陳鑫

（北京市大興區(qū)人民檢察院，北京 202600）

不同種有期自由刑并罰問題研究

陳鑫

（北京市大興區(qū)人民檢察院，北京 202600）

當數罪主刑中同時出現有期徒刑、拘役、管制時該如何并罰，刑法對此并無直接明確的規(guī)定。較之并科原則的嚴厲與吸收原則的縱容，限制加重原則在處理該問題上表現出優(yōu)越性，應作為解決該問題的基本原則。適用限制加重原則的關鍵，不在于回答如何在相異主刑之間進行換算，而在于探知對輕罪主刑進行削弱的程度和比例。有關刑期量化這一技術性問題可以從限制加重原則的立法旨意中得到啟示，并借助對重罪主刑與輕罪主刑之間聯動關系的考察，從而得到非同種有期自由刑并罰刑期的計算公式。

數罪并罰；限制加重；刑期量化

一、問題之提出

數罪并罰是指法院對一人犯數罪分別定罪量刑，并根據法定原則與方法，決定應當執(zhí)行的刑罰。我國刑法在數罪并罰問題上確立了以限制加重為主導同時兼采吸收與并科的并罰原則，即刑法第69條所規(guī)定的“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下，數刑中最高刑以上，酌情決定執(zhí)行的刑期。”但遺憾的是，這一規(guī)定僅能適用于同種有期自由刑之間的并罰，當需要對非同種有期自由刑進行并罰時，也就是當數罪主刑中同時出現有期徒刑、拘役、管制時該如何并罰，刑法對此并沒有直接明確的規(guī)定。

在同一份判決中同時出現兩種以上非同種有期自由刑時該如何并罰處理？不僅在理論上有討論的余地，而且在司法實踐中也亟待解決。對比北京市大興區(qū)人民法院2013年3月13日對史某某案以及2014年7月1日對徐某某案做出的兩份判決，從中可以發(fā)現，即便是同一法院內部對該問題的處理辦法也大相徑庭。在史某某案中，法院認定被告人犯妨害公務罪，判處有期徒刑9個月，犯危險駕駛罪，判處拘役3個月，并處罰金人民幣4千元，數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑9個月，并處罰金4千元；而在徐某某案中，法院認定被告人犯非法獲取公民個人信息罪，判處拘役3個月，罰金人民幣1千元，與前罪判處的有期徒刑1年，罰金人民幣1萬元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑1年，拘役3個月，并處罰金人民幣1萬1千元。顯然，兩份判決在非同種有期自由刑的并罰問題上采用了不同的并罰原則，史某某案的法官采用了吸收原則，以有期徒刑吸收拘役刑，而徐某某案的法官則采取了并科原則，結果是有期徒刑與拘役分別執(zhí)行。

最高人民法院曾于1981年7月27日 《關于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執(zhí)行的問題的批復》中曾指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不屬于同一刑種，執(zhí)行的方法也不同，如何按照數罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑罰，在刑法中尚無具體規(guī)定,因此,仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復函的意見辦理，即在對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢后,再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制。”雖然這一司法解釋并非專門用于解決非同種自由刑的并罰問題，但至少從中可以看出最高法院在類似問題的處理上傾向于采用并科原則。當然，在法律沒有明確規(guī)定之前采取并科原則處理問題不失為一種簡便易行的辦法，但是此種權宜之計是否具備實質的合理性以及能否絕對適用于同類案件尚有值得討論的余地。本文將回歸到數罪并罰這一制度設計的本源，嘗試為該問題的解決設計出一套合理可行的方案。

二、有期自由刑并罰應以限制加重為基本原則

雖然我國在數罪并罰問題上總共設立了三項原則，即并科原則、吸收原則與限制加重原則，與之相對應，在本文待證問題上也存在著“并科執(zhí)行說”[1]、“逐一執(zhí)行說”[2]、“吸收執(zhí)行說”[3]與“換算說”[4]等分歧。但數罪并罰的三項原則各有其適用的范圍和領域，只有找準各自的定位方能各奏其效。并科原則主要適用于主刑與附加刑的并罰，因為主刑與附加刑的施刑效用各自獨立，無法相互替代，所以只有分別實施才能各顯其能。吸收原則的適用根據在于某罪所配之刑罰具有高度的包容性，如死刑乃現有刑罰措施之極，當數刑種中有死刑這種極刑存在時，其他刑罰已無再執(zhí)行的必要。三原則中惟有限制加重原則才是為解決自由刑并罰問題而專門設計的，所以，雖然刑法并未明示非同種有期自由刑之間該如何并罰，但這一問題也應在堅持限制加重原則的前提下加以解決，理由如下：

首先，筆者之所以不支持以并科原則來解決自由刑并罰問題，是因為數罪并罰是將數罪分別定罪量刑之后，通過一系列量刑規(guī)則整合之后決定合并執(zhí)行的最終刑期，如果只是將數罪定罪量刑之后不作調整就分別執(zhí)行的話，這便不屬于數罪并罰了，從本質上講也就違背了數罪并罰制度的立意與精神。此外，采取并科原則也只能實現形式上的公正，但并未站在刑罰特性的立場上綜合評判從而導致最終的處理結果顯得過于嚴厲。至于與“并科執(zhí)行說”相類似的“逐一執(zhí)行說”也存在著同樣的問題。

其次，筆者同樣也不建議采取吸收原則，因為采用吸收原則就沒有遵照每罪必罰，一罪一罰的刑罰基本原則，就意味著較輕犯罪沒有得到適當合理的評價，并且還會產生輕縱犯罪之虞。有論者指出針對目前不同種自由刑在執(zhí)行方式和執(zhí)行機關上存在較大差異，采取吸收原則可以將所有主刑歸為一種從而便于執(zhí)行[5]，但是只執(zhí)行重刑不執(zhí)行輕刑的做法實在找不到恰當合理的根據，如果只是為了操作之便就要犧牲法律的公正，這種做法是值得商榷的。法律的公正理應得到千方百計的貫徹，不能因為一些技術上的難題暫時無法解決就舍棄之，是故這種因小失大的權宜之策實為本文所不取。

相較于并科原則的嚴厲與吸收原則的縱容，限制加重原則在處理自由刑并罰的問題上表現出優(yōu)越性，然而不少民眾與法律界人士都對限制加重原則抱有疑慮，認為這種做法有將法律打折之嫌，但其實這一點正是限制加重原則的合理性所在，它恰恰符合了數罪并罰的特點，并充分考慮到刑罰的報應與功利機能，從而有效地實現了罪與刑的系統(tǒng)平衡，具體論證如下：

其一，限制加重恰當地滿足了刑罰報應的實質合理性。有期自由刑并罰的特殊性在于數個自由刑并罰所產生的嚴厲性并非機械地等同于單個自由刑分別實施所產生的嚴厲性之和，即數罪并罰這種疊加式的刑罰執(zhí)行方式在嚴厲性上會產生1加1大于2的效應。鑒于數罪并罰的前后兩刑罰是要并置在一起接續(xù)執(zhí)行的，也就是說后罪刑罰是在前罪刑罰已經積累下一定量的痛苦的基礎之上又繼續(xù)累加的，這就比單獨施行前后兩刑罰給犯罪人所帶來的痛苦更為嚴厲。所以數罪并罰形成的是一個前后相繼的刑罰系統(tǒng)，若對刑罰不作調整就機械施行的話就會使得罪犯經受不必要的痛苦，超出了刑罰應有的報應限度，所以只有在前罪刑罰施行完畢的基礎上對后罪刑罰予以一定程度的削減，才能達到罪與刑的總體平衡，這也是為何刑法第69條在自由刑并罰問題上要求以數刑中最高刑為起點，在總和刑期以下決定應執(zhí)行刑期的原因。

其二，限制加重更好地詮釋了刑罰的寬容。刑罰之所以具有正當性，不僅在于刑罰是一種報應刑更在于刑罰也是一種功利刑。數罪并罰作為刑罰執(zhí)行的一種方式，自當與刑罰目的相契合?！皠儕Z犯罪人享有的某些利益而使之感到一定的痛苦，這是刑罰的本質屬性，卻不是刑罰的目的。我國刑罰的目的在于預防犯罪?！盵6]刑罰并非越嚴厲越好，歷史經驗告訴我們，對犯罪人一味地加重刑罰并不能起到遏制犯罪的效果，因為刑罰真正的威懾并不在于刑罰的嚴厲而在于懲罰的不可避免，較之于并科原則的嚴厲與吸收原則的縱容，限制加重原則在處理數罪并罰問題上既沒有放縱原有犯罪又同時展現出刑罰的寬容，與我國寬嚴相濟的刑事政策可謂一脈相承。

其三，限制加重能夠更好地實現個案公正。依據吸收與并科原則得到的刑期是單一而確定的，但實際上也等同于剝奪了法官進行自由裁量的空間。限制加重原則以重罪主刑為基礎，酌情考慮后續(xù)執(zhí)行刑期從而給法官預留出充分的裁量空間，法律之所以如此規(guī)定，就是希望法官能更多地考慮個案情節(jié)以及被告人特殊預防必要性大小來調整刑期，從而使得具體個案的處理更加公正合理。

其四，限制加重原則也可以在相異自由刑之間適用。目前許多學者認為適用限制加重原則的前提必須是將相異主刑統(tǒng)一為相同主刑，于是在主張適用限制加重原則的論者當中就出現了 “折算說”：具體可細分為兩種觀點，一是主張將較輕自由刑統(tǒng)一折算為較重自由刑，然后再限制加重，另一種觀點剛好與之相反，認為應將較重自由刑統(tǒng)一折算為較輕自由刑，然后再限制加重。[7]

總之，折算說的主張者認為無法在相異主刑間適用限制加重，為此必須先將刑種統(tǒng)一，但筆者認為在適用限制加重原則時并不以存在同種主刑為必要。原因在于：從目前的刑法規(guī)定來看，找不到任何關于主刑之間可以相互折算的規(guī)定。有論者認為刑法第44條與第47條關于先行羈押時間與刑期折抵問題的規(guī)定可以視為不同種自由刑之間進行折算的依據，但這種依據并不可靠，因為刑法第44條與第47條是從有利于被告人的角度出發(fā)，認可犯罪人在判決宣告之前先期羈押的時間可以折抵之后的刑期，但是折抵不等于折算，折抵是對已發(fā)生事實的消極認可，折算是對未發(fā)生事實的主動換算，將二者等同視之實際上是一種為刑法所不容許的類推解釋。此外，折算對犯罪人來講是不公平的。主張折算說的論者認為管制、拘役與有期徒刑之間只是量差而非本質不同，但無論如何，管制、拘役與有期徒刑在執(zhí)行場所、服刑期間待遇以及法律后果上均有著顯著不同，我們不能為了執(zhí)行的便利就罔顧各刑種之間的差異而強行換算，這種做法有損法律的嚴肅性。

之所以出現折算說是因為我們對限制加重原則的理解還不到位，認為只有相同的有期自由刑始得限制加重，但實際上，適用限制加重原則并不以刑種統(tǒng)一為前提。我們認為限制加重原則的優(yōu)越之處在于它關照到了數罪并罰的特性，即數個有期自由刑并罰所產生的嚴厲性并不機械地等同于單個有期自由刑分別實施所產生的嚴厲性之和，接續(xù)執(zhí)行兩刑罰會使得后罪刑罰的痛苦在前罪刑罰造成痛苦的基礎之上繼續(xù)疊加，這就比單獨施行前后兩刑罰給犯罪人所帶來的痛苦要更為強烈，所以若對刑法第69條換做另一種更貼近數罪并罰本意的解釋，那就是當數個有期自由刑并罰時，重罪主刑執(zhí)行完畢，輕罪主刑無需再完整執(zhí)行，只需按照一定比例施行即可。是故，解決待證問題的關鍵不在于回答究竟如何在相異主刑之間進行換算而在于探知對輕罪主刑進行削弱的程度和比例是多少。

三、如何計算輕罪主刑的執(zhí)行比例

司法者在適用并科原則與吸收原則時的刑期是確定的，無須再進行計算，而限制加重則要求司法者在總和刑期以下，數刑中最高刑以上，“酌情決定”執(zhí)行的刑期，這就給司法者預留了巨大的裁量空間，這一點也恰恰最為學者們所詬病，因為賦予法官過大而沒有約束的自由裁量權總是會讓人們感到不安，所以如何解決刑期量化這一技術性問題就成為適用限制加重原則的關鍵所在。

根據限制加重原則的立法旨意我們可以知道，如果重罪被判處的刑期越長，所需執(zhí)行的輕罪刑期就越短，反之就越長，由此可以認為所需執(zhí)行的輕罪刑期與重罪刑期之間具有一定的聯動性。當沒有重罪主刑，也就是重罪主刑刑期為0時，這種情況就相當于只存在一個輕罪，而輕罪的刑罰是無需削減而要被完整執(zhí)行的，此時從輕罪中提取的刑期比例就是100%。隨著重罪刑期的增長，所需執(zhí)行的輕罪刑期也在逐漸縮短，也就是說在輕罪中所需提取的刑期比例在逐漸減少，直至一種極端情況的出現即重罪主刑達到了我國有期自由刑數罪并罰的最大值20年（由于不同種有期自由刑的并和刑期不可能達到35年以上，所以選取20年作為數罪并罰的最大值），此時總和刑期已被重罪刑期獨占而無以復加，也就意味著輕罪主刑無需再實施，此時需要從輕罪主刑中提取的刑期比例就是0%。

由此觀之，重罪主刑從0年上升到20年，輕罪主刑的提取比例從100%下降為0%，若把重罪主刑當作是自變量，那么輕罪主刑的提取比例就是因變量，二者之間呈現出一個負相關的關聯性，所以可設重罪主刑為x，輕罪主刑提取比例為y，我們已經知道了兩組自變量與因變量的對應數據即當x=20時y=0；當x=0時y=1，將這兩組數據代入二元一次方程的標準式ax＋by=c中，即可得出x與y之間的關系式即：

上述關系式所表示的就是重罪主刑實施完畢之后，輕罪主刑還要繼續(xù)實施的比例，然后我們根據這個關系式就可以得到數個非同種自由刑并罰所應執(zhí)行的最終刑期，設重罪刑期為A，輕罪刑期為B，最終刑期為Z，則三者關系表達如下：

試舉一例，若某人犯甲罪被判有期徒刑2年，犯乙罪被判拘役6個月，則依上述公式代入可得：

其中，前面的2年是重罪主刑的2年有期徒刑，它是要被完整執(zhí)行的，此處體現的是限制加重原則里面的限制層面，后面的5個月零12天是輕罪主刑經過一定比例削減之后所應執(zhí)行的刑期，體現的是限制加重原則里面的加重部分，總體上完全符合刑法第69條所要求的一人犯數罪的應在總和刑期以下，數刑中最高刑以上酌定執(zhí)行刑期的規(guī)定。

四、結語

最后需要說明的是，將不同種自由刑同時執(zhí)行是否違背了一個犯罪只能被施以一個主刑的原則？筆者認為采取限制加重原則之后即便出現了多種主刑并存的情況也并不違背一個犯罪只能被判處一個主刑的原則，因為此時只是在一份“判決”當中出現了數個主刑，但每一項“具體犯罪”仍然只是被判處了一項主刑，主刑只能獨立而排他適用的規(guī)則僅僅是針對具體個罪而言的，并不意味著在一份數罪并罰的判決當中不能出現數個主刑，所以該方案與一罪一刑原則之間并不存在沖突。上述計算公式只是筆者為解決不同種有期自由刑并罰問題所提供的一個初步方案，是否可行仍需在實踐中不斷檢驗和完善。

[1]趙秉志.刑法爭議問題研究：上卷[M].鄭州：河南人民出版社，1996：750.

[2]趙秉志.刑罰總論問題探索[M].北京：法律出版社，2003：473.

[3][7]周振想.刑罰適用論[M].北京：法律出版社，1990：332-337.

[4]顧肖榮.刑法中的一罪與數罪研究[M].上海：學林出版社, 1986：137-139.

[5]馬鳳春.論不同種自由刑之間的并罰原則[J].政法學刊,2007

(6):27-30.

[6]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011：452.

Research on Combined Punishment for Several Offenses

Chen Xin
(The People’s Procuratorate of Daxing District of Beijing,Beijing 202600)

When different crimes appear at the same time in the principal punishments,such asfixed-term imprisonment,criminal detention,and public surveillance,there is no clear rules in the criminal law as to how to implement combined punishment.Compared with the strictness of the cumulative principle and the indulgence of absorption principle,the limitative aggravation principle has its superiority in dealing with the cases,which should be resolved as the basic principles of the problem.The key to apply the limitative aggravation principle is not the answer how to carry on the conversion between different principal punishments,but in the discovery to weaken the degree and ratio of misdemeanor principal punishments.Sentences related to quantify the technical problems can be inspired from the limit,which will increase the legislative principles,and with the help of the relationship between principal punishments for felony and misdemeanor principal punishments,the calculation formula of freedom penalty then can be concluded.

combined punishment for several offenses;principle of limitative aggravation;quantitative sentence

DF613

A

1671-5101(2015)02-0015-04

（責任編輯：孫雯）

2014-11-27

陳鑫（1988-），男，河南三門峽人，北京市大興區(qū)人民檢察院公訴二處書記員，法學碩士。研究方向：刑法學。