑格爾主體相互生成說、盧曼社會(huì)系統(tǒng)說，筆者基本贊同，但Jakobs對(duì)這兩者均非完全 “堅(jiān)守”，而是有所 “改造”，正是在這種 “堅(jiān)守”與 “改造”中，我們看到了他的規(guī)范論所呈現(xiàn)出的社群主義與國家主義的本質(zhì)。這歸根溯源，表現(xiàn)在Jakobs的人格體生成理論中。

Jakobs的人格體、規(guī)范與社會(huì)可謂是一體生成的。其規(guī)范的產(chǎn)生確是對(duì)黑格爾主奴關(guān)系論述的繼承，兩個(gè)個(gè)體在相互渴望承認(rèn)的斗爭中進(jìn)行戰(zhàn)斗，一方戰(zhàn)勝，成為主人，另一方則成為仆人。但Jakobs指出，“僅僅用征服的事實(shí)也不能解釋仆人在勞動(dòng)中發(fā)現(xiàn)他的定義，他同樣可能因?qū)ζ淝鼜男陨娓械骄趩识坊氐狡鋭?dòng)物性中去，至少是得留在單個(gè)人的個(gè)體與有害的自然做斗爭時(shí)所面臨的階段上。”因此，Jakobs提出：“主人要想維持這種承認(rèn)，就必須將仆人強(qiáng)制地納入主人的圖示當(dāng)中，并且也只有同樣地賦予了屈從者一種地位，使得屈從者能夠把他們的勞動(dòng)理解為在為群體履行任務(wù)，這樣才在主人和仆人之間產(chǎn)生了一種平等的人格，否則主人仍然無異于在驅(qū)趕一匹勞作的馬而已。主人是通過為屈從者制定一種設(shè)置職業(yè)階層或者授予管轄領(lǐng)地式的憲法，即給每一個(gè)屈從者都制定一種職業(yè)的角色，來賦予其地位?！保?2］由此，群體間的規(guī)范即產(chǎn)生—— “規(guī)范是社會(huì)的結(jié)構(gòu)，換句話說，是規(guī)定人們之間那種可以被期望并且不是必須考慮其對(duì)立面的關(guān)系的內(nèi)容的”［4］106。

可見，Jakobs的人格體相互生成理論與費(fèi)希特和黑格爾均不同，如果說費(fèi)希特的人格承認(rèn)是個(gè)體自己賦予自己的話，［13］黑格爾就是從 “斗爭”與“勞動(dòng)”中獲得的，而Jakobs為了維持人格的穩(wěn)定，則引入了 “主人強(qiáng)制授予憲法即社會(huì)角色”的概念，正是 “角色”使得匿名社會(huì)的溝通成為可能，或者說，社會(huì)及其穩(wěn)定正是由“不同職業(yè)者的角色”所構(gòu)成與保障的。人們“不需要推測或者查明售貨員不是詐騙犯之后才去他那里買東西，也不必憂心刑法教授會(huì)在大學(xué)課堂上宣揚(yáng)納粹?！保?2］103、132那么，人格體就必須滿足規(guī)范的期待，即不能背離規(guī)范所賦予的角色義務(wù)，否則就將承擔(dān)刑罰的調(diào)試。①這實(shí)際上是引入了結(jié)構(gòu)主義理論，帕森斯指出：“角色指定了這樣的態(tài)度和行為，那就是通過給人們提供一個(gè)現(xiàn)成的境遇定義，那些占有者被期望去履行的實(shí)際行為”；“角色期望的中心就是關(guān)于人們應(yīng)該做什么和他們應(yīng)該如何做的觀念。”參見杰西·洛佩茲、約翰·斯科特著，允春喜譯：《社會(huì)結(jié)構(gòu)》，吉林人民出版社2007年版，第43－45頁。就此，我們既可以從中看出Jakobs規(guī)范論中的社群主義思想，即人格體是相互生成的，而不是個(gè)體自我生成的，另外一方面，也可以看到其國家主義的思想，因?yàn)檫@種 “相互生成”并不具有平等性，是主人——戰(zhàn)勝者、社會(huì)的 “創(chuàng)立者”——賦予了戰(zhàn)敗者、仆人以人格性。實(shí)際上，這種先驗(yàn)的理論設(shè)計(jì)只是為了說明國家制定立法 （“主人”賦予 “仆人”角色規(guī)范）的權(quán)威性。

正是因?yàn)槌休d了職業(yè)的角色概念的引入，使得Jakobs的規(guī)范論與純粹的實(shí)證主義和盧曼的社會(huì)系統(tǒng)論又有所不同。一方面，Jakobs雖然認(rèn)為刑法只保護(hù)規(guī)范的同一性，而無權(quán)反對(duì)刑事立法背后的政治評(píng)價(jià)，“無論是關(guān)于不必要的過多的犯罪化還是關(guān)于核心問題的維護(hù)，它都只涉及政治的而非刑法科學(xué)的問題。刑法科學(xué)雖然能夠明確一個(gè)新的法律規(guī)則確實(shí)地規(guī)定了什么、什么是根據(jù)既存的價(jià)值由該規(guī)定作為利益或者損害來看待的，但是，刑法無權(quán)反對(duì)政治的重新評(píng)價(jià)，并且不能自己選擇政治的重新評(píng)價(jià)。”［14］這確是社會(huì)系統(tǒng)論的觀點(diǎn)。另一方面，他又試圖為他的這種循環(huán)地賦予各罪立法正當(dāng)性的方式辯護(hù)，換言之，又在反對(duì)法益論討論除罪化的過程中，試圖解釋刑法設(shè)立這些罪名的合理性 （這或多或少逾越了他的理論根基），例如，Jakobs反對(duì)廢除親屬通奸罪認(rèn)為：“下一件要做的是允許從所提到的犯罪行為中取消對(duì)親屬通奸的禁止——理由是，這種行為缺乏一種利益侵害，但是，人們對(duì)這種理由是要搖頭的，就象這一點(diǎn)在過去被錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)了的一樣。但是，只要社會(huì)還需要一個(gè)有組織的家庭，從婚姻這一面說，家庭角色與性伴侶角色的混淆就損害了一種利益，即家庭明確的結(jié)構(gòu)組成?！保?2］102何以判斷社會(huì)還需要一個(gè)有組織的家庭？形式上是取決于刑法何時(shí)廢除該罪，但只要試圖對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的論證，就無論如何擺脫不了道德主義的影子。Jakobs雖然也指出，“一個(gè)不追求壓制市民，并且反正也不與他人交談的立法者，將從不保護(hù)道德本身，而是在必要時(shí)確定道德的內(nèi)容?！保?］102但何時(shí)是必要的？依據(jù)什么來確定道德？均涉及實(shí)質(zhì)的解釋問題。顯然，這種解釋不會(huì)如法益論一般根據(jù)功利主義的法益衡量，而只能是依據(jù) “角色”的內(nèi)涵所承載的宗教、歷史、傳統(tǒng)、道德、文化來確定。就上述親屬通奸罪來說，“家庭的明確結(jié)構(gòu)”顯然是要根據(jù)婚姻和家庭角色所承載的社會(huì)倫理內(nèi)涵來確定。

至此，雅各布斯的法規(guī)范適用說與倫理規(guī)范說，雖然各自的表現(xiàn)形式大相徑庭，但在強(qiáng)勢的國家主義本質(zhì)這點(diǎn)上基本一致。那么，規(guī)范論的這種國家主義本質(zhì)，究竟會(huì)產(chǎn)生什么問題呢？

個(gè)體的壓迫：規(guī)范論的深層弊端

事實(shí)證明，強(qiáng)調(diào)國家主義、倫理主義，將國家與社會(huì)當(dāng)做是凌駕于個(gè)人之上的絕對(duì)超實(shí)體的社會(huì)倫理規(guī)范論，最終會(huì)因失去對(duì)超實(shí)體的控制而滑向極端民族主義。Jakobs的法規(guī)范適用說，也會(huì)因?yàn)閷?duì)人格體的虛置性①這并非是因?yàn)槿烁耋w理論的虛擬性或非經(jīng)驗(yàn)性。事實(shí)上，無論是先驗(yàn)的理論還是事實(shí)經(jīng)驗(yàn)性的理論，其應(yīng)該具備的功能之一即是證成系統(tǒng)內(nèi)部的融貫，但即使是一個(gè)內(nèi)部融貫的理論，如果得出與基本時(shí)代特征相悖的結(jié)論，也是不值得采納的。立基于人格體之上的法規(guī)范說雖然基本能夠自圓其說，但正是因?yàn)槿烁耋w之生成在設(shè)計(jì)當(dāng)初的虛假性，而為得出如同 “敵人刑法”一般背離基本社會(huì)價(jià)值的理論開了一道口。因此，這里不使用虛擬性一詞，而使用虛置性，即虛假設(shè)置之意。而得出退回到類似前啟蒙時(shí)期古日耳曼 “驅(qū)逐刑”的 “敵人刑法”理論中去。

（一）社會(huì)倫理規(guī)范說的問題

社會(huì)倫理規(guī)范說的代表人物威爾哲爾與小野清一郎，在納粹時(shí)期無一例外地成為為其搖旗吶喊式的人物。一個(gè)很重要的原因就在于其理論中的國家與社會(huì)是優(yōu)先于個(gè)人的絕對(duì)先驗(yàn)超實(shí)體，雖然國家、社會(huì)與民族是不同的概念。但正因?yàn)樵诩{粹思想中民族也是一個(gè)先驗(yàn)的，且凌駕于個(gè)體之上的共同體，與威爾哲爾、小野清一郎的國家、社會(huì)觀念在這一點(diǎn)上并無質(zhì)的差別，因此，兩者極容易彼此靠攏，混為一談。例如，納粹法學(xué)家沃爾夫認(rèn)為保護(hù)民族是刑法唯一的任務(wù)：“未來所要免于犯罪和犯罪人侵害者，只有始終視為整體的民族共同體，即使是以刑罰來保護(hù)其國家制度和個(gè)別成員時(shí)，亦然。”時(shí)為納粹官方刑法修正委員會(huì)五名成員之一的Mezger也指出：“過去數(shù)十年，在刑法中所過度強(qiáng)調(diào)的特別預(yù)防主義教育思想已經(jīng)退潮，就算它并未完全消失…… （今天的刑罰）目的本身就包括兩項(xiàng)任務(wù)：重建個(gè)人對(duì)于民族共同體的責(zé)任和將對(duì)民族和種族有害的成分從共同體中排除……在新的民族總體國家中，應(yīng)報(bào)刑罰和保安處分構(gòu)成一種合命題（Synthese）?！边@一時(shí)期威爾哲爾也贊同“在核心刑法和卑鄙行為懲戒法中，以刑罰來保護(hù)兩種由國家掌握的偉大共同體力量，即由國家主控的運(yùn)動(dòng)暨其組織，以及軍事武力，因?yàn)槌司哒畏较虻拿褡逋?，尤其肩?fù)其歷史使命和有組織的共同體力量是一種共同體榮譽(yù)的肩負(fù)者。”［15］可見，這與上文中提到的小野清一郎的“一君萬民、君臣一體”之國家道義觀一樣，均是緊隨上述納粹民族國家共同體的刑法 （刑罰）目的 （任務(wù)）觀而作的表述。因此，威爾哲爾與小野清一郎的社會(huì)規(guī)范論的最大問題就在于，將國家和社會(huì)當(dāng)做超越于個(gè)體的先驗(yàn)共同體，并當(dāng)做刑法的保護(hù)對(duì)象，這隱藏了排除 “所有非政治性權(quán)利資源和社會(huì)自由管理的制度”［16］的危險(xiǎn)。即國家與社會(huì)排除傳統(tǒng)政治社會(huì)文化的自我約束內(nèi)核，產(chǎn)生壓迫個(gè)體的異化。

（二）法規(guī)范適用說的問題

Jakobs意義上的人格體的自我意識(shí)雖然是在交往中從他者處獲得，但是這種獲得是一種單向的被施予。在此意義上可以說人格體概念在Jakobs的法哲學(xué)前思中是沒有實(shí)際地位的，因?yàn)槿烁耋w概念的本質(zhì)就是為了用以解釋人在從蒙昧狀態(tài)進(jìn)入規(guī)范社會(huì)中的一種身份轉(zhuǎn)化，為法律的合道德性何以可能提供一種基礎(chǔ)性的論證。即是說，人首先成為了人格體之后才可能為規(guī)范的合道德性創(chuàng)設(shè)前提。簡言之，規(guī)范之所以具有合法性是由人格體所賦予的，或者至少是與人格體同源的，而不是說規(guī)范賦予了人格體的地位。實(shí)際上，用Jakobs的規(guī)范發(fā)生學(xué)指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)，極易發(fā)生對(duì)立法的盲從，即立法者成為這里的主人，例如，就安全的規(guī)范保護(hù)來說，“立法者必須在此范圍內(nèi)對(duì)事先規(guī)定的目標(biāo)進(jìn)行集中管理，即作出規(guī)定，在什么行為方式下，某個(gè)人就扮演了殺人犯的角色，即使這個(gè)人本來持有另一種個(gè)人觀點(diǎn)。這就是說，如果立法者作出規(guī)定，那么就要禁止醉酒開車，禁止放火燒用作住宅的建筑物，還有其他更多的對(duì)抽象危險(xiǎn)性的全面禁止?！保?］103可見Jakobs規(guī)范違反論只是一種探尋的而非批判的理論體系。另外，規(guī)范如何實(shí)現(xiàn)？或者說規(guī)范在生成后根據(jù)什么進(jìn)行改變？易言之，規(guī)范的改變是由社會(huì)的變化決定的嗎？規(guī)范確是由主人所賦予，但主人又是根據(jù)什么來制定和變革規(guī)范的呢？是現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐觀察嗎？還是精確的設(shè)計(jì)計(jì)算？遺憾的是，Jakobs雖然認(rèn)為從社會(huì)環(huán)境中產(chǎn)生規(guī)范的改定，但 “無論如何，其結(jié)果不可能用數(shù)學(xué)的精確性來確定，而只能估計(jì)或者甚至只能推測”［12］50，某種程度上是由立法者的心情確定的。拋卻了經(jīng)驗(yàn)的先驗(yàn)性規(guī)范之確定與改定只能是一種心情式立法。

Jakobs所提出的敵人刑法理論遭到廣泛的質(zhì)疑，即在于上述兩點(diǎn)原因。所謂 “敵人刑法”是與 “市民刑法”相對(duì)應(yīng)的，后者認(rèn)為行為人仍是具有人格之人，刑罰只是意味著對(duì)其行為的否定，進(jìn)一步確立社會(huì)的規(guī)范結(jié)構(gòu)。因此，只有當(dāng)行為人的行為已表現(xiàn)于外部世界時(shí)，刑罰才可以介入。前者認(rèn)為如果就其態(tài)度、或就其牟利以作為維生之職業(yè)、或就其參與犯罪組織等角度而言，“可被設(shè)想為是持續(xù)性地要違背法律”，則這種犯罪人是原則性、恒常性的否定法律者，就是與 “市民”相對(duì)立的 “敵人”。對(duì)于敵人就應(yīng)該將他從法秩序之共同體中排除出去，這時(shí)，刑罰就意味著對(duì)社會(huì)的保安，因此，當(dāng)敵人的行為還處于預(yù)備階段時(shí)就應(yīng)為了消除其危險(xiǎn)性而介入。這里的介入措施包括：（1）推進(jìn) “陰謀”刑事責(zé)任化；（2）不論行為實(shí)施還處在何種早期的階段，被告人都要承擔(dān)全部懲罰；（3）從偏重對(duì)犯罪的懲罰變?yōu)轭A(yù)防，尤其是對(duì)有組織犯罪；（4）減少程序保障。［17］另外，（5）如果敵人具有通過行為從根本上破壞現(xiàn)實(shí)社會(huì)的基本法規(guī)范的危險(xiǎn)，則可以動(dòng)用死刑。［18］這一方面，體現(xiàn)了強(qiáng)烈的國家主義意志。既然人之所以為人，是因?yàn)橹魅怂x予的，那么主人當(dāng)然也可以將其排除。但人格體相互生成的本意在于賦予規(guī)范理論以先驗(yàn)性的正當(dāng)基礎(chǔ)，正是因?yàn)樵O(shè)計(jì)的內(nèi)核出現(xiàn)了問題，導(dǎo)致了主人也能夠根據(jù)現(xiàn)實(shí)的行為將人之所以為人的資格隨時(shí)剝奪，那么，這就破壞了人格體理論通過先驗(yàn)性的設(shè)定賦予規(guī)范以正當(dāng)性的預(yù)設(shè)前提，等于是人格體理論自己否認(rèn)了自己。如同社會(huì)倫理規(guī)范論中的超實(shí)體脫離其社會(huì)倫理原初的自我規(guī)定而滑向沒有控制的納粹共同體一樣，是一種理論的異化。這制造了 “人”與 “非人”、“市民”與 “敵人”的二元對(duì)立， “敵人”所要面對(duì)的是整個(gè)自認(rèn)為是社會(huì)或國家的實(shí)體。另一方面，從上述界定敵人的幾個(gè)關(guān)鍵詞中，我們看不出明顯的界限，例如，何謂超出 “原則性”與 “恒常性”？何謂 “根本性”？實(shí)際上，這些只能從 “態(tài)度”上去猜測。無論如何，對(duì)當(dāng)今社會(huì)任何一種主流文化來說，如果一個(gè)理論所預(yù)設(shè)的超實(shí)體容易失去自我控制，從而滑向與個(gè)人的完全對(duì)立方向，進(jìn)而壓迫人，那么這個(gè)理論本身就是應(yīng)該否定的。

總之，威爾哲爾與小野清一郎的社會(huì)規(guī)范說最終是滑向了納粹，Jakobs的法規(guī)范適用說，也并非如純粹的社會(huì)系統(tǒng)論一樣可以通過系統(tǒng)內(nèi)外部的協(xié)調(diào)維護(hù)整體的穩(wěn)定。正因?yàn)槠湓谝?guī)范系統(tǒng)運(yùn)作的前階段即人格體理論中，對(duì)黑格爾主奴哲學(xué)做了一個(gè) “小手術(shù)”，埋進(jìn)了日后國家主義的強(qiáng)權(quán)基因。因此，其理論實(shí)際上即便是連社會(huì)系統(tǒng)論所具有的保守主義之穩(wěn)定性也達(dá)不到，這不但如社會(huì)系統(tǒng)論一樣應(yīng)被批成是無視個(gè)人，［19］而且還應(yīng)被批具有壓迫個(gè)人的潛在危險(xiǎn)。

結(jié)論與啟示

綜上所述，倫理規(guī)范說與法規(guī)范適用說雖然在理論架構(gòu)上有所區(qū)別，但從背后的政治哲學(xué)的角度看，兩者具有實(shí)質(zhì)的一致性?；氐奖疚拈_頭的問題，周光權(quán)雖然給規(guī)范違反說是給規(guī)范下了一個(gè)雅各布斯式的定義，又賦予了它倫理規(guī)范說的內(nèi)容，這不能說是犯了體系性的錯(cuò)誤。因?yàn)榧词故茄鸥鞑妓沟姆ㄒ?guī)范適用說，仍是與國家倫理規(guī)范暗中勾連的，兩者并非絕然排斥，相反，兩者的結(jié)合可以彌補(bǔ)各自理論的弊端。例如，法規(guī)范適用說可以減輕倫理規(guī)范說被指責(zé)為明顯的國家主義的質(zhì)疑呼聲，而倫理規(guī)范說可以賦予法規(guī)范適用說以更強(qiáng)的解釋能力，從這個(gè)角度看，規(guī)范論內(nèi)部有必要進(jìn)行相互的借鑒統(tǒng)合。

事實(shí)上，從規(guī)范論的知識(shí)論本質(zhì)出發(fā)，有助于清晰地觀察到規(guī)范論思維和法益論思維的對(duì)立實(shí)質(zhì)，即法益理論立足于個(gè)體主義、自由主義，站在個(gè)體一邊考慮刑法保護(hù)目的立場，而規(guī)范論則站在國家、社會(huì)等超個(gè)體一邊，考慮刑法的保護(hù)。從兩者的思維基點(diǎn)來看，正如德國著名關(guān)系論社會(huì)學(xué)家諾貝特·埃利亞斯所言，某些群體的人的思想一開始就在人的各種聯(lián)系的自身法則上兜圈子，為了說明被他們觀察到的人的各種聯(lián)系的法則，便不自覺地另外設(shè)想出一個(gè)自在于個(gè)體彼岸的實(shí)體，為了說明他們的社會(huì)規(guī)律，他們還杜撰出某個(gè) “團(tuán)體精神”或某個(gè) “團(tuán)體有機(jī)體”作為這些規(guī)律的載體。而另外一部分人的思想則集中于人類的個(gè)體方面，他們不自覺地這樣設(shè)想：對(duì)于個(gè)體之間聯(lián)系的結(jié)構(gòu)和法則的說明，必須在個(gè)體的 “本性”或 “意識(shí)”中去尋求，人們?cè)谶M(jìn)行思想時(shí)必須從個(gè)體、從 “原子”、從社會(huì)的 “最小單元”出發(fā)，以便在思想中可以根據(jù)它們——一定程度上是作為某種事后出現(xiàn)的東西——彼此的關(guān)聯(lián)，來建構(gòu)社會(huì)。［20］這種人類思維的對(duì)立在刑法理論中的最高體現(xiàn)，實(shí)際上，就是當(dāng)前刑法目的理論中的法益論與規(guī)范論的對(duì)立。當(dāng)然，這一結(jié)論并非顯而易見，因?yàn)闊o論是法益理論還是規(guī)范理論均是經(jīng)過了漫長的發(fā)展，才逐漸顯露出其依存于個(gè)體或社會(huì)的實(shí)質(zhì)。某種意義上說，個(gè)體的思維與社會(huì)的思維具有對(duì)立的必然性，但個(gè)體與社會(huì)從存在論的角度看，并非是彼此處于彼岸的，由此決定了法益論與規(guī)范論必須要考慮如何融合的問題，站在任何一邊得出的解釋結(jié)論都不具有完全的合法性。因此，二元論的規(guī)范論立場有其方向的合理性。

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責(zé)任編輯：汪效駟

Nature of Purpose of Criminal Law Norms－Study on Literature Analysis

JIA Jian（School of Law，Southwest University of Politics and Law，Chongqing401120，China）

ethics；law norms applicability；strong nationalism；individual oppression

Exploring the nature of a penalty on purpose specification theory，help to identify clarify the substance of the legal interests of its theoretical opposites．The nature of ethical norms is nationalism while Jakob＇s norms applicability transformed philosophy of law in the social system on Hegel＇s philosophy and Luhmann＇s theory，with its theoretical foundation on a hidden nationalism．Both specifications stand on the power of the national side，oppressing individuals and ignoringindividual＇s ills．

D90

A

1001－2435（2015）05－0604－07

10．14182／j．cnki．j．a(chǎn)nu．2015．05．011

2015－03－14；

2015－04－21

國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目 （11BFX114）；中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)項(xiàng)目 “特殊群體權(quán)利保障與犯罪預(yù)防研究”

賈健 （1983－），男，安徽蕪湖人，博士，講師，主要從事刑法學(xué)研究。