馬澎英

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京 100081）

論我國服刑人員未成年子女法律保護(hù)的不足與完善

馬澎英

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京 100081）

“南京餓死女童事件”引發(fā)人們對(duì)我國服刑人員未成年子女權(quán)利保護(hù)法律制度的反思。服刑人員未成年子女作為特殊的弱勢(shì)群體，不僅需要物質(zhì)層面的救助，更需要法律制度給予的人權(quán)保障。服刑人員未成年子女權(quán)利保護(hù)法律制度應(yīng)以“兒童利益最大原則”作為理論基礎(chǔ)，架構(gòu)國家監(jiān)護(hù)機(jī)制，并借助于PPP模式來探尋應(yīng)然的保護(hù)路徑，以期使我國服刑人員未成年子女的權(quán)利得到有效保護(hù)。

服刑人員；未成年子女；法律保護(hù)；制度不足與完善

服刑人員未成年子女是法律上不容忽視的特殊群體。我國《民法通則》第16條規(guī)定了父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，而對(duì)于應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的服刑人員，卻又因我國《監(jiān)獄法》第19條“罪犯不得攜帶子女在監(jiān)內(nèi)服刑”的規(guī)定，致使其父母因在監(jiān)獄里服刑而無法履行監(jiān)護(hù)義務(wù)。另外，親朋好友因?yàn)樗麄兪亲锓傅暮⒆佣訔壦麄?，孤兒院因?yàn)樗麄兪怯懈改傅暮⒆佣芙^接收，政府在這方面也始終袖手旁觀。如此種種因素的疊加，導(dǎo)致服刑人員未成年子女陷入“法律孤兒”的困境，以至生活極其艱難窘迫。例如，2013年9月“南京餓死女童事件”中，父親入獄，母親有吸毒史，兩個(gè)幼小的孩子活活餓死在屋里，讓出獄的父親痛苦萬分，［1］再一次給世人敲響了警鐘！因此，加強(qiáng)對(duì)服刑人員未成年子女的法律保護(hù)刻不容緩。

一、我國服刑人員未成年子女的生存困境

（一）服刑人員未成年子女的生存狀況

父母鋃鐺入獄，必定給家庭帶來沉重打擊，面對(duì)這種家庭結(jié)構(gòu)的突變，未成年子女的承受能力最為羸弱。世人的冷漠無情，又像一把無形的殺人刀，給他們扣上了 “有罪的光環(huán)”。這些孩子在受打擊、歧視、不公正、教育缺失及經(jīng)濟(jì)狀況不佳等種種問題的困擾下，容易出現(xiàn)生理、心理畸形發(fā)展，甚至易走上人生歧途。［2］比如被拐賣、販賣、強(qiáng)奸或被迫賣淫等，或者由于缺乏抵御外界不良誘惑的能力，逐步走向違法犯罪的深淵。這很可能形成惡性循環(huán)，出現(xiàn)罪二代、罪三代，增加社會(huì)的不安定因素。這個(gè)時(shí)候，政府、學(xué)校、社區(qū)、親屬和老師對(duì)他們的積極幫助和特別保護(hù)就顯得格外需要和迫切。［3］為了減輕這些孩子的身心壓力和社會(huì)對(duì)他們的歧視，使他們正常地成長(zhǎng)，必須對(duì)他們進(jìn)行必要的保護(hù)，［4］以減少孩子們生活上的壓力、教育上的偏差，降低犯罪的概率。

（二）服刑人員未成年子女實(shí)踐保護(hù)現(xiàn)狀

實(shí)踐中，我國政府始終沒有重視服刑人員未成年子女的保護(hù)，未曾設(shè)立專門的救助服務(wù)機(jī)構(gòu)。但公益人士張淑琴在1996年創(chuàng)辦了陜西省回歸兒童村——全國第一個(gè)專門替服刑人員照顧教育孩子的慈善機(jī)構(gòu)。此前，無論政府還是民間都未曾有過類似機(jī)構(gòu)。該兒童村是一所專門無償代養(yǎng)代教服刑人員未成年子女的民辦公益慈善機(jī)構(gòu)，為無人照料、陷入困境的服刑人員的未成年子女提供家庭式的救助服務(wù)。目前，其他地區(qū)也陸續(xù)創(chuàng)辦了代養(yǎng)代教服刑人員未成年子女的非政府組織（NGO），如北京順義太陽村，河南新鄉(xiāng)太陽村、大連陽光溢鴻兒童村、福建善恩園等，使服刑人員的未成年子女的生活、教育、發(fā)展有了一定的保障。但在實(shí)踐中，非政府組織保護(hù)服刑人員未成年子女的工作仍然面臨種種障礙。

第一，服刑人員未成年子女的保護(hù)渠道不暢通。由于沒有與法院、監(jiān)獄等建立聯(lián)動(dòng)機(jī)制，只有部分服刑人員未成年子女納入了非政府組織的保護(hù)中。仍然有很多服刑人員未成年子女未能得到非政府組織的保護(hù)，生活窘迫。

第二，服刑人員未成年子女的上學(xué)難問題。類似兒童村這樣的非政府組織大多地理位置偏僻，周圍學(xué)校較少，加之服刑人員未成年子女的身份特殊，老師向?qū)W校反應(yīng)這類孩子缺乏管教，家長(zhǎng)也反應(yīng)不愿意讓自己的孩子和罪犯的孩子同班。學(xué)校迫于各種壓力，拒絕接受服刑人員未成年子女入學(xué)。

第三，服刑人員未成年子女醫(yī)療保障缺失。由于沒有醫(yī)療保障，非政府組織又存在資金困難，孩子生病很容易被耽誤，非常不利于服刑人員未成年子女的身體健康。

第四，缺乏專業(yè)的心理輔導(dǎo)人員。服刑人員未成年子女大多存在一定的心理問題，而由于工作待遇低，非政府組織的工作人員嚴(yán)重不足，尤其缺乏專業(yè)的心理輔導(dǎo)人員，不利于其心理健康。

如此種種障礙，充分暴露出我國對(duì)服刑人員未成年子女生存、教育、醫(yī)療等方面的嚴(yán)重忽視，其根源就在于法律保護(hù)的不足。救助服刑人員的未成年子女是一份不可推卸的社會(huì)責(zé)任。只有保障今天的青少年均有平等發(fā)展的機(jī)會(huì)，才能在未來社會(huì)中實(shí)現(xiàn)每個(gè)公民都能平等發(fā)展與競(jìng)爭(zhēng)。［5］因此，我國有必要保護(hù)和尊重服刑人員未成年子女的合法權(quán)益。

二、我國服刑人員未成年子女法律保護(hù)的現(xiàn)狀

（一）服刑人員未成年子女法律保護(hù)現(xiàn)狀的梳理

筆者對(duì)我國歷年出臺(tái)的涉及服刑人員未成年子女保護(hù)的法律法規(guī)等進(jìn)行了搜索統(tǒng)計(jì)，涉及到服刑人員未成年子女保護(hù)的規(guī)定屈指可數(shù)（見表1）。需要說明的是筆者獲取數(shù)據(jù)使用的是北大法寶——中國法律檢索系統(tǒng)，以其中國法律法規(guī)規(guī)章司法解釋全庫中央級(jí)數(shù)據(jù)庫為數(shù)據(jù)來源。

表1：歷年出臺(tái)的涉及服刑人員未成年子女保護(hù)的法律法規(guī)等的情況（單位：部）

2011年至今 0 1 3 0 4合計(jì) 1 1 9 11 22

從表1可以看出來，在2000年以前，我國對(duì)服刑人員未成年子女的法律保護(hù)是屬于空白狀態(tài)，僅在《監(jiān)獄法》第19條明確“罪犯不得攜帶子女在監(jiān)內(nèi)服刑”。這一規(guī)定雖然有助于防止父母蹲監(jiān)獄而連累未成年子女一起失去自由，卻并沒有妥善安置這類未成年子女，也沒有對(duì)指定或者變更這類未成年子女的監(jiān)護(hù)人等做出明確的規(guī)定，而我國兒童福利院的主要救助對(duì)象是孤殘兒童、棄嬰，對(duì)服刑人員未成年子女的保護(hù)與救助沒有納入其職責(zé)范圍，［6］無疑置其于法律孤兒的困境中。

在2001年至2005年期間，我國也幾乎沒有出臺(tái)保護(hù)服刑人員未成年子女的法律法規(guī)，僅有一個(gè)團(tuán)體性規(guī)定——2003年8月13日發(fā)布實(shí)施的 《共青團(tuán)中央、教育部關(guān)于在全國教育系統(tǒng)開展創(chuàng)建優(yōu)秀“青少年維權(quán)崗”活動(dòng)的通知》，該通知的第（六）項(xiàng)規(guī)定首次提出了加強(qiáng)對(duì)流浪兒童、服刑人員子女的關(guān)心教育。

直到2006年，我國才第一次出臺(tái)了專門針對(duì)服刑人員未成年子女救助的文件——由中央6部委等共同制定頒布的《關(guān)于開展“為了明天——全國服刑人員未成年子女關(guān)愛行動(dòng)”的通知》。該《通知》相對(duì)較為具體地涉及了對(duì)服刑人員未成年子女的生活、學(xué)習(xí)等幫扶工作的落實(shí)，要求有關(guān)單位高度重視、精心組織、分工協(xié)作、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、加強(qiáng)宣傳，使“為了明天--全國服刑人員未成年子女關(guān)愛行動(dòng)”家喻戶曉，深入人心，取得實(shí)效；并鼓勵(lì)、支持社會(huì)組織幫扶服刑人員未成年子女，引導(dǎo)公益基金支持多種形式的關(guān)愛活動(dòng)，同時(shí)要加強(qiáng)對(duì)相關(guān)工作的指導(dǎo)、監(jiān)督以及檢查。這也是至今為止，唯一一部專門針對(duì)服刑人員未成年子女保護(hù)的部門規(guī)章。

從表1中還可看出，2011年7月30日國務(wù)院發(fā)布實(shí)施的《中國兒童發(fā)展綱要》是涉及服刑人員未成年子女保護(hù)的僅有的一部 “國務(wù)院規(guī)范性文件”。該《綱要》提出，保障服刑人員未滿18周歲子女的生活、教育、醫(yī)療、公平就業(yè)等權(quán)利；建立服刑人員未成年子女的替代養(yǎng)護(hù)制度，為服刑人員未成年子女的生活、教育、就業(yè)、醫(yī)療、公平就業(yè)等各個(gè)方面提供制度保障。盡管此《綱要》還只是一個(gè)籠統(tǒng)的規(guī)定，沒有涉及具體的保障制度，但與國務(wù)院此前 （2001年5月22日）發(fā)布實(shí)施的 《中國兒童發(fā)展綱要》（2001-2010）相比，還是有一些進(jìn)步。如，前一份《綱要》未曾涉及服刑人員未成年子女保護(hù)問題，其中只有諸如“關(guān)注女童和處于特殊困境的兒童，保證其獲得健康成長(zhǎng)和平等發(fā)展的機(jī)會(huì)”等泛泛的規(guī)定。

（二）服刑人員未成年子女法律保護(hù)現(xiàn)狀的分析

1.相關(guān)法律規(guī)范效力層級(jí)較低

我國雖有涉及對(duì)服刑人員未成年子女保護(hù)的法律規(guī)范，但效力級(jí)別普遍較低，多為部門規(guī)范性文件（41%）和團(tuán)體規(guī)定（49%），唯一涉及服刑人員未成年子女的“法律”只有《監(jiān)獄法》，但也僅是禁止攜帶子女服刑，尚未有任何一部“法律”中真正涉及到服刑人員未成年子女的權(quán)利保障。

作為保護(hù)兒童人權(quán)大憲章的《未成年人保護(hù)法》中，沒有涉及服刑人員未成年子女的權(quán)利保護(hù)，只有一些原則性的規(guī)定。《教育法》中，未提及保障服刑人員未成年子女的受教育權(quán)及學(xué)費(fèi)的減免，沒有關(guān)注對(duì)服刑人員未成年子女的心理教育。《預(yù)防未成年人犯罪法》中，也未就加強(qiáng)對(duì)服刑人員未成年子女的犯罪預(yù)防提出切實(shí)可行的治理措施。目前現(xiàn)有立法的效力級(jí)別普遍較低，對(duì)服刑人員未成年子女的保護(hù)沒有上升到“法律”的層面，保護(hù)力度明顯不足。效力級(jí)別低又直接導(dǎo)致在實(shí)際生活中被執(zhí)行、適用和遵守的狀況不佳，很難具體落實(shí)，缺乏實(shí)質(zhì)有效性。

2.保護(hù)內(nèi)容上缺乏可操作性

我國雖然構(gòu)建了以《未成年人保護(hù)法》為主體的兒童保護(hù)基本制度框架，但尚未出臺(tái)具體涉及服刑人員未成年子女的生活、監(jiān)護(hù)、教育、醫(yī)療、公平就業(yè)等權(quán)利保障的實(shí)施細(xì)則。僅有的規(guī)定中，往往原則性的規(guī)定較多，缺乏可操作性，形成有法難依的困境，不能充分發(fā)揮作用。最為關(guān)鍵的是監(jiān)護(hù)的責(zé)任主體不明確，導(dǎo)致這些規(guī)定在執(zhí)行過程中被架空，不能實(shí)現(xiàn)保護(hù)兒童的目的。

筆者專門查閱了我國現(xiàn)行法律對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)問題的規(guī)定。《未成年人保護(hù)法》第53條規(guī)定，“父母或者其他監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人的合法權(quán)益，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷其監(jiān)護(hù)人的資格，依法另行指定監(jiān)護(hù)人。被撤銷監(jiān)護(hù)資格的父母應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)用。”按照目前的規(guī)定，在剝奪不合格父母的監(jiān)護(hù)人資格之后，是需要另行指定監(jiān)護(hù)人來監(jiān)護(hù)的，如果沒有其他人愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，或者被撤銷監(jiān)護(hù)人資格的父母拒不承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)用，這一問題就變得無解。［7］《民法通則》第16條規(guī)定 “未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的……沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。”該條款看似規(guī)制了未成年的監(jiān)護(hù)問題，實(shí)則存在較大的缺陷，甚至沒有具體說明何為有監(jiān)護(hù)能力。對(duì)于服刑人員未成年子女而言，首先，其父母承擔(dān)犯罪責(zé)任，在監(jiān)獄服刑期間，無疑沒有了監(jiān)護(hù)能力，而民政部門等因?yàn)榉倘藛T未成年子女并非沒有父母，拒絕承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任；其次，其祖父母、外祖父母大多年事已高，自己都需要?jiǎng)e人贍養(yǎng)，更何談監(jiān)護(hù)能力；再者，由于國家計(jì)劃生育，未成年人又大多是獨(dú)生子女，沒有兄弟姐妹，即使有可能也是未成年人；最后，由于服刑人員未成年子女的身份特殊，難免遭人歧視，大多沒有人愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，即使承擔(dān)，未成年子女也多數(shù)屬于寄人籬下，遭人白眼。因而該（一）、（二）、（三）項(xiàng)條款形同虛設(shè)，對(duì)服刑人員未成年子女沒有實(shí)質(zhì)的保護(hù)意義。

3.監(jiān)督不到位

《未成年保護(hù)法》中明確未成年人保護(hù)是國家和社會(huì)的共同責(zé)任。齊抓共管的工作機(jī)制，存在職權(quán)的交叉，一旦出現(xiàn)問題，這種“泛社會(huì)化”的責(zé)任要求在實(shí)踐中又往往成為相互推諉、逃避責(zé)任的最好借口。［8］而現(xiàn)有的規(guī)定中僅僅強(qiáng)調(diào)了要加強(qiáng)對(duì)相關(guān)工作的指導(dǎo)、監(jiān)督以及檢查，由于缺乏明確的監(jiān)督體系，沒有相應(yīng)的懲罰機(jī)制，使得對(duì)服刑人員未成年子女保護(hù)的監(jiān)督工作不到位。此外，我國并沒有獨(dú)立的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)，現(xiàn)有的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)是居民 （村民）委員會(huì)和法院，與監(jiān)護(hù)權(quán)力機(jī)關(guān)合二為一。由于這些單位或機(jī)關(guān)本身有著更為重要的職能工作，監(jiān)護(hù)監(jiān)督工作只是形同虛設(shè)，［9］有監(jiān)督之名而無監(jiān)督之實(shí)，根本無法落實(shí)監(jiān)護(hù)責(zé)任的適當(dāng)履行，使服刑人員未成年子女陷入“法律孤兒”的困境，無法得到及時(shí)的救濟(jì)。

綜上，我國法律在救助服刑人員未成年子女方面處于缺位狀態(tài)是顯而易見的。如果我國未能將服刑人員未成年子女理應(yīng)享有的合法權(quán)益上升到法律層面，規(guī)范并落實(shí)相應(yīng)的保護(hù)，必然會(huì)導(dǎo)致這一群體淪落為法律孤兒，甚至成為“罪二代”，類似兒童村一樣的社會(huì)組織欲保護(hù)服刑人員未成年子女的合法權(quán)益也將無章可循、無法可依，更會(huì)造成這一群體權(quán)益保護(hù)的責(zé)任主體不明確等一系列問題。［10］

三、服刑人員未成年子女法律保護(hù)的國外借鑒

1959年《兒童權(quán)利宣言》首次將“兒童最大利益原則”確認(rèn)為保護(hù)兒童權(quán)利的一項(xiàng)國際性指導(dǎo)原則。此時(shí)，兒童最大利益原則還不具備法律上的拘束力。1989年《兒童權(quán)利公約》（以下簡(jiǎn)稱“公約”）的制定和頒行是確立兒童最大利益原則的里程碑。［11］公約的生效使該原則成為了國際上的“法律概念”，對(duì)各締約國具有一定的約束力。公約第3條第1款明確規(guī)定“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”。各締約國應(yīng)當(dāng)在國內(nèi)立法、司法及執(zhí)法中，貫徹適用 “兒童最大利益原則”，并制定相應(yīng)的程序，采取一定的措施，確保兒童權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。

（一）國外針對(duì)兒童最大利益原則的立法

如果沒有可靠的立法作為基礎(chǔ)，權(quán)利的主張就失去了根據(jù)。公約對(duì)各締約國都具有約束力，但只有轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法才具有可操作性。目前，世界上許多國家對(duì)于 “兒童最大利益原則”在立法中予以明確規(guī)定，尤其是英美法系國家中的英國、美國及澳大利亞等，都在立法中明確了該原則，大陸法系國家多以制度的設(shè)計(jì)體現(xiàn)該原則。我國于1992年正式加入了《兒童權(quán)利公約》，但始終沒有在《未成年人保護(hù)法》中確立該原則，僅在 《中國兒童發(fā)展綱要》（2001-2010）中提出了兒童優(yōu)先原則。直到2011年，才首次于《中國兒童發(fā)展綱要》（2011-2020年）中提出了兒童最大利益原則，要求從兒童身心發(fā)展特點(diǎn)和利益出發(fā)處理與兒童相關(guān)的具體事務(wù)，保障兒童利益最大化。這說明我國已逐漸重視未成年人的權(quán)利保護(hù)，不僅要求優(yōu)先考慮，還要求升華到更高的層次，考慮如何才能使未成年人的利益最大化。但是，由于沒有將原則上升到“法律”的層面，且沒有細(xì)化，導(dǎo)致這一原則并未很好的貫徹實(shí)施，侵害未成年人權(quán)益的事件層出不窮。因此，我國有必要結(jié)合我國國情，探索國外的立法經(jīng)驗(yàn)，通過具體的制度設(shè)計(jì)貫徹兒童最大利益原則，充分保護(hù)未成年人的利益。

1.英國

英國1989年《兒童法》第1條明確規(guī)定，法官在處理涉及子女問題時(shí)，應(yīng)以兒童最大利益為首要的考慮，同時(shí)規(guī)定了法官在裁定兒童最大利益時(shí)必須考慮的6個(gè)相關(guān)因素，［12］即（1）子女可得知之意愿及情感（應(yīng)考慮其年齡與認(rèn)知能力）；（2）子女的物質(zhì)、精神以及教育所需環(huán)境；（3）改變所可能造成的影響；（4）年齡、性別、背景以及法官認(rèn)為相關(guān)的其他特質(zhì)；（5）父母一方以及法官認(rèn)為與此相關(guān)的其他人滿足子女需要的能力；（6）法官在訴訟中維護(hù)兒童最大利益的職權(quán)范圍。可以說，英國對(duì)需要考慮的相關(guān)因素進(jìn)行列舉，使法律更為統(tǒng)一和清晰，更系統(tǒng)地貫徹了兒童最大利益。

2.美國

美國大多數(shù)州都采用了子女最佳利益原則，并以法律的形式加以確立。鑒于該原則過于原則性，不便于司法實(shí)踐上的操作，美國在20世紀(jì)70年代初，開始了細(xì)化監(jiān)護(hù)法規(guī)的運(yùn)動(dòng)，［13］規(guī)定了舉報(bào)、調(diào)查、兒童保護(hù)措施、家庭外照料安置措施以及訴諸司法等一系列程序。1973年《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》以列舉的方式為法院設(shè)定了一些在決定子女最大利益時(shí)應(yīng)當(dāng)審酌的具體因素。這種列舉式的規(guī)定更有利于法官的實(shí)際操作，減少了主觀隨意性。1997年《收養(yǎng)和家庭保障條例》中也確立了該原則。另外，在相關(guān)判例中也作了進(jìn)一步闡述，為該原則的實(shí)踐提供了法律依據(jù)，［14］這些都細(xì)化了原則，使其更具可操作性。

3.澳大利亞

澳大利亞1995年《家庭法改革法案》確立了“兒童最大利益原則”。為了增強(qiáng)法律的可操作性，避免當(dāng)事人對(duì) “子女最大利益”理解上的偏差，該法第68F條第2款明確規(guī)定，法院認(rèn)定“子女最大利益”應(yīng)當(dāng)考慮的12個(gè)因素；較之英國的立法，更加具體化，增加了諸如子女與父母接觸的現(xiàn)實(shí)困難或花費(fèi)、父母各自的能力或其他撫養(yǎng)人的能力能否滿足子女感情和智力上的需要、盡可能減少子女將來可能會(huì)提起的訴訟等因素。與此相適應(yīng)，其在關(guān)于子女的諸多具體制度規(guī)定中都直接規(guī)定了要以子女最大利益為考慮，［15］從整體上較為全面地貫徹了兒童最大利益原則。

（二）兒童最大利益原則應(yīng)用于服刑人員未成年子女保護(hù)的國外具體實(shí)踐

兒童最大利益原則具有一定的不確定性，在具體應(yīng)用原則時(shí)，需要理解公約第3條中的關(guān)鍵性詞語。所謂“關(guān)于”應(yīng)該是指涉及到兒童利益的一切行為，不管是直接行為還是間接行為。也就是說，不論如何間接，只要對(duì)兒童產(chǎn)生了影響，也不論這種影響是即時(shí)的還是未來性質(zhì)的，均應(yīng)視為公約條文中的應(yīng)有之意?！耙磺行袆?dòng)”應(yīng)當(dāng)作廣泛的理解，包括作為行為和不作為行為。而“首要”說明這并非是絕對(duì)的、唯一的考慮因素，可能還會(huì)有“其次”因素相競(jìng)爭(zhēng)，比如社會(huì)公共利益，從而產(chǎn)生權(quán)利的沖突。此時(shí)就需要全面平衡各方利益的基礎(chǔ)上，盡量降低對(duì)未成年子女的負(fù)面影響，將損害最小化。具體到服刑人員未成年子女事件中，“首要考慮”，并非簡(jiǎn)單的指行為人需要承擔(dān)刑罰責(zé)任，但是考慮到其有未成年子女，就免除刑罰。必須注意的是，兒童最大利益原則強(qiáng)調(diào)的是兒童個(gè)體權(quán)利的最大利益，而非其他有關(guān)機(jī)構(gòu)或者父母和其他監(jiān)護(hù)人的最大利益。［16］畢竟，免除父母的刑罰未必就有利于其未成年子女的利益，況且這也有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

目前，國家主義是各個(gè)國家未成年人監(jiān)護(hù)的立法改革的趨勢(shì)，主要表現(xiàn)在未成年人監(jiān)護(hù)的社會(huì)化與公法化。英國較早就產(chǎn)生了“國家是兒童最高監(jiān)護(hù)人”的平衡法理論，其中蘊(yùn)含的意義是不言自明的，國際、家庭和社會(huì)對(duì)于兒童來說，更多的是責(zé)任和義務(wù)。［17］美國1997年《收養(yǎng)和安全家庭法案》要求兒童福利局必須提起終止父母監(jiān)護(hù)資格的訴訟，并將兒童送養(yǎng)，幫助兒童找到長(zhǎng)久安置的住所。［18］從該法案可以看出，國家在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候進(jìn)行了司法干預(yù)，賦予兒童權(quán)利以可訴性，從源頭上控制了服刑人員未成年子女流離失所，保障了基本的生存權(quán)。美國2001年《俄勒岡州服刑人員子女保護(hù)計(jì)劃》中，國家承擔(dān)了監(jiān)護(hù)的責(zé)任，從逮捕階段、審判階段到監(jiān)獄階段等，都專門設(shè)置了保護(hù)工作組，充分詳盡的考慮了未成年子女的根本利益。可以說，該計(jì)劃從各個(gè)階段落實(shí)了對(duì)服刑人員未成年子女的保護(hù)，減輕了父母犯罪被監(jiān)禁對(duì)其子女的創(chuàng)傷，對(duì)我國具有一定的參考意義。另外，《法國民法典》明示，“如無人監(jiān)護(hù)，在監(jiān)護(hù)涉及未成年人時(shí)，監(jiān)護(hù)法官得將其交由國家負(fù)擔(dān)，或者在涉及未成年人時(shí)，交由社會(huì)援助兒童部門”（第433條）。［19］《德國民法典》第1791b條規(guī)定：“沒有適合于做監(jiān)護(hù)人的，也可以選任青少年局作監(jiān)護(hù)人。”就青少年局來說，是國家監(jiān)護(hù)的實(shí)體性主體，代表國家承擔(dān)著監(jiān)護(hù)的實(shí)體責(zé)任?！氨O(jiān)護(hù)人的報(bào)酬從被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)中支付，被監(jiān)護(hù)人沒有財(cái)產(chǎn)的，由國家支付。［20］該法典第1792條還規(guī)定了監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，以輔助監(jiān)護(hù)法院處理監(jiān)護(hù)事務(wù)，補(bǔ)救個(gè)體監(jiān)護(hù)之不足。法國和德國在民法典中將未成年人監(jiān)護(hù)設(shè)定為強(qiáng)制性社會(huì)公職，使得監(jiān)護(hù)制度兼具公法和私法的雙重色彩，加強(qiáng)了對(duì)未成年人的保護(hù)。

國家是“終極父母”，當(dāng)父母因客觀原因不能或者不適宜履行這一責(zé)任時(shí)，國家通過其公權(quán)機(jī)構(gòu)或社會(huì)組織擔(dān)負(fù)起實(shí)際責(zé)任。［21］英國、美國、法國、德國都較好地貫徹了兒童最大利益的本位原則，將家庭監(jiān)護(hù)上升到了國家監(jiān)護(hù)的層次，由國家對(duì)未成年人行使終極保護(hù)，填補(bǔ)了父母監(jiān)護(hù)的不足和無親屬監(jiān)護(hù)的空缺。實(shí)踐中，父母的無能、失職及缺位是客觀存在的，必須以法律形式，實(shí)現(xiàn)國家監(jiān)護(hù)監(jiān)督責(zé)任的承擔(dān)。當(dāng)出現(xiàn)監(jiān)護(hù)空白的時(shí)候，從未成年子女的最大利益出發(fā)，國家應(yīng)當(dāng)直接替代傳統(tǒng)的家庭責(zé)任，完成未成年子女的兜底監(jiān)護(hù)責(zé)任。這種強(qiáng)制轉(zhuǎn)移監(jiān)護(hù)權(quán)的實(shí)質(zhì)是國家為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人而對(duì)原監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)資格的剝奪，其法律效果是導(dǎo)致原監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)資格的喪失。［22］服刑人員在服刑期間，不具備監(jiān)護(hù)的能力，繼續(xù)保留其監(jiān)護(hù)資格，會(huì)導(dǎo)致其未成年子女陷入“法律孤兒”的困境。為了使未成年子女?dāng)[脫困境，國家應(yīng)當(dāng)終止服刑人員的監(jiān)護(hù)資格，重新確定監(jiān)護(hù)人。由于服刑人員未成年子女身份的特殊，只有由國家承擔(dān)起“兜底”的保護(hù)責(zé)任，才能從源頭上防止未成年子女的流離失所，消滅“法律孤兒”，填補(bǔ)監(jiān)護(hù)空白。因而，建立國家監(jiān)護(hù)機(jī)制，刻不容緩。

四、我國服刑人員未成年子女法律保護(hù)的完善

（一）在《未成年人保護(hù)法》中確立兒童最大利益原則

英國、美國及澳大利亞有一個(gè)共同的特點(diǎn)：不僅在國內(nèi)立法上確立了“兒童最大利益原則”，而且進(jìn)行了有益的探索，以列舉的方式使原則更具備可操作性。因此，我國有必要借鑒英國、美國及澳大利亞的立法經(jīng)驗(yàn)，在《未成年人保護(hù)法》中確立兒童最大利益原則，并明確在判定“兒童最大利益”時(shí)應(yīng)考慮的相關(guān)因素，增強(qiáng)其可操作性。如綜合考慮服刑人員未成年子女的年齡、性別、精神狀況、教育程度、有無可以履行監(jiān)護(hù)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人、探視費(fèi)用等因素，使兒童最大利益原則更具操作性。

（二）采用嵌入式立法模式完善相關(guān)具體制度

以《未成年人保護(hù)法》確立的兒童最大利益原則為指導(dǎo)，從實(shí)際情況出發(fā)，完善相關(guān)立法，使服刑人員未成年子女的保護(hù)有法可依，有章可循。具體到相關(guān)制度設(shè)計(jì)上，鑒于我國需要關(guān)注的弱勢(shì)未成年人還有很多，如農(nóng)村留守未成年人、流浪未成年人、父母離異的未成年人等都需要法律的保護(hù)。專門出臺(tái)一部保護(hù)服刑人員未成年子女的法律不切合實(shí)際。較為可取方式是針對(duì)效力級(jí)別低、缺乏可操作性及監(jiān)督不到位等問題，將服刑人員未成年子女的法律保護(hù)相應(yīng)地嵌入現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)中。如在《未成年人保護(hù)法》中增加對(duì)服刑人員未成年子女監(jiān)護(hù)、隱私權(quán)、醫(yī)療保障等方面的保護(hù)并明確監(jiān)督主體；在《教育法》中增加服刑人員未成年子女有平等的受教育權(quán)、學(xué)校不得因適齡兒童是服刑人員的孩子而拒絕接收的相關(guān)法條；在《預(yù)防未成年犯罪法》中增加預(yù)防服刑人員未成年子女犯罪的相關(guān)規(guī)定等。

（三）建立國家監(jiān)護(hù)機(jī)制

國家的監(jiān)護(hù)責(zé)任，主要是通過對(duì)父母等監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督來實(shí)現(xiàn)，但是在必要的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家干預(yù)，實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年子女的保護(hù)，即建立國家監(jiān)護(hù)機(jī)制。目前，我國沒有專門救助服刑人員未成年子女的福利機(jī)構(gòu)?！睹穹ㄍ▌t》確認(rèn)了民政部門作為最后順位監(jiān)護(hù)人。但現(xiàn)實(shí)中，服刑人員未成年子女是一群特殊的群體，由于沒有剝奪父母的監(jiān)護(hù)資格，監(jiān)護(hù)權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移給民政部門，親屬也不愿意監(jiān)護(hù)，使服刑人員未成年子女處于“法律孤兒”的境地。因此，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)賦予民政部門監(jiān)護(hù)監(jiān)督的義務(wù)，當(dāng)生存條件明顯對(duì)未成年子女不利時(shí)，由民政部門起訴終止父母監(jiān)護(hù)權(quán)，并安置未成年子女。對(duì)于服刑人員未成年子女的安置，要考慮到其最大利益，民政部門首先應(yīng)盡力修復(fù)被破壞的監(jiān)護(hù)關(guān)系，將監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移給近親屬，并對(duì)其予以監(jiān)督，確保近親屬能夠履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。只有當(dāng)近親屬不適宜或者無法繼續(xù)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，才將未成年子女安置在福利機(jī)構(gòu)或者民間組織中。即為了未成年子女的最大利益，將“陌生人”的監(jiān)護(hù)作為最后的手段。

民政部門可以選擇專門建立一個(gè)福利機(jī)構(gòu)或者納入現(xiàn)有福利機(jī)構(gòu)，如美國?？紤]到我國國情，專門建立福利機(jī)構(gòu)并不切合實(shí)際，畢竟需要關(guān)注的弱勢(shì)未成年人還有很多，如農(nóng)村留守未成年人、流浪未成年人等，不可能一一專門建立福利機(jī)構(gòu)去保護(hù)。而納入現(xiàn)有福利機(jī)構(gòu)雖然較為切合實(shí)際，但容易忽視服刑人員未成年子女的特殊心理。從我國保護(hù)現(xiàn)狀的實(shí)際出發(fā)，筆者認(rèn)為恰當(dāng)?shù)匾隤PP模式的應(yīng)用，政府與非政府組織合作提供代養(yǎng)服務(wù)，不失為一個(gè)可取的選擇。

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On Insufficiency and Perfection of Legal Protection for Prisoners’Minor Children

Ma Pengying
(Central University of Finance and Economics,Beijing 100081)

The event of"Nanjing girl starving to death"led to reflection on legal protection for the right of the prisoners’minor children.As a special disadvantaged groups,the prisoners’minor children need not only material help,but more human rights protection.In order to effectively protect their legal rights,it is expected to take the legal system“Children Benefit Maximum Principle”as the theoretical basis,establish national monitoring mechanism,and explore the protection path with the aid of the PPP model.

prisoners;minor children;legal protection;systematic insufficiency and perfection

D922.183

A

1671-5101(2015)02-0078-07

（責(zé)任編輯：唐世業(yè)）

2014-12-05

馬澎英（1988-），女，新疆昌吉人，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)2012級(jí)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生。