謝晶

摘要：當(dāng)代東亞各國(guó)的刑事自首制度均來自于我國(guó)古代，但因經(jīng)過了法制現(xiàn)代化的洗禮，又與我國(guó)古代有較大差別。以《大清律例》為代表的我國(guó)古代法典，對(duì)自首之盜賊采取較當(dāng)代各國(guó)更為寬容的處理方式。在自首后果上，大幅度減免刑罰；在自首主體方面，“遣人代首”及“親屬首告”均等同于犯罪人本人自首；在自首的對(duì)象處，除官府外，亦可于事主處“首服”；此外，明列一些“不準(zhǔn)首”的項(xiàng)目。從表面上看，這一制度的具體規(guī)則似乎常常不符合形式邏輯，但在實(shí)質(zhì)上，它卻符合生活在這片土地上的中國(guó)人心中的情理、倫理，體現(xiàn)出一種超越邏輯并高于邏輯的獨(dú)特法律理性。

關(guān)鍵詞：大清律例；盜律；自首；形式邏輯；法律理性

中圖分類號(hào)：DF092

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

一、緣起：自首之前世今生

盜律，是《大清律例》中最重要的部分之一，而與之相關(guān)的盜賊自首制度，自然也是其中的重要內(nèi)容。在當(dāng)代，《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）以及日本、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等東亞之國(guó)家、地區(qū)刑法典中亦有自首制度。據(jù)學(xué)者言，如今這些國(guó)家和地區(qū)的自首制度均來源于我國(guó)的古代律典。此古今之延續(xù)，在法律體系幾乎已被“全盤西化”的東亞，實(shí)屬鳳毛麟角。

然古今相較，延續(xù)性雖尚在，其差異亦較為明顯。在我國(guó)第一部仿國(guó)外立法例訂立的刑律草案——《大清刑律草案》第九章“自首減輕”中，立法理由言：“各國(guó)多數(shù)之例惟認(rèn)特別自首者，著之于分則，有其規(guī)定于總則者，蓋緣于中國(guó)法系也。”細(xì)檢律文之規(guī)，實(shí)已與《大清律例》相關(guān)律例差異甚大，其“緣于中國(guó)法系”者，確僅有將“其規(guī)定于總則”中而已，律文的具體規(guī)定實(shí)已面目全非。這些面目全非的律文的直接來源是當(dāng)時(shí)已經(jīng)過了“近現(xiàn)代化”洗禮的日本刑法，而日本刑法本條的最早來源又是我國(guó)唐明時(shí)代的律典。

日本刑律中關(guān)于自首的規(guī)定，在明治維新之后的《假刑律》、《新律綱領(lǐng)》、《改定律例》中還均基本同于唐明律，但1880年公布的第一部近代刑法典“舊刑法”由于深受法國(guó)刑法的影響，其條文已發(fā)生顯著變化，如犯罪事發(fā)前自首免罪變?yōu)榱藘H減一等。1905年的《大清新刑律草案》稿本，本條即深受此影響，只是犯罪事發(fā)前自首的為減二等，而在1907年的正式草案中，減二等變?yōu)闇p一等，與日本更加接近。因而，這一制度在中華大地的演變可謂經(jīng)歷了“出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷”。經(jīng)過這一“轉(zhuǎn)”以及后來的發(fā)展，古今之差異逐漸顯現(xiàn)，而其中最直觀的差異，是前者似乎常不合邏輯。

對(duì)此筆者不禁設(shè)問：古者為何常發(fā)生不合邏輯的現(xiàn)象？并進(jìn)而追問：是否不完全符合邏輯即一定不正確？是否法律僅有簡(jiǎn)單形式邏輯這一條道路可走？筆者以為，對(duì)后兩個(gè)問題的答案應(yīng)是否定的。

日本法制（包括自首制度）經(jīng)過的這一近現(xiàn)代化洗禮，也即是接受了歐西近現(xiàn)代的法律體系及法學(xué)理論，而歐西的這些近現(xiàn)代法律體系及法學(xué)理論乃奠基于其地文藝復(fù)興之后理性主義思潮的興起。然而正如牟宗三先生所言：“現(xiàn)在西方人所說的理性，大抵是用logic作標(biāo)準(zhǔn)，來界定理性，這即是所謂logical reason?！绷菏橄壬种^：“西洋偏長(zhǎng)于理智而短于理性，中國(guó)偏長(zhǎng)于理性而短于理智。”至于何為“理性”，何為“理智”，梁先生進(jìn)一步道：“必須摒除感情而后其認(rèn)識(shí)乃銳入者，是之謂理智；其不欺好惡而判別自然明切者，是之謂理性?！币锥灾?，同樣是“理”，中國(guó)人所長(zhǎng)的理性之“理”，偏重人世間的情理、倫理，而西方人所長(zhǎng)的理智之“理”，則側(cè)重于自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)中抽象的數(shù)理、物理與論理。

因此，若總結(jié)二位先生之言，則西方所謂的“理性主義”，不過是“邏輯主義”或言“理智主義”。深受這一思潮影響而建立、發(fā)展并遠(yuǎn)渡重洋移植于近代以降之中國(guó)及日本的歐西近現(xiàn)代法學(xué)及法律制度——包括在這一過程中被近現(xiàn)代化洗禮的自首制度，即很大程度體現(xiàn)出這種注重形式邏輯、摒除感情的“理”。而在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，其所擅長(zhǎng)者乃梁先生所謂的真正的“理性”——本于天理人心的人世間的“理”。此“理”在大多數(shù)情況下，并不與邏輯相違，但又因其不受制于邏輯，所以在某些時(shí)候能夠超脫于邏輯，而成為邏輯之外并高于邏輯的“理”。在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)文化中土生土長(zhǎng)的傳統(tǒng)法律，即有相當(dāng)部分立足于這種“理”之上。對(duì)立足于這種理之上的法律——如盜賊自首制度，即不能再僅以簡(jiǎn)單形式邏輯的目光審視之。

目前學(xué)術(shù)界已有一些對(duì)我國(guó)古代自首制度的研究，但整體而言，研究或集中于清代以前的時(shí)代，或是對(duì)包括清代在內(nèi)整個(gè)傳統(tǒng)時(shí)代的籠統(tǒng)性概述，而特別針對(duì)清代的研究尚為少見，且僅有的作品由于篇幅、視角的限制，在系統(tǒng)性與深入性等方面均有欠缺，更是未見專門針對(duì)清代盜賊自首制度的探討。新近發(fā)表的蔣正陽(yáng)博士《清代與現(xiàn)代自首制度的比較研究——對(duì)法律現(xiàn)代主義的幾點(diǎn)反思》一文頗值得關(guān)注，其在古今比較的視野之下，注意挖掘傳統(tǒng)律典的特殊價(jià)值，并以之作為當(dāng)代法治之鏡鑒，在不少觀點(diǎn)上與筆者不謀而合。不過，該文因重在法理層次的宏觀敘述，故而對(duì)具體律例（尤其是例文）的細(xì)致分析以及刑法角度的闡釋尚顯不足。

為了一定程度彌補(bǔ)這些研究的缺憾，本文以清代盜賊自首制度及其實(shí)踐為經(jīng)，古今法律比較為緯，結(jié)合臺(tái)灣“中央”研究院藏“明清內(nèi)閣大庫(kù)檔案”、臺(tái)北“故宮博物院”藏“清代宮中檔奏折及軍機(jī)處檔折件”等中的豐富實(shí)踐材料，圍繞自首之后果、主體、范圍、對(duì)象等這一制度中最核心的幾個(gè)部分進(jìn)行論述，試圖一方面對(duì)清代盜賊自首制度作一系統(tǒng)、深入的研究，另一方面，在古今互為觀照的問題意識(shí)下，發(fā)掘并展現(xiàn)這一制度及其實(shí)踐中所體現(xiàn)出的那些邏輯之外并高于邏輯的“理”——此也是我國(guó)當(dāng)下這一繼受自歐西的法律體系所正欠缺者。

二、自首之后果：大幅度減免刑罰

《大清律例》“犯罪自首”律云：

凡犯罪未發(fā)而自首者，免其罪，（若有贓者，其罪雖免，）猶征正贓。（謂如枉法、不枉法贓，征入官。用強(qiáng)生事逼取、詐欺、科斂、求索之類及強(qiáng)竊盜贓，征給主。）其輕罪雖發(fā)，因首重罪者，免其重罪。（謂如竊盜事發(fā)，自首又曾私鑄銅錢，得免鑄錢之罪，止科竊盜罪。）若因問被告之事，而別言余罪者，亦如上科之。（止科見問罪名，免其余罪，謂因犯私鹽事被問，不加拷訊，又自別言曾竊盜牛，又曾詐欺人財(cái)物，止科私鹽之罪，余罪俱得免之類。）endprint

其（犯罪雖不自首）遣人代首，若于法得相容隱者（之親屬）為（之）首，及（彼此詰發(fā)互）相告言，各聽如罪人身自首法。（皆得免罪。其遣人代首者，謂如甲犯罪，遣乙代首，不限親疏，亦同自首免罪。若于法得相容隱者為首，謂同居及大功以上親，若奴婢雇工人為家長(zhǎng)首及相告言者，皆與罪人自首同得免罪。卑幼告言尊長(zhǎng)，尊長(zhǎng)依自首律免罪，卑幼依干犯名義律科斷。）若自首不實(shí)及不盡者，（重情首作輕情，多贓首作少贓）以不實(shí)不盡之罪罪之；（自首贓數(shù)不盡者，止計(jì)不盡之?dāng)?shù)科之）至死者，聽減一等。其知人欲告及逃（如逃避山澤之類）叛（是叛去本國(guó)之類）而自首者，減罪二等坐者。其逃叛者，雖不自首，能還歸本所者，減罪二等。

其損傷于人，（因犯殺傷于人而自首者，得免所因之罪，仍從本殺傷法。本過失者，聽從本法。損傷）于物不可賠償，（謂如棄毀印信、官文書、應(yīng)禁兵器及禁書之類，私家既不合有，是不可償之物，不準(zhǔn)首。若本物見在，首者，聽同首法免罪。）事發(fā)在逃，（已被囚禁越獄在逃者，雖不得首所犯之罪，但既出首，得減逃走之罪二等，正罪不減。若逃在未經(jīng)到官之先者，本無加罪，仍得減本罪二等。）若私越度關(guān)及奸者，并不在自首之律。

若強(qiáng)竊盜詐欺取人財(cái)物，而于事主處首服，及受人枉法、不枉法贓，悔過回付還主者，與經(jīng)官司自首同，皆得免罪。若知人欲告，而于財(cái)主處首還者，亦得減罪二等。其強(qiáng)竊盜若能捕獲同伴解官者，亦得免罪，又依常人一體給賞。（強(qiáng)竊盜自首免罪后，再犯者，不準(zhǔn)首。）

《刑法》第六十七條曰：

犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。

《大清律例》“犯罪自首”律文開端言對(duì)自首者之處理方式，也即行為人自首的后果。根據(jù)本律首節(jié)、次節(jié)及本門內(nèi)例文，自首之后果根據(jù)自首的時(shí)間不同而變化：1.犯罪未發(fā)而自首者，免其罪；2.知人欲告而自首者，減罪二等；3.聞拿投首之犯，減罪一等；4.在監(jiān)斬絞重囚，及遣軍流徒人犯，如有因變逸出，自行投歸者，照原犯罪名減一等。前三個(gè)階段，處于行為人未被捕之前，第四個(gè)階段位于行為人被捕之后。

在實(shí)踐中，對(duì)這些不同階段的處理規(guī)則，也被嚴(yán)格遵循著，嘉慶二十一年（1816年），鄧譚氏被誘賣與張榜安為妻，依略人略賣人律，“若和同相誘（取在己），及（兩）相（情愿）賣良人……為妻妾子孫者，杖九十，徒二年半；被誘之人，減一等”。但鄧譚氏因尚在第1個(gè)階段，即“旋因思念伊子，心生追悔，告知娶主，經(jīng)張榜安呈首”，而被免罪。乾隆三年（1738年），在張世重等強(qiáng)盜案中，張姓被照第2個(gè)階段，“知人欲告而自首”減罪二等，杖一百徒三年。嘉慶十九年（1814年），林亨進(jìn)“竊盜未經(jīng)得財(cái)，被事主追逐，拒捕刃傷”事主，本應(yīng)被擬絞監(jiān)候，但因“聞拿投首”，于是被依第3個(gè)階段，減一等，杖一百，流三千里。此外，若是在第2和第3個(gè)階段之間，亦即“事主報(bào)官之后”、“聞拿”之前自首者，律文未言明，案例中是減一等，類于對(duì)第3階段的處理。

在我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中，對(duì)自首的時(shí)間段并未有如此詳細(xì)的劃分，僅籠統(tǒng)規(guī)定為“犯罪以后”。司法解釋對(duì)此有進(jìn)一步說明：“犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)?！币嗉窗ㄇ迓芍械牡?、2、3三個(gè)階段，而對(duì)這三個(gè)階段的自首者，均僅“可以從輕或者減輕處罰”，“犯罪情節(jié)較輕的，可以免除處罰”。至于具體確定是否從輕、減輕、免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度，根據(jù)1998年的司法解釋，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪輕重，并考慮自首的具體情節(jié)”。

由此可見，古今相較，清代對(duì)自首者減免刑罰的幅度遠(yuǎn)大于當(dāng)代。一方面，在四個(gè)階段中的任何一階段自首，均為“應(yīng)當(dāng)”減免，而在當(dāng)代則只是“可以”從寬。另一方面，清代對(duì)自首者的從寬處罰為免罪、減二等、減一等，不論犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度，而當(dāng)代僅為從輕或減輕處罰，犯罪較輕的才可以免除處罰。

對(duì)于當(dāng)代減免刑罰幅度并不大的原因，張明楷教授指出，如此“能夠防止犯罪人惡意利用自首制度達(dá)到其不當(dāng)目的”，且“有些犯罪的情節(jié)特別惡劣，罪行特別嚴(yán)重，如果在結(jié)局上從寬處罰，必然不符合罪行相適應(yīng)原則”。張教授此說確有其道理，且可以說是一顯而易見的道理（或言邏輯），那么為何傳統(tǒng)時(shí)代的中國(guó)人卻似乎沒有發(fā)現(xiàn)？筆者認(rèn)為，這并非沒有發(fā)現(xiàn)，也并非視而不見，而是傳統(tǒng)律典在當(dāng)代法律及法學(xué)這種純粹形式邏輯的考慮之外，尚有其他方面的考慮，并認(rèn)為這其他方面的考慮較前者更為重要，此即為中國(guó)人心目中邏輯之外的“理”。

此“理”，從主觀講，據(jù)邱溶考證，“《康誥》‘既道極厥辜，時(shí)乃不可殺一言，此后世律文自首者免罪之條所自出也”。因而正如唐宋律之疏議謂：“過而不改，斯成過矣。今能改過，來首其罪，皆合得原?！被驌Q用雷夢(mèng)麟之言，“取其悔心之萌，其人能改”，以及沈之奇之說，“懼法悔罪，出于本心”。簡(jiǎn)而言之，犯罪人真心悔罪，也即現(xiàn)代刑法學(xué)及犯罪學(xué)上所謂的“再犯可能性”較小，因而對(duì)其進(jìn)行較大幅度的減免刑罰。在客觀上，如此亦可更大程度鼓勵(lì)犯罪人自首，節(jié)省司法資源。嘉慶六年（1801年），時(shí)任兩廣總督的覺羅吉慶與廣東巡撫瑚圖禮即曾指出，如若能對(duì)投誠(chéng)之海盜“一體免罪”，則“俾各匪聞風(fēng)向化，海洋可期肅清”。

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，于2005年修改刑法典時(shí)，將原本“必減”的規(guī)定改為“得減”，修法理由亦是邏輯方面的考量——“自首的必減規(guī)定，不僅難于獲致公平，且有使行為人恃以犯罪之虞。此外，在實(shí)務(wù)上也因必減的規(guī)定，而難以應(yīng)對(duì)各種不同動(dòng)機(jī)的自首案?！钡稚教锝淌趯?duì)此批評(píng)道：

惟刑事立法上必須有“必減”的明確承諾，才足以獎(jiǎng)勵(lì)行為人挺身而出，以接受法律的制裁，今如將自首改為得減，則因減輕與否，尚需經(jīng)由法官的自由裁量，這自會(huì)引發(fā)行為人的疑懼，而足以降低行為人的自首意愿，致失卻自首制度的立法目的。endprint

是以林教授亦是從客觀上鼓勵(lì)犯罪人自首的角度，肯定自首“必須從寬”的立法價(jià)值。或許正是因?yàn)檫@些方面的考慮，在當(dāng)代的大陸地區(qū)，其實(shí)也并未完全恪守如上《刑法》條文的規(guī)則。2010年2月8日最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第十七條言：

對(duì)于自首的被告人，除了罪行極其嚴(yán)重、主觀惡性極深、人身危害性極大，或者惡意地利用自首規(guī)避法律制裁者以外，一般均應(yīng)當(dāng)從寬處罰。

也即從《刑法》條文規(guī)定的所有案件均由司法機(jī)關(guān)自由裁量是否從寬以及從寬的幅度，變?yōu)榱怂痉C(jī)關(guān)僅在幾類案件中擁有這一裁量權(quán)，而這幾類案件之外的其他案件則均“應(yīng)當(dāng)”從寬——從輕、減輕或免除處罰。這樣的規(guī)定，也可以說是對(duì)傳統(tǒng)律典的一定程度的回歸，盡管其可能并非有意為之。

在如何減免刑罰之外，盜賊案件中還常會(huì)涉及贓物的問題，因而律文繼而言之：“若有贓者”，其罪雖免或減，猶征正贓，如“用強(qiáng)生事逼取、詐欺、科斂、求索之類及強(qiáng)竊盜贓，征給主”。乾隆二十六年（1761年），甘肅按察使文綬上奏指出此處律文在實(shí)踐中可能存在的問題：“若原贓全無，或完不足數(shù)，惟因其畏罪自首，即全行免罪，則凡竊盜重贓之犯，或任意花銷，或隱匿寄頓，監(jiān)追一年之后，即得題請(qǐng)豁免，逍遙事外。”于是建議嚴(yán)自首之法，“分別完贓之多寡，定以治罪之條”：“凡竊盜得贓于事未發(fā)覺之前，畏法懼罪，抱攜全贓出首者，準(zhǔn)其照律免罪外，如無原贓及贓數(shù)不全者，仍照例監(jiān)追，能于一年限內(nèi)全完結(jié)給主者，亦一體免罪，倘監(jiān)追一年之上，仍不能完，應(yīng)請(qǐng)豁免者，比依自首不盡科罪之條，計(jì)未完贓數(shù)，照竊盜贓減一等，按律治罪至死者，聽減二等，俱免刺字?！钡撟嗾壑炫鷥H言“該部議奏，欽此”，而后也并未因此增修律例，仍是不分完贓之多寡，一體減免刑罰。

以上為對(duì)犯罪自首處理的一般規(guī)則，律文接下來談及對(duì)兩種特殊情況的處理方式：其一，如果行為人所犯之罪不止一項(xiàng)，則“其輕罪雖發(fā)，因首重罪者，免其重罪”，“若因問被告之事，而別言余罪者，亦如上科之”。其二，“若自首不實(shí)及不盡者，以不實(shí)不盡之罪罪之；至死者，聽減一等”?？偠灾?，對(duì)自首的罪名或罪行部分均免罪，僅對(duì)未首者科罪。當(dāng)代也有與此類似的規(guī)則。根據(jù)《刑法》，“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”，即類似于前述第一點(diǎn)。根據(jù)司法解釋，“犯有數(shù)罪的犯罪嫌疑人僅如實(shí)供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對(duì)如實(shí)供述部分犯罪的行為，認(rèn)定為自首”，則又類似于前述第二點(diǎn)中的“自首不盡”者。而若是“自首不實(shí)”，當(dāng)代及清代對(duì)不實(shí)之罪均不能認(rèn)定為自首，但清代“至死者，聽減一等”，當(dāng)代并無此規(guī)定。

此外，因自首而被免罪或減等處罰者，還可能被免刺字。“起除刺字”門下例云：“凡監(jiān)守常人盜倉(cāng)庫(kù)錢糧及搶奪，并一切犯罪應(yīng)刺事由之犯，如畏罪自首者，各照律例分別減等科斷，均免其刺字?！辈贿^，“惟強(qiáng)盜自首，例應(yīng)外遣者，仍刺地名”，但仍不刺事由?！胺缸镒允住遍T下還有一例關(guān)于竊盜自首，若是自首免罪則亦免刺，自不待言，但若“不實(shí)不盡，及知人欲告，而于財(cái)主處首還者，律該減等擬罪者”，亦俱免刺。沈之奇道出其中緣由：“竊盜之罪，雖不得全免，而竊盜之情，已經(jīng)首出，故俱免刺?！?/p>

三、自首之主體：本人、遣人及親屬

律文次節(jié)言自首之主體。除了行為人本人的自首，“其遣人代首”，或“于法得相容隱者為首，及相告言”，均以行為人本人自首論。

首先，“遣人代首”即直接等同于行為人本人自首，不須具備任何前提條件。但當(dāng)代僅能在“犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果”的前提之下，“委托他人先代為投案，或者先以信電投案的”，才應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為自首。

其次，行為人之親屬“為首”或“相告言”，均等同于行為人本人自首，據(jù)律學(xué)家言，“為首者，代為之首也；相告言者，互相訐發(fā)也。狀首日告，口訴日言”。不過，律文限定了此處可為首或相告言的親屬范圍，乃“于法得相容隱者”。根據(jù)“親屬相為容隱”律，這一范圍具體為：

凡同居，（同謂同財(cái)共居親屬，不限籍之同異，雖無服者亦是）若大功以上親，（謂另居大功以上親屬，系服重）及外祖父母、外孫、妻之父母、女婿，若孫之婦、夫之兄弟，及兄弟妻，（系恩重）有罪（彼此得）相為容隱；奴婢雇工人，（義重）為家長(zhǎng)隱者，皆勿論。

雍正元年（1723年），吳尚老等強(qiáng)盜傷人，吳姓之妻章氏代首，吳姓被“合依身自首法”處理。乾隆三年（1738年），張世重等強(qiáng)盜案中，張姓胞兄張世德將其“首獲”，被認(rèn)為“如罪人身自首”。均是將“于法得相容隱”的親屬為之首告直接等同于行為人本人自首。不過，若因親屬“首告而貸死”，僅一次為限——“不知悛改，復(fù)敢脫逃，雖有父兄首告，亦不準(zhǔn)其寬減”。

如果是“于法得相容隱”之外的親屬為首或相告言，例文云：“小功、緦麻親首告，得減罪三等。無服之親，減一等?！庇赫辏?734年），戴大成等伙盜行劫，戴姓被其緦麻服侄戴元吉拿獲并首報(bào)武邑，即被照本例減三等處罰，杖九十，徒二年半。

當(dāng)然，如果是“親屬本身被劫，因而告訴到官者”，根據(jù)例文，不再被“同自首法”處理，而是依親屬相盜律原律科罪。

律例關(guān)于親屬首告規(guī)定的原因，首先，總結(jié)前人所言，無外乎“欲其親之免罪，本乎親愛之意”；其次，在客觀上也能起到節(jié)省司法資源的效果。我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)極為重視家庭倫理，人們與親屬之間的關(guān)系密切，因而若發(fā)生了犯罪，一者，親屬極有可能很快知道，二者，由親屬勸說犯罪人悔過自新的效果也會(huì)較好。當(dāng)然，這一制度體現(xiàn)出的乃是儒家思想中溫情脈脈的家庭倫理，而非法家冷酷無情之“獎(jiǎng)勵(lì)告奸”主張，因?yàn)楹笳邇H考慮第二個(gè)原因，而前者更注重第一個(gè)原因。

有意思的是，清律規(guī)定親屬首告規(guī)則的同時(shí)，又規(guī)定了看似與之矛盾的前述《名例律》中的“親屬相為容隱”律，以及《刑律》中的“干名犯義”律：

凡子孫告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母、父母者，（雖得實(shí)，亦）杖一百，徒三年；（祖父母等，同自首者免罪）……若告期親尊長(zhǎng)、外祖父母，（及妾告妻者）雖得實(shí)，杖一百；（告）大功，（得實(shí)，亦）杖九十；（告）小功，（得實(shí)，亦）杖八十；（告）緦麻，（得實(shí)，亦）杖七十。endprint

亦即，法律制裁卑幼告尊長(zhǎng)的行為。那么律文何以出現(xiàn)如此的“矛盾”呢？一方面提倡親屬容隱、嚴(yán)禁干名犯義，一方面又規(guī)定親屬首告免其罪？對(duì)此，沈之奇解釋頗盡：

親屬得相容隱，又準(zhǔn)為首免罪，而告則干名犯義，蓋名分所關(guān)，恩義為重。若不許容隱，則恐有以傷其恩；若不許為首，則恐無以救其親。首則欲其親之免罪，本乎親愛之意而出之也；告則欲其親之正法，本乎賊害之意而出之也，故既著容隱為首之例，又嚴(yán)干名犯義之法，真天理、人情之至也。

既保障骨肉親情，又防范賊害其親之意，故而有此看似矛盾，實(shí)則面面俱到之法。此處，再一次地，若單以形式邏輯的目光來看，確實(shí)矛盾重重，但在邏輯之外，尚有被中國(guó)人看得更重之理——倫理、情理之理。并且，這其中的倫理、情理，以及客觀上節(jié)省司法資源的效果，在如今也仍有其價(jià)值。

然而很遺憾，在我國(guó)現(xiàn)行這部移植于西方的《刑法》中，由于奉行“個(gè)人責(zé)任原則”，已無此親屬為首告的規(guī)則，古今又一次斷了傳承。如當(dāng)代刑法學(xué)者指出：“因家屬的主動(dòng)負(fù)擔(dān)而減輕行為人責(zé)任的做法，雖然沒有直接違反個(gè)人責(zé)任的原則，但也與該原則的精神相悖，應(yīng)當(dāng)杜絕。犯罪人的罪責(zé)大小，由犯罪行為的性質(zhì)、情節(jié)等綜合決定，而不能由無關(guān)的第三者的行為決定。應(yīng)當(dāng)說，這是個(gè)人責(zé)任原則的延伸內(nèi)容。例如，犯罪人盜竊后自動(dòng)退贓的，是從寬處罰的根據(jù)。但是，犯罪人盜竊后由其家屬退賠的，則不是對(duì)犯罪人從寬處罰的根據(jù)?！?/p>

不過，在司法解釋中，已添入了“親友”這一主體：犯罪嫌疑人“經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的”，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案，也因此而應(yīng)當(dāng)被作為自首處理。2010年12月22日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題意見》又言：“犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機(jī)關(guān)，或者再親友帶領(lǐng)偵查人員前來抓捕時(shí)無拒捕行為，并如實(shí)供認(rèn)犯罪事實(shí)的，雖然不能認(rèn)定為自動(dòng)投案，但可以參照法律對(duì)自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰?！?010年2月8日最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》規(guī)定：“對(duì)于親屬以不同形式送被告人歸案或協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲被告人而認(rèn)定為自首的，原則上都應(yīng)當(dāng)依法從寬處罰；有的雖然不能認(rèn)定為自首，但考慮到被告人親屬支持司法機(jī)關(guān)工作，促使被告人到案、認(rèn)罪、悔罪，在決定對(duì)被告人具體處罰時(shí)，也應(yīng)當(dāng)予以充分考慮?！?/p>

在這些規(guī)定中，一定程度添入了“親友”的因素，但是仍要求犯罪嫌疑人必須親自前往投案，且若是被親友捆綁送案或被親友帶領(lǐng)偵查人員抓捕的，并不能被認(rèn)定為自首，僅能被酌情從輕處罰。這些條件較清代為苛刻，清代只要是親屬代首——無論犯罪人本人是否到場(chǎng)以及以何種方式到場(chǎng)——均可被認(rèn)定為自首或減等處理。但當(dāng)代這些條件與唐宋律文較為相近，在唐宋律典中，“其聞首告，被追不赴者，不得原罪”，也要求犯罪人本人必須親自赴官才能被認(rèn)定為自首，只是不論其到場(chǎng)是出于主動(dòng)或被捆綁、被抓捕。

對(duì)于律典從唐宋到明清的這一變化，薛允升僅以頗具批評(píng)的口吻說了四個(gè)字——“未知何故”。但在筆者看來，這實(shí)際上使得律典更加合理。因?yàn)槿魪漠?dāng)代之規(guī)定來看，是強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人主觀上的“自動(dòng)投案”，而從清代之法而言，則僅要求親屬首告這一客觀事實(shí)，無犯罪人本人主觀態(tài)度之要求。但唐宋律文，則是處在當(dāng)代與清代規(guī)則之“中”，有時(shí)考慮犯罪人本人主觀態(tài)度，有時(shí)又不考慮，“其聞首告，被追不赴者，不得原罪”是考慮者，而“不論其到場(chǎng)是出于主動(dòng)或被捆綁、被抓捕”又是不考慮者。這里就出現(xiàn)了一個(gè)邏輯矛盾：若是被捆綁、被抓捕到案的，與被追未赴者，實(shí)并未有本質(zhì)之差別，因?yàn)槎呔欠缸锶吮救顺鲇诒拘闹鞍福劣谑欠癖粠У桨?，乃是由不可確定的客觀條件所決定，而這些不可確定的客觀條件并不應(yīng)作為與犯罪人之定罪量刑直接相關(guān)的依據(jù)。因而，筆者以為，清代（明清）之法在此處，從邏輯而言，優(yōu)于唐宋，從邏輯之外的倫理、情理言，又優(yōu)于當(dāng)代。當(dāng)代若試圖更大程度上恢復(fù)與重建溫情脈脈的傳統(tǒng)倫理價(jià)值觀，在此處即應(yīng)更多參酌明清之法。

四、自首之范圍：明列“不準(zhǔn)首”各項(xiàng)

若僅從上文“自首之后果”與“自首之主體”來看，則清代相關(guān)律文較當(dāng)代為寬大，然而，一味寬大之法難稱良法，須是“寬而有制”者方為上乘。因是之故，在對(duì)自首者進(jìn)行大幅度減免刑罰的同時(shí)，本律第三節(jié)對(duì)認(rèn)定自首的范圍做出限制——所謂“不準(zhǔn)首”，即在幾種特殊情形之下，行為人即便自行投案，也不能被認(rèn)定為自首。這樣的情形包括五種：損傷于人、于物不可賠償、事發(fā)在逃、私越度關(guān)、犯奸，另在第四節(jié)小注中，強(qiáng)竊盜自首免罪后再犯者，亦不準(zhǔn)首。除了私越度關(guān)，其他五種情況均有可能發(fā)生在盜案中。

我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中并無類似“不準(zhǔn)首”的規(guī)定，只是司法解釋中有言：“犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首。”因而張明楷教授言：“刑法總則規(guī)定的自首制度適用于一切犯罪?！钡鋵?shí)，前已引證過，張教授曾說：“有些犯罪的情節(jié)特別惡劣，罪行特別嚴(yán)重，如果在結(jié)局上從寬處罰，必然不符合罪行相適應(yīng)原則?！币嗉磸埥淌谝渤姓J(rèn)，對(duì)一些“情節(jié)特別惡劣”、“罪行特別嚴(yán)重”的案件，不應(yīng)從寬處罰。因此，在當(dāng)代，雖在原則上“自首制度適用于一切犯罪”，但卻以規(guī)定“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”從寬的方式，事實(shí)上實(shí)現(xiàn)“不準(zhǔn)首”的規(guī)則，只是清代明列了“不準(zhǔn)首”之項(xiàng)目，而當(dāng)代是將“不準(zhǔn)首”之認(rèn)定交予司法的裁量。

清代明列的幾項(xiàng)不準(zhǔn)首的原因律學(xué)家已道明：“損傷于人，……己雖悔罪，而人之被其損傷者不可賠矣?！瓝p傷于物，……罪雖可原，而物之被其損傷者不可嘗矣。……奸，……雖悔而不可追。”簡(jiǎn)言之，由于這幾種情形的發(fā)生，導(dǎo)致遭受犯罪侵害的人或物無法恢復(fù)原狀。事發(fā)在逃不準(zhǔn)首一項(xiàng)較為特殊，按照本律律文之言，事發(fā)之后即本不在允許自首的時(shí)間范圍之內(nèi)，事發(fā)之后逃亡的則自然更不在自首范圍內(nèi)，且“捕亡”律中之“罪人拒捕”律云：“凡犯罪（事發(fā)而）逃走，……各于本罪上加二等，罪止杖一百，流三千里。”因而此處再列此項(xiàng)乃是強(qiáng)調(diào)之，只是依據(jù)小注，“雖不得首所犯之罪，但既出首，得減逃走之罪二等”。endprint

強(qiáng)盜案件中常會(huì)存在這五種“不準(zhǔn)首”情況中的一種或幾種，因而強(qiáng)盜門內(nèi)有例對(duì)此申說：凡強(qiáng)盜“殺死人命，奸人妻女，燒人房屋，罪犯深重，及毆事主至折傷以上，首伙各犯俱不準(zhǔn)自首”。不過，也仍留下這些情況之下自首以及自首減刑的可能性：“其傷人首伙各盜，傷輕平復(fù)，如事未發(fā)而自首，及強(qiáng)盜行劫數(shù)家，止首一家者，均發(fā)遣新疆給官兵為奴；系聞挈投首者，擬斬監(jiān)候。未傷人之首伙各盜，及窩家盜線，事發(fā)而自首者，杖一百，流三千里；聞挈投首者，實(shí)發(fā)云、貴、兩廣極邊煙瘴充軍?！?/p>

本例經(jīng)過多次刪修改定，至嘉慶六年（1801年）方定例如上并纂入強(qiáng)盜門內(nèi)。雍正元年（1723年）時(shí)，該例尚在犯罪自首門內(nèi)，例文內(nèi)開：“強(qiáng)盜毆傷事主，傷非金刃而所傷又輕、旋經(jīng)平復(fù)者，系伙盜，仍準(zhǔn)自首，發(fā)邊衛(wèi)充軍。”當(dāng)年，發(fā)生吳尚老等強(qiáng)盜傷人一案，吳姓“之妻章氏隨首知事主”，被傷之人“隨即平復(fù)不死”，因而被依此例文，發(fā)邊衛(wèi)充軍。又，乾隆十三年（1748年）時(shí)，陸大系“未傷人之盜首，聞挈投首”，被照當(dāng)時(shí)之例，“發(fā)黑龍江等處給披甲人為奴”。

正因?yàn)楸纠写艘?guī)定，“恐尋常盜案知情分贓之親屬因此一概畏罪隱匿”，于是在犯罪自首門內(nèi)定例言：“強(qiáng)盜同居之父兄、伯叔與弟，明知為匪，或分受贓物者，許其據(jù)實(shí)出首，均準(zhǔn)免罪，本犯亦得照律減免發(fā)落?！钡∈吣辏?752年）時(shí)，云南按察使沈嘉征上奏指出，既然“強(qiáng)竊同屬盜犯”，那么本例也應(yīng)添人竊盜一項(xiàng)，許其出首免罪。是以該氏未能了解本例之立法目的，皇帝硃批也未置可否，僅曰“該部議奏”。次年，刑部尚書劉統(tǒng)勛等議奏，方道出此中緣由，并言實(shí)無須另立一例專言竊盜者，其自應(yīng)被許自首。

在強(qiáng)盜案件之外，若是損傷于人，按犯罪自首律小注：“因犯殺傷于人而自首者，得免所因之罪，仍從本殺傷法。”亦即殺傷之罪不免，而免導(dǎo)致殺傷的“所因之罪”。在強(qiáng)盜律文的小注中，這一規(guī)則也再次被強(qiáng)調(diào)：“竊盜傷人自首者，但免其盜罪，仍依斗毆傷人律論?！奔螒c二十三年（1818年），張恂行竊，致傷事主之子身死，于“尸親未經(jīng)告發(fā)以前自行投首”，于是被依此兩處小注所言，“免其所因行竊之罪，科以殺人本法”。乾隆四十一年（1776年），對(duì)王廷吉圖財(cái)害命一案的處理也與此類似，因其父代首，“免其所因圖財(cái)之罪，乃依本殺法問擬”。咸豐十一年（1861年），侯立行竊拒殺事主，本應(yīng)被擬斬監(jiān)候，但“伊兄帶同投首，即與自首無異，自應(yīng)免其所因，仍按斗殺本律”，擬絞監(jiān)候。

涉及犯奸問題的盜行為，除了強(qiáng)盜，還可能是略人略賣人。犯罪自首門下例文對(duì)此有詳細(xì)規(guī)范。首先言處理的一般原則：“凡誘拐不知情婦人子女，首從各犯”，“自為妻妾或典賣與人已被奸污者，不準(zhǔn)自首”。其次言對(duì)犯罪情節(jié)較輕的自首之犯的處理，若“甫經(jīng)誘拐，尚未奸污，亦未典賣與人，即經(jīng)悔過自首，被誘之人即時(shí)給親完聚”，對(duì)自首之犯減二等發(fā)落。再次言已將被誘之人典賣與人并無下落的情況下，對(duì)自首之犯“仍各按例擬罪監(jiān)禁”，倘若“自投首到官之日起，三年限滿，被誘之人仍無下落，或限內(nèi)雖經(jīng)查獲，已被奸污者，即將原擬絞候之犯，入于秋審辦理，原擬流罪之犯，即行定地發(fā)落”，而“倘能限內(nèi)查獲，未被奸污，給親完聚者，各于原犯罪名上減一等發(fā)落”。

道光十年（1830年），趙和等糾搶唐氏，尚未奸污，其父趙殿沅于事發(fā)之前將唐氏送回，被認(rèn)為與“誘拐不知情婦女悔過自首者”情節(jié)相同，于是被依本例之第二種情況，減二等處罰。本例為嘉慶二十五年（1820年）擬定，此前一年，山東發(fā)生田四、大刀等聽從秦三孟搶奪周氏一案，“尚未嫁賣，旋即首還”，若按照本例處理，則應(yīng)屬于第二種情況，“減二等發(fā)落”。但當(dāng)時(shí)并無此例，經(jīng)刑部擬斷，首犯照“未傷人首盜聞拿投首例”，發(fā)極邊煙瘴充軍，二從犯依“聚眾伙謀搶奪路行婦女已成、為從絞監(jiān)候罪”上，比照“強(qiáng)盜人財(cái)物、知人欲告、財(cái)主處首還、減罪二等律”，杖一百，徒三年。亦即是將首犯減一等、從犯減二等處罰。

五、自首之對(duì)象：官府及事主

在清代，自首者除了可以“經(jīng)官司自首”，本律末節(jié)規(guī)定，若是在強(qiáng)盜、竊盜、詐欺取人財(cái)物三種盜行為情況下，“于事主處首服”，“悔過回付還主者，與經(jīng)官司自首同，皆得免罪”。雍正元年（1723年），吳尚老等行強(qiáng)盜，吳姓之妻章氏代其在事主處首服，吳姓即被認(rèn)定為自首。當(dāng)然，既然是“與經(jīng)官司自首同”，則同樣地，“若知人欲告，而于財(cái)主處首還者，亦得減罪二等”。

在《唐律疏議》中，本句律文為《名例》中的單獨(dú)一律，名為“盜詐取人財(cái)物首露”：“諸盜、詐取人財(cái)物而于財(cái)主首露者，與經(jīng)官司自首同?！笔枳h曰：“盜，謂強(qiáng)盜、竊盜。詐，謂詐欺去人財(cái)物?！薄端涡探y(tǒng)》將本律并人“犯罪已發(fā)未發(fā)自首”門下，律文及疏議唐律一致。明律與清律同，均是繼承唐宋而來。正因?yàn)檫@一繼承性，唐宋本律可向財(cái)主首露者，僅有強(qiáng)、竊盜及詐欺取人財(cái)物三種，明清本律可向事主首服者，也繼續(xù)僅有此三種，盡管后者律典已在強(qiáng)盜與竊盜之間加人了“白晝搶奪”一律。于是，只好在例文中做出補(bǔ)正：

若搶奪不得財(cái)，及所奪之物即還事主，俱問不應(yīng)。

根據(jù)“不應(yīng)為”律：“凡不應(yīng)得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十?！币布磳寠Z之物還給事主，會(huì)面臨笞四十或杖八十的刑罰，而與強(qiáng)竊盜之免罪不同。白晝搶奪者，“介乎強(qiáng)、竊之間。公行白晝，不畏人知，有類于強(qiáng)；人既不多，又無兇器，尚近乎竊，故凡白晝搶奪人財(cái)者，……輕于強(qiáng)而重于竊”。既然此罪乃介于強(qiáng)、竊盜之間，而強(qiáng)、竊盜于事主處首還免罪，那么白晝搶奪于事主處首還也應(yīng)當(dāng)免罪。此處問以不應(yīng)之罪，則是律例有所參差，不符邏輯，亦不存在邏輯之外的“理”。薛允升說：“明特立白晝搶奪專條，而此處并無搶奪字樣，顯系遺漏，應(yīng)有而卻無，應(yīng)無而卻無，而后來遂愈增改而愈覺紛歧矣。”此“后來遂愈增改而愈覺紛歧”一句似正針對(duì)本例而言。

再具體分析犯罪自首律中的本句律文，沈之奇道出了立法緣由：“雖不經(jīng)官首告，而贓既還主，罪亦發(fā)露，其悔罪之心，與自首一也?！惫P者對(duì)此說深為贊同，既然是“悔罪之心一也”，且事主也實(shí)際并未受到損失，則是應(yīng)將這一行為等同于向官司自首，甚至對(duì)其作以免罪的處理，如此亦可一定程度鼓勵(lì)犯罪人及時(shí)悔罪，并省去案件進(jìn)人司法程序后對(duì)司法資源的占用，使社會(huì)秩序盡快恢復(fù)常態(tài)。endprint

另，在強(qiáng)盜門內(nèi)有例云：“竊盜拒捕，刃傷事主，罪應(yīng)擬絞之犯，如聞拿畏懼，將原贓送還事主，確有證據(jù)者，準(zhǔn)其照聞拿投首例，量減擬流?！奔幢阌小叭袀轮鳌边@一屬于前述“不準(zhǔn)首”事項(xiàng)的情形，只要“聞拿畏懼，將原贓送還事主，確有證據(jù)者”，亦能照自首減免刑罰的第3個(gè)時(shí)間段的規(guī)定，減一等處理。

但是在現(xiàn)代刑法中，根據(jù)司法解釋，可以接受自首的組織或個(gè)人僅包括：公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院，以及犯罪嫌疑人所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員?！笆轮鳌辈⒉荒艹蔀樽允椎膶?duì)象，更庸言因此而被免罪，因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)代刑法學(xué)理論，搶劫、搶奪、盜竊或詐騙他人財(cái)物并于之后返還被害人的，是犯罪既遂后所實(shí)施的行為，因而并不能影響定罪，至多是一種“酌定量刑情節(jié)”。不過，在2013年最高人民法院、最高人民檢察院新出臺(tái)的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條有言：盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大，行為人認(rèn)罪、悔罪，退贓、退賠，且取得被害人諒解的，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；必要時(shí)，由有關(guān)部門予以行政處罰。亦可謂是一定程度上承認(rèn)了傳統(tǒng)立法的價(jià)值。

此外，本節(jié)之末句言：“強(qiáng)竊盜若能捕獲同伴解官者，亦得免罪，又依常人一體給賞?！北韭芍猓胺缸锕蔡印甭芍幸灿邢嚓P(guān)律文：“凡犯罪逃亡，其輕罪囚，能捕獲重罪囚而首告，及輕重罪相等但獲一半以上首告者，皆免其罪?！鼻罢弑群笳呱倭恕拜p罪囚能捕獲重罪”或“輕重罪相等但獲一半以上”的條件限制，并可“依常人一體給賞”，是更加大了對(duì)強(qiáng)竊盜捕獲同伴解官的鼓勵(lì)。強(qiáng)盜門內(nèi)有例文又對(duì)強(qiáng)盜案件中的此類情形專論之：

強(qiáng)盜首伙各犯，于事未發(fā)覺，及五日以內(nèi)，果能悔罪捕獲他盜及同伴，解官投首者，系傷人盜犯，于遣罪上減一等，擬杖一百，徒三年；未傷人盜犯，照例免罪。若在五日以外，或聞拿將他盜及同伴捕獲，解官投首者，系傷人盜犯，于斬罪上減一等，杖一百，流三千里；未傷人盜犯，杖一百，徒三年。

對(duì)這些行為，若以現(xiàn)代刑法學(xué)視之，則類屬于“立功”而非“自首”。根據(jù)《刑法》第六十八條：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”又在司法解釋中言，“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功。

古今相較，前者對(duì)行為人之刑罰的減免程度仍是大于后者，且可依常人捕獲盜賊一體給賞，因而，如此規(guī)定可更大程度鼓勵(lì)行為人捕獲同伴，而盜賊同伴之間又互知底細(xì)、互相信任，其捕獲同伴的可能性及效率實(shí)均大于官方，因而也能更大程度節(jié)省司法資源，此即所謂“彌盜之微權(quán)”也。當(dāng)然，也正是由于這一規(guī)定對(duì)盜賊的“誘惑性”很大，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了“投首之賊，借追贓名色，將平人捏稱同伙，或挾仇扳害，或索詐財(cái)物”的情況，于是為杜絕之，強(qiáng)盜門內(nèi)例文申明嚴(yán)禁此類行為，行之者“不分首從，得財(cái)與未得財(cái)，皆斬立決”。

六、余論：寬而有制，恕并有養(yǎng)

據(jù)學(xué)者言，建立自首制度，“旨在通過鼓勵(lì)犯罪人自動(dòng)投案，一方面促使犯罪人悔過自新，不再繼續(xù)作案，另一方面使案件及時(shí)偵破與審判”。這一立法目的可謂古今同此一理，但若細(xì)繹制度中的具體規(guī)則，正如上文各部分之論，古今雖不乏相通處，亦存頗多相異。

古較今之寬緩，是比較之后得出的最直觀結(jié)論——自首之后果乃大幅度減免刑罰，自首之主體不僅限于犯罪人本人，自首之對(duì)象包括官府與事主。不過，在“寬”之外，清律還規(guī)定了“不準(zhǔn)首”之條目，限制自首之范圍，此所謂“寬而有制”。在這一直觀比較的背后，是古今法律理性的扦格。今者注重制度及理論的邏輯性，力圖構(gòu)建邏輯自洽之完整規(guī)則與理論大廈，而古者在簡(jiǎn)單形式邏輯之外，試圖將來自人倫日用的情理、倫理也納人法律之中，故而使各律例及各律例之間的邏輯性顯得并不那么嚴(yán)密。然而，正是這些邏輯不嚴(yán)密或言邏輯之外的理，更符合這片土地和文化之中的國(guó)情民心，也更能保證古今同此一理的自首制度之立法目的的實(shí)現(xiàn)。

在制度之外，實(shí)踐中，清代不僅對(duì)自首之盜賊大幅度減免刑罰，還在減免刑罰之后，給他們提供自新的機(jī)會(huì)和物質(zhì)保障，以防止其自首后又因貧困及無所約束復(fù)而為匪，此所謂“恕并有養(yǎng)”。雍正六年（1728年），兩廣總督孔毓玽上疏，建議將投誠(chéng)盜匪收編為巡緝私鹽的巡丁，一者發(fā)給口食，一者“使有約束”，皇帝朱批也贊同這一建議。嘉慶六年（1801年），海盜陳添保帶領(lǐng)三十余名同伙投誠(chéng)，負(fù)責(zé)該案的兩廣總督覺羅吉慶與廣東巡撫瑚圖禮上奏也指出，在對(duì)各盜“一體免罪”的同時(shí)，應(yīng)將其“并伊子陳大有及家屬，均安插在離海最遠(yuǎn)之南雄府交營(yíng)縣管束”，盡可能斷絕其再次為匪的可能性。此前一年，海盜馮勝也率四十一名同伙投誠(chéng)，覺羅吉慶與當(dāng)時(shí)的廣東巡撫陸有仁奏疏曰，“應(yīng)準(zhǔn)予自新，分別安插”，并遵諭旨“飭令地方官分處安置，留心稽察，嚴(yán)加約束，勿使屯聚一處，致滋事端”，亦是既許自新，又防事變，且皇帝朱批：“分別安插甚是，更宜嚴(yán)禁胥役勒索?！笨芍^對(duì)自首之盜賊考慮周至。

清代實(shí)踐中對(duì)投首盜賊的這一“恕并有養(yǎng)”的政策，也是對(duì)圣人先賢古老智慧的發(fā)揚(yáng)與踐行?？鬃釉唬骸捌堊又挥?，雖賞之不竊?！泵献友裕骸拔瀹€之宅，樹之以桑，五十者可以衣帛矣。雞豚狗彘之畜，無失其時(shí)，七十者可以食肉矣。百畝之田，勿奪其時(shí)，數(shù)口之家可以無饑矣。謹(jǐn)庠序之教，申之以孝梯之義，頒白者不負(fù)戴于道路矣。七十者衣帛食肉，黎民不饑不寒，然而不王者，未之有也?！背桃链ǜ墙璐丝酌现?，進(jìn)一步發(fā)揮道：“知天下之惡不可以力制也，則察其機(jī)，持其要，塞絕其本原。故不假刑法嚴(yán)峻，而惡自止也。且如止盜，民有欲心，見利則動(dòng)，茍不知教，而迫于饑寒，雖刑殺日施，其能勝億兆利欲之心乎？圣人則知所以止之之道，不尚威刑，而修政教。使之有農(nóng)桑之業(yè)，知廉恥之道，‘雖賞之不竊矣?！?/p>

真正的止盜良策，能從根源處解決問題，因而它不可能是“禁于已然之后”的刑罰——既不是刑罰的“嚴(yán)酷性”，也不是刑罰的“必定性”，更不會(huì)是刑罰的“邏輯性”，而應(yīng)是通過富之、教之的方式以絕其盜心，使罪惡“禁于已然之前”。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)不尚律法而重教化的治國(guó)平天下理念的內(nèi)在緣由，也正在于此。梁漱溟先生說：“理性實(shí)為人類的特征，同時(shí)亦是中國(guó)文化特征之所寄?！边@種“理性”，超越邏輯、高于邏輯，被傳統(tǒng)時(shí)代的中國(guó)人自如運(yùn)用在日常掃撒之間，并充分熔鑄于法律制度及實(shí)踐之中。套用梁先生之語(yǔ)，這種理性，應(yīng)既是中國(guó)傳統(tǒng)法律特征之所寄，亦是深值當(dāng)下無論中西之全人類共同采酌的古老智慧。

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