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美國對華337調查的發(fā)展趨勢

2015-12-30 05:33:40
集美大學學報(哲社版) 2015年2期
關鍵詞:商業(yè)秘密專利知識產(chǎn)權

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美國對華337調查的發(fā)展趨勢

徐全紅

(集美大學財經(jīng)學院,福建廈門361021)

[摘要]隨著中美貿(mào)易的持續(xù)發(fā)展和中國出口結構的不斷優(yōu)化以及國際貿(mào)易保護主義的盛行,中國已經(jīng)連續(xù)13年成為美國337調查的頭號對象,中國涉案企業(yè)深受其害。在分析美對華337調查現(xiàn)狀、原因的基礎上研究其發(fā)展趨勢,提出相應的對策,旨在使中國涉案企業(yè)今后更好地應對日益頻繁的337調查。

[關鍵詞]中美貿(mào)易; 337調查;中國出口企業(yè)

一、美對華337調查的現(xiàn)狀

337調查是指美國國際貿(mào)易委員會(ITC)有權對進口到美國境內(nèi)的不公平行為或者侵犯知識產(chǎn)權的產(chǎn)品進行調查,并依據(jù)調查結果采取制裁措施。2001-2013年ITC立案337案件全球數(shù)量共461起,[1]全球337調查立案數(shù)量在2011年達到峰值之后,開始回落,但總體上呈現(xiàn)出上升的發(fā)展態(tài)勢(見圖1)。

圖1 2001-2013年337調查全球數(shù)量和中國涉案數(shù)量比較①數(shù)據(jù)來源: Section 337 Statistical Information,http: / /www.usitc.gov/press_ room/337_ stats.htm.

1.中國涉案數(shù)量呈階段性上升。從中國涉案的數(shù)量方面來看,呈現(xiàn)出明顯的階段性發(fā)展特點(見圖1)。2001-2003年快速增長階段,中國涉案的數(shù)量由1起快速增長至8起,所占比重由2001年4.2%快速上升到2003年的44.4%。2003-2009年,數(shù)量維持平穩(wěn)階段,基本在8- 11起,而中國涉案比重相對回落,由2003年的44.4%逐漸下降為2009年25.8%。2009-2010年,中國涉案的數(shù)量處急劇上升階段,因為美國金融危機的影響,美國經(jīng)濟下滑,貿(mào)易保護主義加強,中國涉案的數(shù)量由2009年的8起急劇上升到2010年的19起,達到歷史最高峰,中國占總比重33.9%。2010-2013年,平穩(wěn)回落階段,數(shù)量由19起逐漸回落到2013年的14起,所占比重基本維持在30%上下。盡管近幾年數(shù)量有所回落,但是從圖1仍然可見中國涉案的數(shù)量總體上表現(xiàn)為階段性地上升。從中國涉案的企業(yè)數(shù)量占全球比重來看,2001-2013年全球數(shù)量為461起,中國涉案總量為133起,占總比重28.8%。[1]2014年上半年,ITC共發(fā)起337調查17起,其中涉及中國產(chǎn)品6起,占立案總數(shù)的35.3%。[2]除個別年份,中國大部分涉案企業(yè)數(shù)量基本占到全球數(shù)量的1/4到1/3之間,中國已經(jīng)連續(xù)13年都是美國337調查最多的對象。

2.中國企業(yè)被訴案由分析。337調查的案由主要包括專利侵權,商標、商業(yè)外觀侵權,著作權侵權,侵犯商業(yè)秘密以及存在不正當競爭等。從2001年到2013年,美對華337調查以專利侵權為由立案共120起,占總比重90.2%;以商標、商業(yè)外觀侵權為由立案的共12起,占總比重9.0%;以著作權侵權為由立案的共4起,占總比重3.0%;以侵犯商業(yè)秘密及不正當競爭為由立案的共8起,占總比重6.0%。[3]2014年上半年的6起涉華案件中,全部是專利侵權案件,其中1起案件同時涉及商標侵權。[2]由此可見,在所有立案理由中,比重最大的是專利侵權,其次是有關商標、商業(yè)外觀侵權,再次是侵犯商業(yè)秘密及不正當競爭,最后比重最小的是著作權侵權。

3.中國涉案產(chǎn)品以技術密集型產(chǎn)品為主。由于美國對知識產(chǎn)權的重視,中國企業(yè)337調查的涉案產(chǎn)品主要以技術密集型產(chǎn)品為主。2001-2013年中國涉案總數(shù)133起,其中被訴的機電產(chǎn)品類為97起,占72.9%;,醫(yī)藥保健品類8起,占6.0%;輕工產(chǎn)品14起,占10.5%;五礦化工12起,占9.0%;林產(chǎn)、食品土畜2起,占1.5%。[3]2014年上半年,6起案件中5起是機電產(chǎn)品,1起為醫(yī)藥化工產(chǎn)品。[2]因此,中國被訴的產(chǎn)品集中于技術密集型產(chǎn)品,主要來自電子行業(yè)、機械行業(yè),而且針對的是我國正走向國際的高技術型企業(yè),典型的代表是華為、中興、海爾、聯(lián)想等國內(nèi)領軍企業(yè)。

4.中國涉案企業(yè)勝訴率低,損失慘重。對于美國的337調查,大部分小企業(yè)因無力承擔巨額的應訴費用或對美國337調查的不了解或存在搭便車的投機心理等因素,選擇放棄應訴,最終長期或永久性地失去美國市場。近幾年,隨著對美國337調查的深入了解,對敗訴后嚴重后果的認識以及對知識產(chǎn)權的重視和積累,加上中國領軍企業(yè)的資本逐漸雄厚,中國應訴的企業(yè)逐漸增多,但從結果來看,中國涉案企業(yè)的總體上勝訴率很低。以2011-2012年的數(shù)據(jù)來分析,被訴企業(yè)數(shù)量總計84家,應訴企業(yè)達49家,占總比重58.3%。[3]其中勝訴的比重僅僅在10-20%,敗訴基本占到60%以上[4]。從結果來看,中國企業(yè)即使勝訴也需要支付龐大的應訴費用,和解的企業(yè)仍需付出高額的專利使用費;被認定侵權的企業(yè)則可能被永久地趕出美國市場,處罰措施殺傷力大,嚴重打擊了中國涉案企業(yè)。

5.對華337調查的原告來自多個國家。337調查立案門檻低,只需要申請企業(yè)提供侵權證明,不需要提供對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)實質性的損害,就可以啟動調查。此外,申請企業(yè)對任何國籍都適用,這為其他國家企業(yè)打擊競爭對手提供了一條有力途徑。因此,越來越多的來自其他發(fā)達國家的企業(yè),在美國申請大量的專利,并利用337調查對中國的企業(yè)提起申訴,以達到打擊競爭對手、爭奪美國市場的目的。2014年上半年,就有兩家分別來自瑞士和日本的企業(yè)對中國企業(yè)提起337調查。2014年12月23日,日本愛普生(Epson)公司就墨盒產(chǎn)品侵權一案,請求ITC發(fā)布普遍排除令或有限排除令及禁止令,中國多家企業(yè)涉案。[5]可見,中國企業(yè)在美國不僅要應對美國企業(yè)提出的337調查,還要面對越來越多的在美國注冊專利的其他國家企業(yè)可能提起的337調查。

6.調查對象以高技術企業(yè)為主,中小企業(yè)為輔。出于維護美國市場、打擊競爭對手和獲取高額賠償?shù)饶康?,中國高技術企業(yè)已經(jīng)成為337調查的主要被訴方。例如,華為、中興等國內(nèi)大企業(yè)近年來持續(xù)不斷的遭遇337調查,盡管部分勝訴了,但其付出的成本也是巨大的,嚴重阻礙了這些大公司進軍美國市場的步伐。還有一些337調查專門針對中國的中小企業(yè),因為中小企業(yè)基本無力承擔應訴的費用,大部分會主動放棄申訴,或者要求和解。例如,2013年9月20日ITC就美國A&J Manufacturing LLC和A&J Manufacturing Inc指控中國多家企業(yè)對美出口、在美進口或在美銷售的戶外燒烤爐侵犯了其在美注冊的有效專利,進行了337調查的立案,[6]在這個案件中涉案的中國企業(yè)都屬于企業(yè)規(guī)模不太大或者涉案產(chǎn)品對涉案企業(yè)不太重要。最后,大部分中國涉案企業(yè)因為應訴成本高,或者美國市場份額較小而最終沒有積極應訴。

二、中國企業(yè)遭遇337調查的原因

1.中國中小企業(yè)未形成自主的知識產(chǎn)權,知識產(chǎn)權保護意識總體上不強。據(jù)WIPO報告,2014年中國公司提交了25 539件專利合作條約(PCT)國際專利申請,世界總排名第3位。其中,公司排名華為第1位,中興第3位,騰訊科技、深圳華星光電、京東方、華為終端也分列第17、23、34和46位。[7]可以看出,中國企業(yè)的知識產(chǎn)權保護意識逐漸增強,但是對于專利和商標等知識產(chǎn)權的國際申請都集中于少數(shù)大型企業(yè),關于工業(yè)品外觀設計方面還沒有在國際上形成自主的知識產(chǎn)權。此外,中國企業(yè)應訴率低,敗訴率高達60%,遠高于世界平均值26%,也反映出中國很多企業(yè)缺乏自主知識產(chǎn)權且知識產(chǎn)權保護意識不強,在進入美國市場后不懂得如何進行知識產(chǎn)權保護,從而助長了美國對中國更多的337調查。

2.中國技術密集型產(chǎn)品的國際競爭力逐漸增強。中國技術密集型產(chǎn)品的國際競爭力不斷增強,在進入美國市場后,與美國本土產(chǎn)品形成激烈的競爭。337調查因其申訴成本低、打擊力度大的特點成為美國本土企業(yè)打擊海外競爭對手的首選。一些包括來自美國、瑞士、日本等國家的競爭對手,紛紛對中國中小企業(yè)提起337調查,企圖以高昂的應訴成本迫使中國的企業(yè)放棄或退出美國市場,以打擊中國技術密集型產(chǎn)品對美國的出口。另外,一些專利流氓專門盯住中國大型高新技術企業(yè),以專利為武器發(fā)起337調查,索取高額專利使用費。華為和中興等中國大型公司就連續(xù)多次遭遇Inter digital公司的指控。

3.美國針對中國實施貿(mào)易保護。2008年美國次貸危機爆發(fā)后,美國貿(mào)易保護主義強勢抬頭,加上中美貿(mào)易長期存在逆差,并有不斷擴大的趨勢,導致美國針對中國實施貿(mào)易保護。2011 年11月,美國眾議院情報委員會以華為、中興涉嫌“威脅美國國家安全”為由進行調查,最終裁定華為、中興存在“威脅美國國家安全”的可能,并建議美國公司尋求其他設備供應商來替代這兩家公司的產(chǎn)品,建議美國外國投資委員會禁止其在美的并購、收購活動,并建議對中國通信部門進行337調查。[8]

三、美對華337調查的發(fā)展趨勢

全球各國對知識產(chǎn)權保護越來越看重,其中美國為首要推動者。因此,337調查今后不僅會長期存在,而且其應用領域也會更廣泛。

1.337調查的經(jīng)濟周期發(fā)展趨勢?!?37條款”屬于美國經(jīng)濟大蕭條時期貿(mào)易保護主義的重要產(chǎn)物,是當今美國知識產(chǎn)權壁壘的典型代表。337調查的頻率與美國的經(jīng)濟周期密切相關,當經(jīng)濟發(fā)生危機時,為給國內(nèi)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造環(huán)境,337調查數(shù)量就會增加,當經(jīng)濟繁榮時337調查數(shù)量就減緩,具有典型的經(jīng)濟周期特性。從圖1可以看到,2010-2011年全球337調查數(shù)量猛增,高達56和69起,這段時間剛好是美國發(fā)生金融危機、經(jīng)濟嚴重衰退的一個時期; 2012-2013年,是美國經(jīng)濟慢慢復蘇的階段,全球數(shù)量為40和42起,有所下降,但仍然保持在較高水平。[1]2014年,美國GDP快速增長,逐漸進入快速復蘇階段,因此,根據(jù)其經(jīng)濟周期的特性,可以預測2015年337調查在數(shù)量上應該會進入一個相對平穩(wěn)期。

2.中國依然會是337調查最多的國家。多次公開場合,美國就知識產(chǎn)權、商業(yè)秘密等方面直接或間接地抨擊中國,明示、暗示要采取措施打擊中國。另外,由于337調查對申訴者的身份沒有限制,加上337調查對被訴方打擊力度大,越來越多的非美國企業(yè)成功轉型,從被訴者轉變成申訴者,借助337調查打擊中國競爭對手。與傳統(tǒng)貿(mào)易保護措施相比,337調查在保護美國知識產(chǎn)權上的作用日益凸顯。今后的一段時間337調查將會被更廣泛使用,而中國依然是其最大的打擊對象。

3.337調查針對專利流氓的申訴門檻將會提高。專利流氓是指擁有大量的專利但不從事產(chǎn)品生產(chǎn)的實體,他們主要通過購買專利并對其他實體企業(yè)進行專利訴訟,從而獲得高額利潤。為了打擊專利流氓,ITC要求原告要符合國內(nèi)產(chǎn)業(yè)標準,這是判斷原告主張是否有效的一項重要指標。原告必須舉證證明其在美國國內(nèi)對所主張的專利實施了重大投資。2013年3月,在疊層包裝案(337-TA-874)中,因為原告沒有充分證據(jù)證明其在涉案的專利方面進行了重大投資,最終判定原告因沒有滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟要件,不予立案。[1]2013年底,眾議院通過了由眾議院司法主席鮑勃·古德萊特提出的一部打擊專利流氓的法案。該法案的重點主要圍繞專利侵權訴訟以及專利訴訟威脅方面增加透明度。2015年2 月5日,鮑勃·古德萊特再一次推出《發(fā)明法案》,該法案已經(jīng)被眾議院通過。該法案試圖通過對美國專利法做出一系列修改來達到打擊專利流氓的目的。該法案有希望被簽署為法律。[9]在世界全民打擊專利流氓的浪潮下,美國也會不斷推出新的法案,打擊專利流氓,不斷提升337調查的申訴門檻。

4.以商業(yè)秘密為由立案將成為337調查崛起的新方向。2008年起,中國企業(yè)首次遭遇以商業(yè)秘密為由的337立案調查,之后數(shù)量持續(xù)增長。2002-2013年,以商業(yè)秘密為由對中國企業(yè)進行337調查的案件有7起,而全球數(shù)量也僅為13起,中國占了半數(shù)以上。[3]其中,一個重要的原因是,337調查以商業(yè)秘密為由可以對發(fā)生在境外的侵權企業(yè)擁有管轄權。2011年,聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)對天瑞案就商業(yè)秘密侵權一案做出裁決,確定ITC不僅對美國境內(nèi)的商業(yè)秘密侵權有管轄權,對境外的商業(yè)秘密侵權行為也擁有管轄權。[10]此外,隨著中國經(jīng)濟的不斷發(fā)展和國內(nèi)大型企業(yè)的競爭力持續(xù)提升以及世界經(jīng)濟發(fā)展緩慢,越來越多的優(yōu)秀人才從海外流入國內(nèi)企業(yè),這為美國將來以商業(yè)秘密為由對中國企業(yè)進行337調查,創(chuàng)造了更多的機會。2013 年2月20日,美國官方發(fā)布“反外國盜取商業(yè)秘密策略”的報告,也標志了以商業(yè)秘密為由的新型貿(mào)易保護主義的抬頭。[11]

5.ITC將來對間接侵權失去管轄權。2013 年12月13日,CAFC就Suprema,Inc.a(chǎn)nd Mentalix,Inc.v.ITC案做出判決,該判決推翻了ITC在生物掃描儀(337-TA-720)案中關于某些生物指紋掃描儀侵犯了7,203,344方法專利的認定。CAFC撤銷了ITC基于344專利被侵犯而頒發(fā)的有限排除令。[10]CAFC的判決確定:進口時,如果沒有發(fā)生直接侵權,也就不存在侵權產(chǎn)品。當直接侵權在進口到美國之后才發(fā)生,ITC將不能基于間接侵權而簽發(fā)的排除令。即337條款要求ITC享有管轄權的產(chǎn)品必須在進口時存在侵權。因此,這次CAFC判決實際上將進口到美國后才發(fā)生的所有間接侵權從ITC的管轄范圍中抹去,ITC只能針對進口產(chǎn)品存在直接侵權時才能進行制裁,顯然ITC以后對部分間接專利侵權行為沒有管轄權,這樣一些企業(yè)就不能以間接侵權向ITC提起337調查,因此這一判決可能導致部分競爭對手放棄提起以此為理由的337調查,而是轉向美國聯(lián)邦地區(qū)法院進行更為復雜冗長的司法救濟。

四、中國企業(yè)應對337調查的措施

針對中國遭遇337調查的原因和未來的發(fā)展趨勢,應積極尋找有效措施來應對美國337調查。

1.技術密集型企業(yè)應注重研發(fā)、創(chuàng)新。高新技術企業(yè)的競爭根本還是在核心技術之爭,誰掌握了最新的技術,擁有了自主知識產(chǎn)權和自主品牌的商品,誰就能爭奪更大的市場。中國正處于技術產(chǎn)業(yè)升級的過渡階段,在機電產(chǎn)品、集成電路、通訊設備等領域將與美國市場上的相關產(chǎn)品有更激烈的競爭和摩擦。為了實現(xiàn)企業(yè)全球長期的發(fā)展,爭奪更多的市場份額,就要從根本上提升自己的國際競爭力。因此,技術密集型企業(yè)應該杜絕盜版、抄襲等知識產(chǎn)權侵權行為,從長遠發(fā)展的目標出發(fā),加大科研投入,加快技術和產(chǎn)品創(chuàng)新,規(guī)避市場已有的知識產(chǎn)權,形成自己的核心競爭力,短時間內(nèi)也可以通過購買專利等快捷途徑,成為專利合法的持有者或使用者。

2.加入全球保護體系條約,尋求知識產(chǎn)權保護。1980年,中國加入世界知識產(chǎn)權組織(WIPO),一直積極地申請加入更多的WIPO條約,為我國企業(yè)尋求國際知識產(chǎn)權保護打下了基礎。337調查主要圍繞專利、商標、外觀設計等方面侵權提起申訴,與之相關的全球保護體系條約主要有專利合作條約(PCT)、商標國際注冊馬德里協(xié)定、工業(yè)品外觀設計國際保存海牙協(xié)定等。這三個條約都規(guī)定:申請者只需提交一份國際申請便可在全球100多成員國申請對其知識產(chǎn)權的保護。加入這三個全球保護體系條約是中國企業(yè)參與國際競爭、保護知識產(chǎn)權的有效途徑。因此,中國走出去的企業(yè)要增強專利保護意識,熟悉WIPO條約,積極地向全球保護體系條約提出申請,取得國際認證,以此提升自己的知識產(chǎn)權競爭力,爭取從被動化為主動,利用337調查應對和打擊國外競爭者。

3.進入美國市場前,要做好充分的準備。美國一直是中國最主要的貿(mào)易伙伴,但同時,美國也是我們遭遇貿(mào)易壁壘最激烈的國家。因此,在進入美國市場前,中國企業(yè)應做好充分的準備。(1)要了解其產(chǎn)品相關的美國法律環(huán)境,全面熟悉“337條款”的應用范圍、法律程序等,對過往與自己出口產(chǎn)品相關的337調查案例要進行研究等。(2)做好產(chǎn)品研發(fā)等方面知識產(chǎn)權認證以及產(chǎn)品相關資料的存檔,一旦發(fā)生知識產(chǎn)權糾紛,可以快速尋找證據(jù)應訴。(3)要針對其生產(chǎn)出口美國的產(chǎn)品,做好美國境內(nèi)相關專利、商標、外觀設計等方面的調查,如有知識產(chǎn)權沖突,可通過改變設計、流程、制作工藝等創(chuàng)新來規(guī)避,或者通過合法合理渠道來獲取知識產(chǎn)權的轉讓。(4)在接受委托生產(chǎn)對美出口產(chǎn)品的訂單時,應在合同中加入關于知識產(chǎn)權侵權糾紛的免責條款。(5)為防止侵犯商業(yè)秘密,在招聘國際人才、獲取技術信息的時候,要做好充分的調查和應對措施。通過以上幾個方面,中國技術企業(yè)做好入市準備,爭取主動出擊,防止被動挨打。

4.積極應訴337調查。337調查應訴難度大、費用高是很多小型出口企業(yè)直接放棄應訴的主要原因,其后果是不僅包括被調查企業(yè)的侵權產(chǎn)品,還包括侵權產(chǎn)品的上下游產(chǎn)品都被趕出美國市場。如此嚴厲的懲罰措施嚴重打擊中國出口企業(yè),因此要采取多種措施積極進行應對。(1)一般337調查的被訴企業(yè)有多個,另外因為敗訴不僅對被訴企業(yè)產(chǎn)生影響,與產(chǎn)品相關的其他國內(nèi)企業(yè)也會受到影響,因此,通過被訴企業(yè)和相關利益企業(yè)聯(lián)合訴訟,整合資源共享證據(jù),分攤應訴費用,降低成本,從而提高應訴能力。要主動參與ITC的337調查,在勝訴中占穩(wěn)美國市場,逐漸發(fā)展成為擁有獨立、創(chuàng)新的自主知識產(chǎn)權國際知名品牌。(2)隨著對337調查的熟悉,中國也有了一批專業(yè)應對337調查的律師團隊,他們對中國國內(nèi)的取證等業(yè)務更精通,而其聘請費用比美國要低得多,因此,律師團隊可以中外結合,既節(jié)省成本,又提高效率。(3)借助美國打擊專利流氓公司的法案,積極取證專利流氓公司未對其專利進行重大投資的事實,從而辯護自己。(4)棄權就等同于承認侵權,與敗訴一樣后果極其嚴重,因此,在無力承擔訴訟成本或無望獲勝時,努力與對方協(xié)商,爭取和解,將損失降低。

5.努力發(fā)揮行業(yè)中介的協(xié)調作用。行業(yè)協(xié)會、商會等行業(yè)中介,有著承上啟下、溝通政府和企業(yè)的作用,也有聯(lián)系國內(nèi)外的橋梁作用,還能起到組織、調解行業(yè)內(nèi)部問題的作用。在多家聯(lián)合應訴337調查的情況下,存在內(nèi)部利益分配不均或搭便車,或因市場份額較少而無動力應訴等現(xiàn)象,導致應訴企業(yè)之間無法形成一個緊密的團隊,而且團隊內(nèi)部博弈、談判成本也很高。這時,行業(yè)協(xié)會應該介入,發(fā)揮其調解、整合資源、指揮大局的作用,形成產(chǎn)業(yè)應訴合力,一致應對海外專利糾紛。另外,行業(yè)協(xié)會應該建立行業(yè)信息庫,收集國外最新的相關信息,及時發(fā)布預警信息,讓國內(nèi)企業(yè)能夠通過行業(yè)中介及時跟上出口環(huán)境的不斷變化,提高其應變能力。

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(責任編輯林薌)

On the Development Trend of the American 337 Investigation on China

XU Quan-hong

(College of Finance and Economics,Jimei University,Xiamen 361021,China)

Abstract:with the sustained trade between the USA and China,China’s export structure being constantly optimized,and the prevailing international trade protectionism,China has been the number-one object of the American 337 Investigation in the past successive 13 years.The involved enterprises of China have suffered heavily.After analyzing the 337 Investigation and its causes,the paper studies its development trend and proposes the corresponding measures for China’s enterprises involved to better cope with the increasingly frequent 337 Investigation in the future.

Key words:the trade between America and China; 337 Investigation; the export enterprises of China

[作者簡介]徐全紅(1980—),女,山東青島人,講師,碩士,主要從事區(qū)域經(jīng)濟、國際貿(mào)易壁壘研究。

[收稿日期]2015-04-03[修回日期]2015-04-10

[中圖分類號]F 752.02

[文獻標識碼]A

[文章編號]1008-889X (2015) 02-74-05

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