趙　妍

（南京師范大學(xué)公共管理學(xué)院，江蘇南京210023）

公共決策法治化路徑研究

趙妍

（南京師范大學(xué)公共管理學(xué)院，江蘇南京210023）

國家治理體系本質(zhì)上是一個(gè)法治體系，一個(gè)國家的法治化水平直接反映了該國的治理能力。公共決策法治化是規(guī)范公共權(quán)力運(yùn)行、維護(hù)公共利益、建設(shè)法治國家、實(shí)現(xiàn)推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要命題。決策法治環(huán)境的缺失、決策公開化的不足、決策公眾參與不到位和決策責(zé)任的虛置等因素制約著公共決策法治化的深化與發(fā)展。對(duì)此，根據(jù)治理理論的相關(guān)原則，可以從形式法治與實(shí)質(zhì)法治相統(tǒng)一、民主化帶動(dòng)法治化、以決策化促進(jìn)法治化、完善決策體制和追責(zé)機(jī)制等方面，探索公共決策法治化的有效路徑。

治理；公共決策；法治；路徑

格里·斯托克曾指出，在公共行政研究領(lǐng)域中，曾經(jīng)出現(xiàn)過許多來去匆匆的時(shí)髦詞匯。①自20世紀(jì)90年代以來，“治理”以驚人的速度成為另一個(gè)時(shí)髦詞匯，并且一直持續(xù)至今。學(xué)術(shù)界和其他領(lǐng)域都開始用治理理論來討論和解決問題。黨的十八屆三中全會(huì)提出了“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”這一重大命題，并把它作為全面深化改革的總目標(biāo)，這意味著我國政治發(fā)展史上的一次重大突破。治理意為決策的過程和執(zhí)行決定（或不執(zhí)行決定）的過程。良法善治是治理的必由之路。俞可平將善治演繹為其字面意義，即良好地治理。善治是使公共利益最大化的社會(huì)管理過程，其本質(zhì)特征在于國家與公民社會(huì)對(duì)公共生活的合作管理，其基本要素為：合法性、透明性、責(zé)任性、法治、回應(yīng)性和有效性。［1］9其中法治要素與國家治理息息相關(guān)，治理現(xiàn)代化必然要求治理法治化，這是國家治理現(xiàn)代化的題中應(yīng)有之義。那么什么是治理法治化呢？即以政府為代表的公共治理主體的一切行動(dòng)——從決策、執(zhí)行到監(jiān)督與反饋都要納入法治化軌道之中。公共決策是公共政策過程的開端，對(duì)于公共政策的有效落實(shí)起著至關(guān)重要的作用，公共決策法治化是規(guī)范公共決策權(quán)、實(shí)現(xiàn)治理法治化的必由之路。

一、公共決策法治化的治理基礎(chǔ)

公共決策法治化是完善公共決策系統(tǒng)、提升公共決策質(zhì)量的重要保障。它不僅是建設(shè)社會(huì)主義政治文明的基本要求，也是達(dá)到良善治理的內(nèi)在追求。從這個(gè)意義上說，國家治理與公共決策法治化聯(lián)系緊密，互為因果。國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化必然推動(dòng)公共決策系統(tǒng)的發(fā)展和完善，促進(jìn)公共決策的規(guī)范化、民主化和法治化。同樣，只有通過公共決策法治化來完善公共決策系統(tǒng)、提升公共政策質(zhì)量，才能有效實(shí)現(xiàn)國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化。

首先，治理的法治化是公共決策法治化的必要前提。法治是一種理想的法律秩序、一種理想的治國方略，同時(shí)也是一種依法辦事的社會(huì)生活方式，有其內(nèi)含的特定的價(jià)值取向。［2］308-309國家治理的法治化是指以政府為核心的公共權(quán)力機(jī)關(guān)協(xié)同合作、依法行使公共權(quán)力、實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)和公共利益的過程。R.A.W.羅茨（R.A.W.Rhodes）的關(guān)于治理的6種不同定義之一認(rèn)為作為善治的治理是一種強(qiáng)調(diào)法治的公共服務(wù)體系。［3］625-667國家治理法治化的核心在于依法治權(quán)，任何組織或者個(gè)人都必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)，任何公共權(quán)力機(jī)關(guān)都要以憲法和法律為行為準(zhǔn)則，依照憲法和法律的要求行使權(quán)利、履行義務(wù)。公共決策法治化是依法治權(quán)的必然產(chǎn)物。公共決策的合程序性要求決策問題的生成、決策方案的執(zhí)行、決策結(jié)果的評(píng)估或反饋等各個(gè)環(huán)節(jié)都按照規(guī)范的法定程序進(jìn)行，不得在公共決策權(quán)運(yùn)行的任何環(huán)節(jié)謀取私利，趁機(jī)尋租。法治作為一種受到普遍認(rèn)可的依法辦事的社會(huì)生活方式，內(nèi)含法律至上的核心追求，無論是國家層面的政府和大型公共組織還是地方層面的地方政府和各種微型非政府組織都應(yīng)在決策過程中自覺遵守法律法規(guī)的要求，形成依法決策的良好治理氛圍。因此，治理的法治化為公共決策法治化過程提供了必要的理論和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，有利于促進(jìn)依法治國和法治化政府建設(shè)。

其次，治理的民主化是公共決策法治化的重要保障。治理理論的代表人物庫伊曼（J.Kooiman）和范·弗利埃特（M.Van Vliet）曾指出：“治理的概念是，其創(chuàng)造的結(jié)構(gòu)或者秩序不是由外部強(qiáng)加的；其發(fā)揮作用是依靠多種進(jìn)行統(tǒng)治的以及互相發(fā)生影響的行為者的互動(dòng)。”［4］64治理是一種多元協(xié)同治理，強(qiáng)調(diào)治理主體之間的相互合作。菲利普·庫珀（Phillip J.Cooper）提出合同制治理的國家治理理論，即“通過權(quán)力的治理正在走向合同制治理，這不只是說，有越來越多的物品和服務(wù)合同，盡管這一點(diǎn)確鑿無疑。這一轉(zhuǎn)向指出，治理正在越來越多地通過協(xié)議（常常是非正式的），而不是通過直接的法律和政治行動(dòng)進(jìn)行?！保?］69這種非正式的合同制治理也說明了治理主體的多元性。治理理論鼓勵(lì)自組織網(wǎng)絡(luò)的形成，多元參與有利于形成科學(xué)化和規(guī)范化的公共決策，同時(shí)加強(qiáng)了自組織網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部的相互監(jiān)督，促進(jìn)了公共利益的“帕累托最優(yōu)”。公共決策的法治化過程就是一種鼓勵(lì)政府與社會(huì)互動(dòng)、促進(jìn)公民參與的過程，專家咨詢、會(huì)議公開和社會(huì)聽證等機(jī)制都是一種公共決策法治化的過程。其實(shí)，要實(shí)現(xiàn)公共決策的法治化則必須打破權(quán)力的壟斷，推進(jìn)多元民主和協(xié)同治理。同時(shí)，也只有在民主治理的前提下，公共決策體系的完善和公共決策的質(zhì)量提升才有了現(xiàn)實(shí)保障。

第三，治理的透明化是公共決策法治化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。公共決策缺乏透明性和公開性是公共決策失靈的關(guān)鍵，是公共決策權(quán)力腐敗的重要原因，也是國家治理現(xiàn)代化的重要難題之一。正如漢娜·阿倫特所說：“對(duì)公權(quán)謀私唯一的補(bǔ)救辦法，就是在于公共領(lǐng)域之中，在于照亮公共領(lǐng)域范圍內(nèi)每一個(gè)行為的光明，在于那種使進(jìn)入公共領(lǐng)域的一切都暴露無遺的可見性?！保?］383治理的透明性和開放性即為公共權(quán)力的透明性和開放性，治理的透明性是善治政府的重要標(biāo)志。所謂公共權(quán)力的公開化就是指除屬于國家法律規(guī)定保密以外的黨務(wù)、行政事務(wù)、社會(huì)公共事務(wù)等都要公開透明，接受社會(huì)監(jiān)督。它既包括政府行政機(jī)關(guān)部門的政務(wù)公開，也包括立法部門、司法部門、政黨、社會(huì)團(tuán)體以及其他各種公共組織的事務(wù)公開。公共權(quán)力透明性的核心在于祛除公共權(quán)力的神秘感，讓社會(huì)公眾有機(jī)會(huì)參與決策過程，從而對(duì)監(jiān)督權(quán)力的規(guī)范化運(yùn)行。公共權(quán)力公開透明運(yùn)行其實(shí)就是一種善治。公共決策公開是一種過程性公開，它貫穿于公共決策的全過程，具體包括做出決策的各個(gè)環(huán)節(jié)和行為以及決策機(jī)關(guān)對(duì)公眾意見的反饋等。陽光是最好的防腐劑，公共決策權(quán)作為公共權(quán)力的核心內(nèi)容，公共決策信息的公開就是防止公共權(quán)力腐化的“陽光”。

最后，治理的責(zé)任性是公共決策法治化的現(xiàn)實(shí)選擇。問責(zé)制是擺脫集體意義上“成也權(quán)力、敗也權(quán)力”困境的最佳方式之一。公共決策的法治化要求政府、立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、政黨、社會(huì)團(tuán)體以及其他各種公共組織部門在公共決策的過程中嚴(yán)格在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使權(quán)力和承擔(dān)責(zé)任。這種責(zé)任主要包括倫理責(zé)任、政治責(zé)任和法律責(zé)任。監(jiān)督與問責(zé)密不可分，對(duì)于公共決策權(quán)進(jìn)行問責(zé)離不開公共組織內(nèi)部和外部的有效監(jiān)督。對(duì)公共決策過程中的失責(zé)機(jī)關(guān)及其工作人員進(jìn)行問責(zé)不是一種簡(jiǎn)單的懲戒機(jī)制，也不能簡(jiǎn)單等同于失責(zé)官員的引咎辭職，而是為了培養(yǎng)一種社會(huì)法治觀念，生成社會(huì)守法意識(shí)，維護(hù)社會(huì)公眾及守法官員的利益，更是為了維護(hù)社會(huì)公共利益和社會(huì)總體公平。

二、公共決策法治化的困境

2004年《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》的頒布開啟了全面推進(jìn)公共政策法治化的進(jìn)程，是行政決策的法治化宣言。此后國務(wù)院又多次頒布了類似的政策綱領(lǐng)和文件。我們可以看到近年來中國在法治政府的建設(shè)過程中，公共決策法治化不斷呈現(xiàn)生動(dòng)鮮活的圖景，也可以看到在此過程中存在的問題。

（一）決策法治環(huán)境的缺失

亞里士多德認(rèn)為法治包含兩點(diǎn)內(nèi)容：一是良法的制定，二是良法得到社會(huì)公眾的尊重和遵守。所謂法治環(huán)境的缺失也可以從以下兩個(gè)角度進(jìn)行分析：一是秩序不足或秩序遭到漠視，二是決策法律體系不完善。

法的價(jià)值在于秩序的價(jià)值，這種對(duì)秩序的關(guān)懷為公共生活中的組織和個(gè)人提供了規(guī)則和安全感。我國正處于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要轉(zhuǎn)型期，社會(huì)價(jià)值多元化，社會(huì)矛盾激增，矛盾的表達(dá)方式也日趨非理性化，尤其在征地拆遷、環(huán)境保護(hù)等方面矛盾激化明顯。新興媒體的發(fā)展更為政治情緒和社會(huì)情緒的表達(dá)提供了多樣化渠道，網(wǎng)絡(luò)、微博、博客和貼吧等信息化工具讓真假難辨的信息大量涌現(xiàn)。在浮躁的社會(huì)風(fēng)氣下，秩序不足或者秩序遭到漠視的現(xiàn)象屢見不鮮。從“中國式過馬路”到“領(lǐng)導(dǎo)三拍：決策拍腦袋，失誤拍大腿，追責(zé)拍屁股”再到“貴州甕安事件”“云南孟連事件”“湖北石首事件”等眾多群體性事件的發(fā)生，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成一定的沖擊。

2008年《中國的法治建設(shè)》白皮書稱，我國已形成包含79部行政性法律法規(guī)在內(nèi)的法律體系框架。然而這個(gè)法律框架的不足之處也十分明顯。具體可以從決策主體法律制度、決策行為法律制度、決策程序法律制度、決策監(jiān)督救濟(jì)法律制度幾個(gè)方面來分析。關(guān)于決策主體法律制度，主要為《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》和《公務(wù)員法》。前者在內(nèi)容方面存在重大缺陷，主要是缺乏基本原則（如法治行政原則等）的規(guī)定、缺乏對(duì)行政權(quán)范圍的界定、缺乏中央政府與地方政府關(guān)系的明確規(guī)定、缺乏行政組織規(guī)模的規(guī)定等。［7］16-272004年，該法通過了修正案，但沒有觸及這些問題。關(guān)于決策行為法律制度，我國尚沒有一部國家層面的規(guī)范決策行為的法律，主要是一些地方性規(guī)章，如2005年河北省頒布實(shí)施的《河北省政府關(guān)于建立健全科學(xué)民主決策制度的實(shí)施意見》，主要規(guī)定了政府決策的基本原則和重大行政決策的范圍。與此相類似，我國至今沒有統(tǒng)一的行政程序法典，《行政復(fù)議法》《行政處罰法》《行政許可法》《政府信息公開條例》等對(duì)行政程序有所規(guī)定、對(duì)行政程序的完善有一定的借鑒意義，但沒有明確對(duì)行政程序作出規(guī)定。而地方層面的行政程序規(guī)章則水平較低，缺乏統(tǒng)一規(guī)范性。談到救濟(jì)制度，首先想到的則是《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》《信訪條例》，然而它們普遍針對(duì)的是具體行政行為，行政決策行為很難納入其中；新修訂的《信訪條例》可能在一定程度上通過信訪評(píng)估起到監(jiān)督救濟(jì)的功效，但并非長(zhǎng)久之計(jì)。

（二）決策系統(tǒng)公眾參與不足

治理理論強(qiáng)調(diào)治理主體的多元協(xié)作，強(qiáng)調(diào)政社互動(dòng)和公民參與。治理背景下的公共決策法治化要求決策的參與階段符合法治化的相應(yīng)要求，然而在現(xiàn)實(shí)的決策系統(tǒng)中，決策參與階段仍存在不足之處。首先，公眾缺乏參與意識(shí)和參與能力。受長(zhǎng)期專制文化的熏染，公共決策過程在普通民眾眼中更多的是領(lǐng)導(dǎo)人和領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的事，“政治”和“決策”都是比較遙遠(yuǎn)的概念。同時(shí)，公眾的參與理性和參與能力都比較低，經(jīng)常通過非制度化的手段和表達(dá)方式來引起政府注意，不能有效參與公共決策過程。此外，公共決策機(jī)關(guān)忽視公眾在決策參與中的重要作用，一方面習(xí)慣了關(guān)門造車，把決策制定和執(zhí)行視為自己的事，與公眾無關(guān)；另一方面，由于對(duì)“專業(yè)化”“職業(yè)化”和“精英治國”的強(qiáng)調(diào)，國家治理中的公眾參與精神被忽略和否定，公眾在決策制定過程中的主體地位被部分削弱。第三，公眾參與公共決策過程缺乏制度保障。民主化是國家治理的重要價(jià)值和現(xiàn)實(shí)追求，但僅限于此還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，公眾參與權(quán)需要明確的法律和制度保障。中國的現(xiàn)行法律對(duì)公眾參與雖有相關(guān)規(guī)定，但除民意代表制發(fā)展和應(yīng)用程度較高以外，其他參與機(jī)制的發(fā)展和應(yīng)用程度較低，缺乏相對(duì)完善的法律和制度來對(duì)公共決策過程產(chǎn)生影響。

我國目前的法定公共參與途徑和方式十分有限，且不能有效發(fā)揮作用。實(shí)際決策過程中，公眾參與途徑以聽證會(huì)、座談會(huì)和問卷調(diào)查為主。聽證會(huì)是一種相對(duì)直接和有效的聽取公眾意見、讓決策機(jī)關(guān)和公眾尋求共識(shí)的公開決策方式。然而在實(shí)際運(yùn)行中，這三種方式常常淪為一種不得不走的過場(chǎng)。此外，在一些重大公共決策問題上，專家咨詢和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估制度也在不同的程度上以運(yùn)用，但這些專業(yè)機(jī)構(gòu)常常是根據(jù)決策主體的意愿做出反應(yīng)，使得公共決策的公眾參與過程變成一場(chǎng)自娛自樂的作秀。

（三）決策過程信息公開不到位

在某種程度上，公共決策的法治化過程就是一個(gè)公共決策信息公開化的過程。公共決策公開通過使多元決策主體獲得更加詳實(shí)有效的信息，整合各方利益，從而使決策機(jī)關(guān)不斷調(diào)整和完善其決策方案，最終實(shí)現(xiàn)決策方案能夠體現(xiàn)盡可能多元和均衡的“法益”。［8］63-69首先，在公共決策信息公開的廣度方面，其范圍相對(duì)較窄，存在大量盲區(qū)和死角。在地理范圍上，只有村務(wù)公開基本上在全國范圍內(nèi)得以推廣，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政務(wù)大多是法律法規(guī)等政策類的信息公開。而省市縣級(jí)的公共權(quán)力公開則僅限一些較為發(fā)達(dá)的地區(qū)，并沒有在全國普及。其次，公共權(quán)力公開的領(lǐng)域比較窄，在推行公共權(quán)力公開的地方，大多數(shù)也只限于政府機(jī)關(guān)，少數(shù)一些地方已經(jīng)擴(kuò)展到事業(yè)單位，如學(xué)校、醫(yī)院、郵局、銀行、電信等部門。在公共決策公開的質(zhì)量方面，有些地方的公共決策公開存在著表面化、形式化傾向。以貴州省黔東南州的多個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)為例，各單位在公開內(nèi)容、方式、范圍和檢查考評(píng)機(jī)制上參差不齊，一些單位有選擇地公開信息，內(nèi)容只限于文字上的一些規(guī)定和以前的一些統(tǒng)計(jì)數(shù)字，具體辦事過程、辦事結(jié)果卻未能及時(shí)有效地公開和更新，公開墻、公開欄、電子屏幕等成為一種擺設(shè)。決策執(zhí)行過程中很少聽取群眾的意見，公眾投訴不能及時(shí)處理，公開的郵箱多數(shù)是部門公用郵箱，難以實(shí)現(xiàn)公眾與辦事人員的直接溝通。這些都直接影響了公共決策公開的效果。

（四）決策責(zé)任的虛置

問責(zé)是政治文明的產(chǎn)物，我國法律對(duì)于公共決策責(zé)任的具體規(guī)定相對(duì)籠統(tǒng)和缺乏可執(zhí)行性，具體責(zé)任形式和責(zé)任主體不明確，導(dǎo)致常常無法進(jìn)行問責(zé)。《公務(wù)員法》第八十二條第三款規(guī)定，“領(lǐng)導(dǎo)成員因工作嚴(yán)重失誤、造成重大損失或惡劣影響的，或者對(duì)重大事故負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的，當(dāng)引咎辭去領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)”。但實(shí)質(zhì)上官員因決策失誤而引咎辭職的很少，主動(dòng)承擔(dān)行政責(zé)任和倫理責(zé)任的更少，遑論法律責(zé)任的承擔(dān)。許多公共決策都是經(jīng)過上級(jí)默許或同意后執(zhí)行的，在執(zhí)行失敗后，相關(guān)官員往往選擇不主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任，而是觀望上級(jí)“風(fēng)向”，坐等上級(jí)問責(zé)。

決策責(zé)任的虛置表現(xiàn)為以下三方面：一是問責(zé)形式多為行政問責(zé)。這種內(nèi)部問責(zé)容易產(chǎn)生護(hù)短現(xiàn)象，需要上級(jí)行政長(zhǎng)官具有高度的法律意識(shí)和平等意識(shí)，對(duì)行政長(zhǎng)官的個(gè)人判斷能力和個(gè)人品行提出了挑戰(zhàn)。無數(shù)事例也表明“賢人政治”是難以企及的。二是責(zé)任轉(zhuǎn)移現(xiàn)象。在橫向上，在當(dāng)下的政策制定過程中，重大公共決策一般由黨委書記和行政長(zhǎng)官聯(lián)合制定，并且由黨委書記“拍板”。然而在落實(shí)責(zé)任過程中，行政長(zhǎng)官受到懲處而黨委書記卻沒有受到追責(zé)。在縱向上，各級(jí)政府之間責(zé)任轉(zhuǎn)移也十分常見，往往是“上級(jí)的決策都更加正確”，行政責(zé)任多由下級(jí)行政機(jī)關(guān)來承擔(dān)。三是審判不獨(dú)立。在司法追責(zé)過程中，法院和法官的審理除了服從法律規(guī)定外，還受到包括地方黨委、黨委書記、政法委書記等外部力量的干預(yù)。另外，上下級(jí)法院之間存在監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，扭曲了國家行政機(jī)關(guān)之間的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，以致最高法院、高級(jí)法院向各級(jí)法院和法官提各種要求，導(dǎo)致司法難以獨(dú)立，經(jīng)常按照內(nèi)部文件、指示和領(lǐng)導(dǎo)講話暗中干涉司法機(jī)構(gòu)行使審判權(quán)。

三、公共決策法治化的路徑探析

在治理理論視角下，對(duì)現(xiàn)行體制和機(jī)制進(jìn)行深層次變革的核心在于對(duì)公共權(quán)力的優(yōu)化配置和有效約束。在推進(jìn)國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的過程中，規(guī)范公共決策權(quán)，實(shí)現(xiàn)公共決策的科學(xué)化、規(guī)范化和法治化尤其重要。治理的民主、法治、透明和責(zé)任原則為公共政策法治化提供了指導(dǎo)，以民主化帶動(dòng)法治化，將形式法治和實(shí)質(zhì)法治相統(tǒng)一，結(jié)合政府推進(jìn)與社會(huì)推進(jìn)共同發(fā)力才能有效實(shí)現(xiàn)公共決策法治化。

（一）綜合性法治觀，形式法治與實(shí)質(zhì)法治相統(tǒng)一

所謂形式法治，即通過制定可操作的法律規(guī)則來規(guī)范國家、社會(huì)和個(gè)人的行為。英國學(xué)者約瑟夫·拉茲（Joseph Raz）提出了八項(xiàng)法治原則：第一，一切法應(yīng)當(dāng)是可預(yù)期的、公開的和明確的；第二，法應(yīng)相對(duì)穩(wěn)定；第三，必須在公開的、穩(wěn)定的、明確的和一般的規(guī)則提示下制定特別法；第四，必須保證司法獨(dú)立；第五，必須遵守自然正義原則；第六，法院應(yīng)有效審查其他原則的執(zhí)行；第七，應(yīng)易于提起訴訟；第八，不應(yīng)允許預(yù)防犯罪的機(jī)構(gòu)利用自由裁量權(quán)歪曲法律。［9］186-187這種形式法治強(qiáng)調(diào)可預(yù)期性和可執(zhí)行性。公共決策的形式法治主體體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：一是遵循嚴(yán)格的法律規(guī)則，無法律即無決策；二是行政決策與政治決策二分，強(qiáng)調(diào)決策的執(zhí)行性。形式法治的弊端在中國的公共決策環(huán)境內(nèi)是十分明顯的，各種具體法律法規(guī)有待完善和健全，政治與行政難以完全二分和行政自由裁量權(quán)的存在也難以簡(jiǎn)單忽視。

亞里士多德所謂的“良法之治”，揭示了實(shí)質(zhì)主義法治內(nèi)涵。所謂實(shí)質(zhì)法治即追求法治的實(shí)質(zhì)性正義價(jià)值。在公共行政發(fā)展史上，新公共行政、服務(wù)型政府理論、治理理論及由其發(fā)展而來的善治理論等都十分強(qiáng)調(diào)這種正義價(jià)值。公共決策的實(shí)質(zhì)法治主要體現(xiàn)在政府的公共服務(wù)導(dǎo)向和公共決策對(duì)社會(huì)公眾基本生存照顧的公平性上。實(shí)質(zhì)法治的弊端在于貪大求全，試圖把自由、民主、平等和個(gè)人尊嚴(yán)等諸多政治哲學(xué)、道德哲學(xué)問題納入法治之中，忽視了法治也只是政治哲學(xué)中的一個(gè)子概念，過分夸大法治的地位。

中國的法治應(yīng)是形式法治和實(shí)質(zhì)法治的統(tǒng)一，是法治的工具理性和價(jià)值理性的統(tǒng)一?，F(xiàn)代中國法治由形式要件（即法律在國家和社會(huì)生活中的權(quán)威地位以及法律必須具備的客觀性、平等性、統(tǒng)一性、明確性、公開性、穩(wěn)定性和可預(yù)見性等可行性要件）和實(shí)質(zhì)要件（即法律必須符合正義、公道、民意、人道、秩序等價(jià)值要件）構(gòu)成。［10］290以綜合性法治觀引導(dǎo)我國公共決策進(jìn)程需要從以下兩方面做出努力：首先，把民主作為一項(xiàng)公共決策程序。根據(jù)哈貝馬斯的程序性民主觀和交往行為理論，將民主作為公共決策的重要程序，“公眾意見經(jīng)過民主程序成為交往權(quán)力，它自身不斷發(fā)揮‘宰制力量’，而只能把行政權(quán)力的行使引導(dǎo)到一定的路線上來。”［11］4發(fā)揮公眾參與和協(xié)商對(duì)話的作用，既是公共決策法治化的必然要求，也為民主決策理論的豐富提供了可能。其次，公平優(yōu)先，兼顧效率。公平與效率的博弈從未中斷，但人類的發(fā)展進(jìn)步是否一定需要如此高速地前進(jìn)，可否稍稍等待跑在后面的公平與正義，這是政治文明發(fā)展必須思考的問題。公共決策與社會(huì)資源和社會(huì)價(jià)值的分配息息相關(guān)，綜合性法治理念在一定程度上鼓勵(lì)公共決策優(yōu)先重視社會(huì)公平。這種重視主要應(yīng)該體現(xiàn)在實(shí)施利益調(diào)節(jié)上。通過公共決策的制定和執(zhí)行，在利益提取、利益分配和再分配的過程中實(shí)行利益調(diào)節(jié)。正如羅爾斯所提出的正義原則之二：利益分配必須有利于社會(huì)中那些處境最差的人群。一方面對(duì)弱勢(shì)群體實(shí)行利益補(bǔ)償，如最低工資保障、就業(yè)扶持和提供廉租房等；另一方面，對(duì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)實(shí)行政策傾斜，如西部大開發(fā)和振興東北老工業(yè)基地的戰(zhàn)略規(guī)劃。

（二）擴(kuò)大公民參與，以民主化帶動(dòng)法治化

戴維·赫爾德在《民主的模式》中，將民主分為民主的古典模式和20世紀(jì)的民主模式，前者即古代雅典的古典民主、共和主義民主、自由主義民主和馬克思主義民主，后者即精英民主、多元主義民主、合法型民主、參與型民主。近代以來，民主演變?yōu)閮芍Щ玖髋桑阂粋€(gè)是自由主義傾向的代議制民主（representative democracy），另一個(gè)是共和主義傾向的參與式民主（participatory democracy）。參與式民主在20世紀(jì)后期最重要的發(fā)展是協(xié)商民主，羅爾斯認(rèn)為協(xié)商民主是自由憲政主義的核心，是秩序良好的憲政民主。［12］9在參與式民主和協(xié)商民主一度處于強(qiáng)勢(shì)話語的情況下，必須清晰地認(rèn)識(shí)到參與式民主不能代替協(xié)商民主，協(xié)商民主也不可能代替選舉民主。應(yīng)該妥善利用參與式民主帶動(dòng)代議制民主的發(fā)展和健全。

實(shí)現(xiàn)以公眾參與帶動(dòng)公共決策法治化的關(guān)鍵問題，在于公眾議程如何轉(zhuǎn)變?yōu)楣沧h程或政府議程以及公眾如何才能實(shí)質(zhì)性地影響決策。具體來說，可以從公眾議程和公眾團(tuán)體兩個(gè)方面做出努力。在公眾議程方面，改變以政府為主導(dǎo)的公共機(jī)關(guān)“為民做主”的決策模式，讓公眾議程成為公共政策議程的決策主導(dǎo)，這是公共決策法治化的必然要求。王紹光教授提出了中國政策議程的6種模式：關(guān)門模式、動(dòng)員模式、內(nèi)參模式、借力模式、上書模式和外壓模式，并指出隨著中國政治制度的變遷，在議程設(shè)置過程中專家、傳媒、利益相關(guān)群體和人民大眾發(fā)揮的影響力將越來越大，關(guān)門模式和動(dòng)員模式逐漸式微，內(nèi)參模式成為常態(tài)，上書模式和借力模式時(shí)有所聞，外壓模式頻繁出現(xiàn)。［13］86-99公共議程對(duì)公共決策的影響不斷加大，這是國家治理體系現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)。以2013年遼寧省錦州市凌河區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)事件為例。政府要在小凌河北岸臨近市內(nèi)唯一一處森林公園附近搞房地產(chǎn)開發(fā)，引發(fā)了附近居民的強(qiáng)烈反對(duì)，包括群眾簽名、掛橫幅、小規(guī)模上訪、網(wǎng)絡(luò)抗議等不滿情緒噴薄而出，大有“山雨欲來風(fēng)滿樓”之勢(shì)。對(duì)此，該區(qū)政府相關(guān)部門及時(shí)召開開發(fā)項(xiàng)目論證聽證會(huì)，專家、開發(fā)商、媒體和公眾代表紛紛參與，經(jīng)過官方人員和專家的耐心解答，消除了群眾對(duì)生態(tài)破壞和預(yù)期住宅貶值等方面的質(zhì)疑，控制了事態(tài)的進(jìn)一步發(fā)展。［14］1-4以公民參與決策的人數(shù)來區(qū)分，主要分為個(gè)人參與和團(tuán)體參與。在公眾團(tuán)體方面，應(yīng)大力支持和培育社會(huì)團(tuán)體的發(fā)展。后者明顯更加有利于團(tuán)體意志進(jìn)入政策議程，更有利于維護(hù)社會(huì)公眾利益。2005年6月，“中國社會(huì)轉(zhuǎn)型論壇”在“2004年影響中國社會(huì)轉(zhuǎn)型的20件大事”評(píng)比中，將非政府環(huán)保組織阻止怒江水電建設(shè)事件列為第9位，非政府組織開始對(duì)公共決策產(chǎn)生重大影響，并最終改變了政府決策，這在中國的公共決策的發(fā)展進(jìn)程中具有里程碑意義。［15］86-92

（三）決策過程陽光化，以公開化促進(jìn)法治化

公共決策法治化可謂是一場(chǎng)革命，需要對(duì)決策過程的所有環(huán)節(jié)進(jìn)行法治化約束，法治化必然要求決策制定和執(zhí)行過程實(shí)現(xiàn)法定的信息公開。公共決策公開應(yīng)該從以下諸方面著手。

首先，必須提升社會(huì)各階層的公開意識(shí)。普通公民應(yīng)主動(dòng)維護(hù)自身知情權(quán)，意識(shí)到自身的公共決策主體地位，主動(dòng)參與到?jīng)Q策制定過程之中，不再將公共權(quán)力信息公開視為一種恩賜。公共決策機(jī)關(guān)應(yīng)樹立正確的權(quán)力觀，公職人員要摒棄片面保密的觀念，樹立信息公開共享的意識(shí)。公職人員要提高政治素養(yǎng)，要樹立尊重公民知情權(quán)的觀念；同時(shí)公職人員要提高服務(wù)素養(yǎng)和業(yè)務(wù)素養(yǎng)，順應(yīng)信息社會(huì)的發(fā)展潮流，對(duì)于國家保密范圍以外的信息，應(yīng)及時(shí)主動(dòng)地向公眾公開。由管理型政府向主動(dòng)服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變是政府職能轉(zhuǎn)變的主要標(biāo)志，也是WTO的基本要求。

其次，必須通過立法手段規(guī)范決策公開過程。法治是治理理念的基本要素之一，它要求政治社會(huì)必須在法律的指導(dǎo)下開展組織和個(gè)人的生產(chǎn)生活，公共權(quán)力的公開化過程更是如此。健全和完善公共權(quán)力公開應(yīng)制定相應(yīng)的法律法規(guī)。參考國外立法，關(guān)于決策公開的具體內(nèi)容一般采用原則公開和不予公開內(nèi)容進(jìn)行相結(jié)合的方式來規(guī)定信息公開的具體內(nèi)容。立法以優(yōu)化公共權(quán)力公開的形式。關(guān)于公開方式，各國立法都在遵循一個(gè)共同的規(guī)律，即按照權(quán)力機(jī)關(guān)主動(dòng)公開和依當(dāng)事人申請(qǐng)公開兩種基本分類來規(guī)定。我國在制定決策公開的法律法規(guī)時(shí)既要考慮我國決策公開的傳統(tǒng)和國情，也要參照國際立法模式確定具體的公開方式。立法應(yīng)規(guī)范決策公開的程序。在決策公開的國際立法中，由于對(duì)政府主動(dòng)公開的內(nèi)容規(guī)定得較少，所以關(guān)于公開的程序也主要規(guī)定為依申請(qǐng)公開的程序。簡(jiǎn)言之，決策公開的程序?yàn)椋荷暾?qǐng)——審查——公開決定——救濟(jì)。

最后，必須加強(qiáng)決策公開的具體制度建設(shè)，規(guī)范社會(huì)公示、聽證制度。我國公民參與民主決策的四個(gè)主要方式分別為社情民意反映制度、專家咨詢制度、社會(huì)聽證制度、重大事項(xiàng)社會(huì)公示制度。社會(huì)公示、聽證制度主要以舉辦聽證會(huì)、公示重要政府信息為方式，讓公民積極參與決策機(jī)關(guān)的決策方案的擬定和修改；建立會(huì)議公開制度，在普及會(huì)議公開制度的問題上，人大及其常務(wù)委員會(huì)要成為該制度的積極組織者，恰當(dāng)運(yùn)用和處理好媒體公關(guān)的力量，把每次會(huì)議的目的、進(jìn)程、會(huì)中的相關(guān)意見等及時(shí)向社會(huì)公開；建立健全新聞發(fā)布制度，隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，新聞發(fā)布制度已成為政務(wù)和群眾溝通的重要渠道，各級(jí)政府在主要新聞播報(bào)后也都會(huì)提及“詳細(xì)內(nèi)容或更多信息可以登錄政府網(wǎng)站、微博和微信客戶端查詢”等內(nèi)容。由此，公共信息的公開、透明化趨勢(shì)可見一斑。

（四）深化體制改革，完善決策體制和追責(zé)機(jī)制

公共決策問題與國家政治體制聯(lián)系密切，要實(shí)現(xiàn)公共決策法治化，提高公共決策水平和政策效能，必須深化政治體制改革和規(guī)范公共權(quán)力，同時(shí)對(duì)公共決策主體進(jìn)行有效監(jiān)督和追責(zé)。

首先，要理順主要決策主體之間的關(guān)系，使政府成為核心決策主體，發(fā)揮人大和政協(xié)在決策過程中的法定作用。有學(xué)者用古德諾的政治與行政二分法來類比黨和政府的關(guān)系。執(zhí)政黨和政府的性質(zhì)與職能不同，執(zhí)政黨偏重于宏觀導(dǎo)向，各級(jí)黨組織可以按照法定程序?qū)φ疀Q策方向上進(jìn)行引導(dǎo)，但在具體公共行政的執(zhí)行過程中，不能取代政府進(jìn)行決策。憲法賦予了各級(jí)人大機(jī)構(gòu)和人民代表在公共政策制定過程中擁有議案的提議權(quán)、制定和修改法律權(quán)、重大決策方案的審議權(quán)和公共決策過程是否合法的監(jiān)督權(quán)。但現(xiàn)實(shí)中，以立法過程為例，居首要地位的是中共中央，國務(wù)院掌握次要立法權(quán)，全國人大及其常委會(huì)則處于邊緣位置。就人大的修憲權(quán)來說，新中國成立以來的歷次修憲建議都是由中共中央正式提出的。所以，必須充分尊重和落實(shí)人大及其常委會(huì)的法定權(quán)力。同時(shí)，應(yīng)該善于發(fā)揮各級(jí)政協(xié)在代表民意和決策監(jiān)督方面的重要作用，在厘清各個(gè)主要決策主體之間關(guān)系的基礎(chǔ)上，形成各個(gè)決策主體的橫向協(xié)作和監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)，切實(shí)提高公共決策的法治化水平。

其次，必須健全公共決策的責(zé)任追究制度。公共決策責(zé)任主要包括倫理責(zé)任、政治責(zé)任和法律責(zé)任。倫理責(zé)任主要指公共決策失誤而帶來在倫理上的個(gè)人內(nèi)心體驗(yàn)，如良心不安和惶恐愧疚。政治責(zé)任主要指政府官員在公共決策制定或推行過程中未能履行政治責(zé)任或違背公共利益而帶來的制裁和譴責(zé)。法律責(zé)任則主要指公共權(quán)力主體在公共決策過程中違背了憲法和法律的要求，依法對(duì)其追究法律責(zé)任的一種事后監(jiān)督制度。權(quán)責(zé)同構(gòu)是上述三種責(zé)任追究的前提條件，實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)同構(gòu)應(yīng)從部門內(nèi)部同構(gòu)和部門間同構(gòu)展開，在部門內(nèi)部清晰界定“一把手”權(quán)力與責(zé)任，防止“一把手”染指各類具體執(zhí)行權(quán)。在部門間則重點(diǎn)厘清權(quán)力和責(zé)任的邊界，防止職權(quán)重復(fù)，出現(xiàn)多頭領(lǐng)導(dǎo)共同指揮的現(xiàn)象。此外，我國現(xiàn)行法律制度缺少違憲審查制度和行政公益訴訟制度的相關(guān)規(guī)定。我們可以根據(jù)自身國情參考西方的相關(guān)制度規(guī)定，對(duì)違反憲法規(guī)定的公共決策行為追究法律責(zé)任。同時(shí)建立起行政公益訴訟制度，對(duì)因公共決策失誤給個(gè)人和組織帶來的人身財(cái)產(chǎn)損失予以救濟(jì)和補(bǔ)償，對(duì)公共權(quán)力機(jī)關(guān)及其工作人員在公共決策的制定、執(zhí)行、評(píng)價(jià)和監(jiān)督過程中玩忽職守、尋租舞弊等違法亂紀(jì)行為追究其法律責(zé)任、政治責(zé)任和倫理責(zé)任。［16］16-27

注釋：

①引述自斯托克教授2006年10月21日在浙江大學(xué)所作題為“Local Governance Research：Paradigms，The?ories and Implications”的演講內(nèi)容.

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［16］韓麗.中國立法過程中的非正式規(guī)則［J］.戰(zhàn)略管理，2002（4）.

D035

A

10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2015.06.04

2015-06-05

趙妍，南京師范大學(xué)公共管理學(xué)院碩士研究生，研究方向：治理理論與公共政策問題。