摘要：比較法上關于侵權責任能力的判斷標準主要存在四種具有代表性的模式，即以日本和我國臺灣地區(qū)“民法”為代表的識別能力標準、以荷蘭民法為代表的年齡標準、以德國民法為代表的“年齡+識別能力”標準和以前蘇聯(lián)及俄羅斯民法等為代表的行為能力標準等模式。我國法受到了前蘇聯(lián)模式的廣義行為能力的深刻影響，將責任能力納入到行為能力制度中進行處理，并以行為能力作為責任能力的基本判斷標準。但是，這種做法混淆了責任能力與行為能力之間的本質(zhì)區(qū)別，難于對過錯責任作出精確判定，也無法妥當說明過錯責任之認定及承擔的法理邏輯和倫理基礎，因而在理論和實踐層面均存在諸多的不合理性。我們應當充分借鑒、吸收域外先進經(jīng)驗，在未來的民法典中對現(xiàn)行的責任能力判斷標準進行重構，以使相關的立法和理論研究更為精細、科學。

關鍵詞：侵權責任能力；民事行為能力；識別能力；判斷標準

中圖分類號：DF526

文獻標志碼：A

一、問題的緣起

本文的寫作緣于一場未竟的學術爭論?！斗▽W研究》2001年第2期刊發(fā)了劉保玉和秦偉教授合作的《論自然人的民事責任能力》一文。該文刊發(fā)后，《法學研究》同年第6期發(fā)表了余延滿教授與他人合作的《自然人民事責任能力的若干問題》一文，對前文的若干論點提出了商榷意見。遺憾的是，在后文發(fā)表后，劉保玉和秦偉教授并未作出回應，不過，這場學術爭論也促使我國民法學者開始關注對責任能力問題的理論研究。

盡管我國現(xiàn)行法并沒有對侵權（民事）責任能力之概念作出明確規(guī)定，但我們不能就此否認其實質(zhì)上的存在。對此，梁慧星教授指出，通過對《民法通則》第133條進行解釋，則“不僅有民事責任能力之存在，并且其將民事責任能力與民事行為能力相聯(lián)系：凡依法具有民事行為能力者，均具有民事責任能力。”就責任能力的判斷標準而言，劉保玉和秦偉教授認為，《民法通則》同時規(guī)定了行為能力和財產(chǎn)狀況兩種標準，前者是一般標準，后者是例外標準。余延滿教授等則對前述觀點提出了質(zhì)疑，認為以行為能力作為責任能力的判斷標準，不夠嚴謹、科學，而根據(jù)財產(chǎn)狀況確定的只是公平責任，后者并無責任能力的適用余地。我國其他學者也就此問題發(fā)表了不同的觀點和看法。

在侵權法立法過程中，我國學者圍繞責任能力問題展開了激烈爭論。無獨有偶，在全國人大法工委就侵權法草案征詢部分法院的意見時，有的法官明確提出，責任能力應當以識別能力而不應以行為能力為基礎。不過，除了在文字措辭上作了一定的調(diào)整外，《侵權責任法》第32條基本上沿襲了《民法通則》第133條的規(guī)定，而《侵權責任法》第33條則對完全行為能力人在暫時喪失識別能力時所致?lián)p害之問題作了規(guī)定。那么，從法解釋學的角度，我們應如何理解《侵權責任法》第32條第1款和第2款之間的關系？其是否對責任能力的判斷同時設了兩種標準——即行為能力標準和財產(chǎn)標準？《侵權責任法》第32條與第33條的關系又當作何解讀？上述問題對我國學者和法律適用者產(chǎn)生了極大困擾，亟需厘清。

當然，法解釋學的功能有其局限性，即其只能克服相關立法的“瑕疵”，而無法根治“缺陷”。我國現(xiàn)行法上的相關規(guī)定受到了前蘇聯(lián)民法上的廣義行為能力制度的深刻影響，將責任能力納入到行為能力制度中進行處理，但是這種做法在理論和實踐上均遭遇了諸多難以克服的問題。十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確提出，要“加強市場法律制度建設，編纂民法典”。因此，我們還應從立法論的角度，對現(xiàn)行相關立法的局限性提出完善之建議，以使未來的民法典更為科學、合理。有鑒于此，本文將圍繞責任能力的判斷標準，分別從解釋論和立法論的角度展開探討。

二、比較法上的四種代表性模式

我國現(xiàn)行相關立法在不同程度上受到了域外相關立法和學說的影響，因此在進行具體的解釋論和立法論探討之前，有必要先對比較法上的相關做法作一番簡要考評?？傮w而言，大陸法國家和地區(qū)關于責任能力的判斷標準，主要有以下四種具有代表性的模式：即以日本和我國臺灣地區(qū)為代表的識別能力標準、以荷蘭為代表的年齡標準、以德國為代表的“年齡+識別能力”標準和以前蘇聯(lián)、俄羅斯等為代表的行為能力標準模式。下文將逐一探討這四種模式。

（一）采識別能力標準的立法例

從立法條文來看，《日本民法典》第712條、第713條以及我國臺灣地區(qū)“民法典”第187條，均以行為人的識別能力作為責任能力的判斷標準。不過，什么是識別能力的內(nèi)容，在日本以及我國臺灣地區(qū)的民法學者間存在爭論。日本早期的民法通說認為，識別能力的內(nèi)涵是能夠辨識行為的是非善惡。后來日本判例認為，僅此還不足以認定行為人有識別能力，除非其能夠辨識其行為會發(fā)生某種法律上的責任，但是，“某種法律上的責任”究竟指的是什么樣的責任，日本的民法理論和判例并未明確。這樣的爭論同樣也發(fā)生在我國臺灣地區(qū)，有學者認為識別能力乃“辨別事務是非善惡之能力”，但是更多的學者則認為識別能力是“足以辨別自己之行為在法律上應負某種責任之能力”。

其實，無論將識別能力的內(nèi)容界定為“辨別事務的是非善惡”，還是將其界定為“辨別某種法律上的責任”，在效果上可能并無實質(zhì)差異。因為識別能力是對行為人的基本意志能力的判斷，如果其不具有這種能力，那么就不能對其進行過錯非難并要求其承擔過錯責任。布呂格邁耶爾（Bruggemeier）認為，只有在行為人具有理解其行為的社會意義的能力的時候，才能夠進一步追究其法律責任。因此，識別能力直接體現(xiàn)了行為人能否理性地運用自身意志的能力，由此決定了其在自由意志支配下實施的動作能否構成法律上的行為并據(jù)此產(chǎn)生相應的法律效果。如果行為人連最基本的是非善惡都無法判斷，遑論要求其對自己的行為方式有所選擇或有所控制了。

因此，從理論上看，識別能力構成了侵權責任能力的判斷基礎和生理基礎。然而，在日本和我國臺灣地區(qū)的民法上，識別能力不僅是責任能力的判斷基礎，更構成了其判斷標準：有識別能力者即有責任能力，無識別能力者即無責任能力。無論行為人是未成年人還是精神障礙者，判斷其是否具有責任能力，在這種模式下，一律以識別能力的標準為斷，而未分設其他的標準。這種模式的優(yōu)點在于：通過在個案中對行為人的識別能力狀況進行具體考察，以確定其有無責任能力，其目的是為進一步的過錯認定與責任歸結做準備，從而可以起到強化過錯侵權責任之認定及承擔的合理性的效果。這種模式具有向行為人的主觀能力本身尋求過錯歸責的根據(jù)的意義，因而體現(xiàn)了實質(zhì)正義的要求，具有鮮明的人文精神和倫理色彩。endprint

但是，在實踐操作中，這種模式又不可避免地具有下述弊端：其一，由于識別能力在本質(zhì)上是一種事實上的能力，因而其需要通過個案審查才能準確判定，但是行為人實施的侵權行為在侵權訴訟中已無法客觀還原，這使得事后判斷式的識別能力方法可能無法準確反映行為發(fā)生時行為人的主觀精神能力狀況；其二，個案審查的方法無疑也加大了司法操作的成本，這種模式要求法院對與行為人的識別能力有關的主客觀情況進行全面審查，這勢必耗費巨大的社會及司法成本；其三，學界對于識別能力的內(nèi)涵還存在著爭議，在這種情況下，將行為人的識別能力完全委由法院進行個案判斷，可能影響判決的統(tǒng)一性。

事實上，采納這種模式的國家在實踐操作中并沒有嚴守立法教條。例如，在日本，司法實踐逐步確定了以12歲左右的年齡作為判斷行為人是否具有識別能力的標準；在我國臺灣地區(qū)，關于行為人是否具有責任能力的問題，則由原先的法院依職權調(diào)查，轉(zhuǎn)變?yōu)橛芍鲝埫庳煹男袨槿颂岢銎洳o責任能力的抗辯事由。在個案中，對行為人的識別能力狀況進行積極判斷以確認其有無責任能力，在這種模式下，應屬例外。

（二）采年齡標準的立法例

在筆者的研究視野內(nèi)，明確在其民法典中規(guī)定只以年齡作為自然人的責任能力之判斷標準的大陸法系國家只有荷蘭?！逗商m新民法典》第6編第164條規(guī)定：“一個低于14歲的兒童實施的行為，不能以不法行為為由對其進行歸責”；第165條第1款規(guī)定：“達到或超過14歲的人實施的舉動，必須被視為一項行為，即使該行為的實施受到其精神或身體缺陷的影響，也不能否定得以不法行為為由對其進行歸責”。

因此，就荷蘭法而言，其以年齡為標準對自然人的侵權責任能力進行了兩分：低于14歲的兒童，無論其是否具有識別能力，一概無責任能力，自然也就不可能獨立承擔過錯責任；14歲以上的自然人均具有責任能力，不論其是否具有精神障礙或者身體殘疾，均可以不法行為為由對其進行過錯歸責。無論行為人是未成年人還是精神障礙者，判斷其是否具有責任能力，在這種模式下，一律以年齡為斷，而未分設其他的標準。

與上述采識別能力標準的立法例一樣，采年齡標準的立法例也是利弊并存。這種模式的優(yōu)點在于：以客觀的年齡標準來判斷自然人有無責任能力，“符合法律的形式理性特征，有利于實現(xiàn)法律的安定性和可預測性”，使法院能夠從紛繁復雜的個案審查中解放出來，有助于提高效率、降低司法成本。其缺點在于：在追求形式上判斷的便宜之余，忽視了對于行為人的主觀識別能力的考察，使得過錯侵權責任的判定及承擔過于僵硬，缺乏彈性及倫理內(nèi)涵，難以充分發(fā)揮侵權法的教育、預防等功能。

如根據(jù)荷蘭法的相關規(guī)定，低于14歲的兒童不論其是否具有識別能力，不會承擔任何形式的過錯責任，由其父母承擔無過錯責任。在這樣“優(yōu)越”的法律條件下，很難讓兒童樹立正確的行為觀念和責任意識，而一旦其超過了14歲，哪怕其尚未成年，也無論其是否為精神障礙者，均要承擔過錯責任。誠如朱巖教授所言：“（這種模式）完全從機械的年齡跨度，客觀化地判斷其是否具有責任能力，而不考慮在具體個案中行為人所具有的具體識別能力，將導致未成年人和精神智障者被迫承擔其根本無法預見和預防的行為后果，實際上構成最為‘嚴格的責任?！?/p>

盡管識別能力具有主觀性和一定程度的變動性，對其進行具體考察可能存在一定的困難，但是作為判斷過錯的邏輯前提，仍不可完全放棄責任能力在過錯侵權構成上的意義以及對于行為人的識別能力的具體化考量。拉倫茨指出，只有在債務人（Schuldner）對其行為具有識別力和具有理智地做出意志決定（Willensbestimmung）的能力的時候，才能夠追究其故意或過失的責任。畢竟，未成年人和精神障礙者承擔的是過錯責任而非絕對責任，在采用年齡標準追求形式正義之余，仍須兼顧個案中的實質(zhì)正義。

（三）采“年齡+識別能力”標準的立法例

《德國民法典》第827條和第828條對自然人的侵權責任能力的判斷規(guī)定了“年齡+識別能力”的標準。其中，第827條適用的對象是精神障礙者（包括暫時喪失意識的人），采用的是識別能力標準；第828條適用的對象是未成年人，采用的是年齡與識別能力相結合的標準，即低于7歲的人無責任能力，滿18歲的人具有責任能力，滿7歲但不滿18歲的人是否具有責任能力則要通過識別能力的標準進行判斷。2002年德國債法修改時，吸收了當時心理學研究的相關最新成果，認為根據(jù)兒童的生理和心理能力，其通常最早要滿10歲之后才能認識到動力化的道路交通中的特別危險（die besonderen Gefahren des motorisierten StraBenverkehrs）。因此，為了改善兒童在機動化交通中的法律地位，《德國債法修正案》將兒童在機動化交通事故中的無責任能力的年齡由7歲提高到了10歲。

德國法上的這種模式是前述兩種模式的有機結合，因而既兼具其優(yōu)點，又能克服其弊端，較好地實現(xiàn)了司法效率與個案正義之間的平衡。事實上，德國法上的這種做法淵源于羅馬法。羅馬法上就已經(jīng)對責任能力之判斷確立了“年齡+識別能力”的標準。根據(jù)羅馬法的規(guī)定，7歲以下的幼兒沒有責任能力，14歲以上不滿25歲的男性適婚人或者12歲以上不滿25歲的女性適婚人和滿25歲的成年人具有完全的責任能力，而未適婚人（滿7歲不滿14歲的男性、滿7歲不滿12歲的女性）和近適婚人（接近適婚期年齡的未成年人）的責任能力則要根據(jù)他們是否具有識別能力來判斷。由于這些規(guī)則散見于不同時期的羅馬法文獻的若干片段中，因而較為凌亂。到了19世紀中后期，經(jīng)過潘德克頓法學家的長期努力，這些規(guī)則得到了體系化的整理和研究，并將其研究成果反映到了《德國民法典》的相關條款中，從而構建出了近代民法上的侵權責任能力制度及其理論。

另外，還需說明的是，根據(jù)《德國少年法院法》（Jugendgerichtsgesetz）第3條第1款和《德國刑法典》（Strafgesetzbuch）第20條規(guī)定，未成年人要承擔刑事責任，必須同時具有識別能力（Einsichtsfahigkeit）和控制能力（Steuerungsfahigkeit）。但是德國民法通說和判例均認為，在責任能力的判斷上，并不必然要求行為人具有相應的控制能力，只有在根據(jù)識別能力標準或者年齡標準確認行為人具有責任能力之后，進一步判斷其有無過失時，才應考慮其有無此種能力。多伊奇和阿倫斯（Deutsch/Ahrens）認為，當未成年人能夠根據(jù)其當前的智力發(fā)展狀況，明白其行為在法律上的責任，其就具有了識別能力，與刑法上的要求不同的是，關于責任能力的判斷沒有控制能力這一前提條件，也就是說，判斷未成年人是否具有責任能力，不需要其具有根據(jù)識別而實施行為的能力（即控制能力），這項能力放在過失的框架下進行檢驗。endprint

（四）采行為能力標準的立法例

這種模式以蘇俄民法為代表，并為俄羅斯民法所繼承，對我國的民事立法和理論學說產(chǎn)生了重大影響。1922年制定的《蘇俄民法典》第7條規(guī)定：“已屆成年之人，有完全以自己行為取得民事上權利，及承擔民事上義務之能力（行為能力）。滿18歲者，為成年”；第9條規(guī)定：“未成年人之滿14歲者，得經(jīng)法定代理人之同意，為法律行為。有權獨立支配其所得之工資，并對于因其行為所致與他人之損害負賠償之責任”；第405條第1款規(guī)定：“無行為能力人對于其所致之損害不負責任”。上述規(guī)定基本上為1964年制定的《蘇俄民法典》以及1994年開始制定的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》所承繼。在這種模式下，行為人是否具有責任能力，取決于其有無相應的行為能力：有行為能力即有責任能力，無行為能力即無責任能力，限制行為能力人也有責任能力。這是蘇聯(lián)模式的廣義行為能力概念及其理論的產(chǎn)物。

從既有文獻來看，薩維尼（Savigny）最先在《當代羅馬法體系》第三卷中使用了廣義行為能力（Handlungsfahigkeit）的概念，其將廣義行為能力界定為完全自由的理性運用的能力，其是自由行為的必備條件，而其所謂的自由行為包括兩種：一是行為人的意志直接指向法律關系的產(chǎn)生與消滅的行為，即法律行為；二是行為人的意志直接指向其他的非法律目的的行為，如侵權行為等。普赫塔（Puchta）將其界定為行為人通過其行為產(chǎn)生某種法律效果的能力，其不僅包括法律行為能力，還包括了侵權責任能力。自此，廣義行為能力成為了德國法系中的一個基本法學概念，其目的旨在從理論上對法律行為能力和侵權責任能力的聯(lián)系進行統(tǒng)合與說明，以提煉出一個更高級的法學概念，但民法典中并沒有廣義行為能力的一般性概念。

蘇聯(lián)民法學者不僅接受了廣義行為能力的概念，更是將其直接作為行為能力的權威定義，使責任能力實際上為行為能力的概念所包容，責任能力的有無一斷于行為能力。如在布拉都西主編的《蘇維埃民法》（上）一書中，作者明確指出：“行為能力不僅是指為法律行為和為其他合法行為的能力，而且也指對違法行為所負的責任（的能力）；在這種情況下，對于進行違法行為的人，便產(chǎn)生賠償所致?lián)p害的義務”。從此，原來僅具有理論意義的傳統(tǒng)廣義行為能力之概念，在蘇聯(lián)民法上演變成為了一個具有實定法效力的統(tǒng)括法律行為能力和侵權責任能力的法定概念。在此模式下，責任能力只能“寄居”在行為能力的概念下而失去了獨立存在的價值。

這種模式的優(yōu)點在于：在實踐操作中其可以迅速確定行為人的責任能力狀況，而無需對其識別能力狀況進行具體考察。因為行為能力主要以年齡作為客觀的判斷標準，因而行為人的行為能力狀況可以迅速根據(jù)抽象的年齡標準做出判斷，這也同時確定了行為人的責任能力狀況，操作起來較為便宜。同時，由于實踐中行為能力與責任能力的主體往往重疊，如無行為能力人往往也是無責任能力人，有行為能力的人往往也是有責任能力的人，因而這種模式在實際運行中并未出現(xiàn)重大瑕疵。當然，這種模式也存在理論上的“硬傷”。例如，其忽視了法律行為能力與侵權責任能力之間存在的本質(zhì)區(qū)別，抹煞了侵權責任能力獨立存在的價值及其必要性等等。因而這種模式難以對過錯侵權責任之認定及承擔的邏輯內(nèi)涵、法理依據(jù)、倫理基礎等作出合理、妥當?shù)恼f明。對此，將留待后文展開。

三、我國現(xiàn)行法的選擇及解釋

拉倫茨認為：“（法律）語言與數(shù)理邏輯及科學語言不同，它不是外延明確的概念，毋寧是多少具有彈性的表達方式?！币虼?，“解釋構成了法律人最重要的任務之一?！忉尩暮x就是‘理解意義，而這是人們作出判斷的前提。”如前所述，我國權威學者已經(jīng)指出，《民法通則》第133條對責任能力作出了實質(zhì)規(guī)定，侵權法立法時，該條為《侵權責任法》第32條所繼承。此外，《侵權責任法》第9條、第33條以及《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》（下文簡稱為“《民通意見》”）第148條等也涉及到了自然人的責任能力。因此，如何妥當解釋上述條款的內(nèi)外部關系便顯得尤為重要。

（一）《侵權責任法》第32條的解釋論

1.《侵權責任法》第32條第1款之解釋

該款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任?！睆默F(xiàn)有的資料來看，該款當受到了1922年的《蘇俄民法典》第405條第1款的影響，即認為無行為能力人無責任能力，不能獨立承擔責任。但是其并沒有繼受《蘇俄民法典》第9條的規(guī)范內(nèi)容，即不承認限制行為能力人具有責任能力。另外，對該款進行反向解釋，即可得出“完全民事行為能力人造成他人損害的，由行為人本人承擔侵權責任”的推論，或許立法者認為這個推論乃不證自明之理，因而沒有明文規(guī)定。

從歷史淵源上看，《侵權責任法》第32條第1款以及《民法通則》第133條第1款之所以對限制行為能力人的責任能力問題作出異化處理，是因為與1957年制定的《治安管理處罰條例》第29條以及1980年修改的《婚姻法》第17條相銜接，而這兩條均是將未成年人作為一個整體進行規(guī)定的，并沒有將其類型化為無行為能力人和限制行為能力人兩類，并且二者都規(guī)定在未成年人致害時，由其父母或其他監(jiān)護人承擔賠償責任，從而否認了未成年人具有責任能力。因此，為了與既有規(guī)定相銜接，《民法通則》第133條第1款并沒有照搬《蘇俄民法典》第9條的規(guī)定內(nèi)容。

至此，就自然人的責任能力的判斷標準而言，可以認為《侵權責任法》第32條第1款以及《民法通則》第133條第1款基本上采取了蘇聯(lián)模式的行為能力標準，即無行為能力人無責任能力，完全行為能力人有責任能力，而否認限制行為能力人具有責任能力的做法則是受到了當時我國《治安管理處罰條例》第29條和《婚姻法》第17條的直接影響。

2.《侵權責任法》第32條第2款之解釋

該款規(guī)定：“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償”。從比較法上看，《蘇俄民法典》中并沒有類似的規(guī)定，其他的大陸法系國家或地區(qū)（如德國、我國臺灣地區(qū)等）則存在著有財產(chǎn)的無責任能力人在例外情況下應承擔衡平責任的規(guī)定，但是其與《侵權責任法》第32條第2款在適用上存在著重大差別：前者是作為侵權責任能力制度的配套措施而被構建起來的，其需要滿足無責任能力人的行為具備違法性、受害人不能從行為人的法定代理人那里取得損害賠償、以不影響無責任能力人的人格自由發(fā)展為前提等要件，而后者在適用上并沒有任何條件限制，只要無民事行為能力人、限制民事行為能力人有財產(chǎn)，那么其就要承擔責任（支付賠償費用），監(jiān)護人只承擔補充性質(zhì)的責任。endprint

該條款容易讓人誤認為在其所確立的行為能力標準之外，針對行為能力欠缺者的責任能力之判斷另行規(guī)定了一種標準——財產(chǎn)標準，從而認為有財產(chǎn)的行為能力欠缺者具有責任能力，能夠獨立承擔賠償責任。出現(xiàn)這種情況的原因，是因為當時我國的民法理論還很不成熟，立法技術也有欠周全，使得相關的制度構造顯得頗為粗糙。實際上，《侵權責任法》第32條第2款以及《民法通則》第133條第2款來源于我國的司法實踐。在1984年出版的《民法概論》一書中，王忠和蘇惠祥教授認為：“在審判實踐中，一般認為，某些已經(jīng)能夠辨認自己行為后果，并且已有獨立經(jīng)濟收入的未成年人，應當和監(jiān)護人一道，對自己造成的損害承擔連帶責任”；在1985年出版的由陶希晉先生主編的《民法文集》一書中，劉書锜先生也認為：“實踐中，對限制行為能力人尚能辨認自己行為后果且有獨立經(jīng)濟收入的，首先由自己承擔其侵權損害賠償，而由其父母或監(jiān)護人負補充責任。這種做法是合理的，可行的?！痹凇睹穹ㄍ▌t》的制定過程中，立法機關對這個司法實踐中的通行做法進行了概括、提煉，并將其規(guī)定在第133條第2款中。對此，《侵權責任法》第32條第2款基本上予以了保留，但是刪除了“適當”二字和“但單位擔任監(jiān)護人的除外”的限制。

3.《侵權責任法》第32條第1款與第2款之整體解釋

有學者認為，《侵權責任法》第32條第1款和第2款之間是一種并列關系，其理由是這兩款分別以造成他人損害的無民事行為能力人和限制民事行為能力人“是否擁有財產(chǎn)”為標準，從而確立了不同的責任承擔主體以及構成要件。如，相關論者認為：《侵權責任法》第32條第1款“雖然沒有明確其適用的前提是被監(jiān)護人沒有財產(chǎn)，但是，通過體系解釋，結合該條第2款的規(guī)定可以看出，其適用于被監(jiān)護人沒有財產(chǎn)的情形”。筆者以為，如此解釋難以茍同。

首先，這種觀點認為，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的責任能力的判斷標準不能一概而論，如果其有財產(chǎn)，即使其沒有行為能力，其也具有責任能力，從而應承擔責任。行為能力標準和財產(chǎn)標準分別適用于“沒有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人”和“有財產(chǎn)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人”。但這樣一來，“針對相同的民事主體就出現(xiàn)了不同的責任能力判斷標準，顯得較為混亂”。目前來看，如果不通過妥當?shù)慕忉寣W方法對《侵權責任法》第32條第1款和第2款之間的邏輯關系進行解析，因這種觀點所引起的理論上的混亂狀況還將持續(xù)下去。

其次，這種方法不僅將在形式上導致兩種判斷標準的并存，而且財產(chǎn)標準也將會在實質(zhì)上替代行為能力標準而成為判斷行為能力欠缺者的責任能力的唯一標準：其之所以承擔責任是因為其有財產(chǎn)，其之所以不承擔責任是因為其沒有財產(chǎn)，財產(chǎn)的有無成為其應否承擔責任的唯一準據(jù)！因此，行為能力標準的適用對象只限縮為完全行為能力人！有學者認為，這種觀點“完全不符合侵權責任法的基本理念?！绻颜麄€制度的建構，完全建立在某一方是否‘有財產(chǎn)的基礎之上，就完全取消了責任承擔的內(nèi)在的道義基礎，使得‘某人擁有財產(chǎn)這樣一種與侵權事實的發(fā)生無任何聯(lián)系的事實狀態(tài)，成為某種意義上的‘原罪。”這種觀點“實際上是以財產(chǎn)來確定人格的有無，即有財產(chǎn)則有人格，無財產(chǎn)則無人格?！币蚨耆螠缌饲謾嘭熑文芰μ烊痪哂械膫惱砩{(diào)，使得有財產(chǎn)的未成年人和精神病患者的責任承擔，在法價值層面上，缺乏充分的倫理正當性。

再次，這種方法并不利于強化監(jiān)護人的責任意識，不利于監(jiān)護人積極履行監(jiān)護義務。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，無行為能力人、限制行為能力人處于監(jiān)護之下，其人身和財產(chǎn)都受到監(jiān)護人的監(jiān)督、保護。按照這種觀點，只要行為能力欠缺者有財產(chǎn)，那么其就要承擔責任，而無論監(jiān)護人是否盡到了監(jiān)護義務。特別是在監(jiān)護人并非被監(jiān)護人的父母的情況下，只要被監(jiān)護人有財產(chǎn)，即使其沒有盡到監(jiān)護義務，其也不用承擔責任，至多對被監(jiān)護人賠償不足的部分承擔補充性的責任。如此一來，勢必會誘發(fā)嚴重的道德風險。這種觀點和做法既不能為監(jiān)護人積極履行監(jiān)護義務提供一定的激勵機制，也不能為監(jiān)護人怠于履行監(jiān)護義務的行為提供有效的約束機制。因而，在實踐中會不利于監(jiān)護人履行其監(jiān)護義務以及不利于社會關系的穩(wěn)定。

最后，這種方法也不利于保護無行為能力人、限制行為能力人的利益。《民法通則》第18條第1款規(guī)定：“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)”。由此可見，處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)的唯一正當理由在于維護被監(jiān)護人的利益。但是被監(jiān)護人的財產(chǎn)是由監(jiān)護人進行管理的，在被監(jiān)護人實施致害行為的情況下，監(jiān)護人以其所管理的被監(jiān)護人的財產(chǎn)來支付賠償費用，即使監(jiān)護人本人存在嚴重過失，也是符合《侵權責任法》第32條第2款之規(guī)定的。楊代雄教授也認為：“讓一個年幼無知或精神錯亂缺乏理性判斷能力的人以其財產(chǎn)賠償他人損失而監(jiān)護人即使嚴重失職也不承擔賠償責任，不但顯然有失公平而且還可能導致被監(jiān)護人喪失生活或未來發(fā)展的經(jīng)濟基礎”。因為，被監(jiān)護人是社會中的弱者，從其財產(chǎn)中支付賠償費用要受到法律上保護弱者的特殊政策的嚴格限制，即“必須保證被監(jiān)護人的正常生活和受教育，不得超過這一限度支付賠償費用”。

因此，將《侵權責任法》第32條第1款和第2款之間理解為一種并列關系，顯然并不能獲得合理、妥當?shù)慕Y果。其實，我國有學者早就認識到了“并列關系說”的缺陷，并提倡“視為說”，如劉士國教授認為，《民法通則》第133條第2款沒有規(guī)定以財產(chǎn)能力作為責任能力的判斷標準，有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人只能“視為”有責任能力的人，而“視為”本身并非以財產(chǎn)能力的客觀標準取代認識能力的主觀標準，在判斷責任能力時，只能以認識能力為依據(jù)。此外，還有學者主張“原則與例外說”，如劉保玉、秦偉教授認為，依我國《民法通則》的規(guī)定及有關的司法解釋，對自然人的民事責任能力之判定實際上采行了兩個標準，即作為一般標準的民事行為能力標準和作為例外標準的財產(chǎn)狀況標準，即認為《民法通則》第133條第1款和第2款之間是原則與例外的關系。endprint

與前述的“并列關系說”相比，“視為說”和“原則與例外說”無疑具有較大的合理性：由于該說否認了《民法通則》第133條第2款能夠和第1款“平起平坐”，從而在一定程度上克服了“并列關系說”所產(chǎn)生的混亂局面和倫理妥當性的缺失。不過，“視為說”和“原則與例外說”也并非盡善盡美，如其認為《民法通則》第133條第2款在行為能力欠缺者的責任能力問題上仍然具有實質(zhì)影響：如果行為能力欠缺者擁有財產(chǎn)，那么其就會被“視為”有責任能力或者“例外地”具有責任能力，這就無法徹底擺脫“并列關系說”的上述瑕疵。

筆者以為，從解釋論上看，《侵權責任法》第32條第1款和第2款之間既非并列關系，亦非原則與例外的關系，而是基本條款與配套補充條款的關系。其中，第1款是基本條款，其確立了判斷自然人責任能力的基本標準一行為能力標準，并在整個民法體系中具有普遍適用的意義；第2款是補充條款，其在第1款的基礎上，確立了有財產(chǎn)的行為能力欠缺者（無責任能力人）的衡平責任，以之作為第1款的配套和補充措施，目的在于克服第1款在具體適用中可能產(chǎn)生的不足，并在適用上依附于第1款。

其一，從功能解釋上看，《侵權責任法》第32條第2款是第1款的配套和補充措施，其并不能脫離第1款而單獨適用。侵權責任能力制度的設置目的在于保護欠缺識別能力的行為人，但是為了兼顧受害人的利益保護，大陸法系國家和地區(qū)也通過一系列配套措施來緩和這一制度的不足，其中就規(guī)定了有財產(chǎn)的無責任能力人的衡平責任這一配套措施。盡管《侵權責任法》第32條第1款沒有采納傳統(tǒng)的以識別能力為基礎的責任能力制度，而是繼受了蘇聯(lián)模式的廣義行為能力理論，但是也同樣面臨受害人的利益保護不足的問題，尤其是在我國不承認限制行為能力人具有責任能力的情況下，這一問題就更加突出。為此，第2款專門規(guī)定有財產(chǎn)的行為能力欠缺者應對受害人承擔衡平責任，以之作為第1款的配套和補充措施。因此，從功能上看，《侵權責任法》第32條第2款并不能脫離第1款而單獨適用，其只能作為第1款的配套和補充措施而在功能及適用上依附于第1款。也就是說，有財產(chǎn)的行為能力欠缺者之所以需要承擔衡平責任，并不是因為其有責任能力，而恰恰是因為其沒有責任能力，只不過為了更好地保護受害人的合法權益，其需要以自身所有的財產(chǎn)對受害人承擔一定的衡平責任，以彌補責任能力制度在救濟受害人方面的不足。

其二，從歷史解釋和目的解釋來看，《侵權責任法》第32條第1款和第2款之間也應定位為基本條款與補充條款的關系。如前所述，該條第1款和第2款的理論基礎和實踐功能均大不相同：前者淵源于蘇聯(lián)民法上的廣義行為能力制度，其目的是將責任能力納入到行為能力制度中進行處理，并以行為能力作為責任能力的判斷標準；而后者直接來源于我國的司法實踐，其目的是為了更好地救濟受害人，從公平責任出發(fā)，實現(xiàn)有財產(chǎn)的被監(jiān)護人、監(jiān)護人和受害人之間的利益關系的平衡。因此，從歷史和目的上看，第1款始終處于基本條款的位置，其直接關乎自然人的侵權責任能力這一宏大命題，從而對整個民法體系產(chǎn)生效力；而第2款則是司法實踐規(guī)則的成文法化，其目的在于通過使有財產(chǎn)的行為能力欠缺者承擔一定的衡平責任，從而實現(xiàn)有關主體之間的利益關系的平衡，以克服第1款在適用過程中可能產(chǎn)生的不足。

其三，從體系解釋上看，《侵權責任法》第32條第1款和第2款之間亦非并列關系。體系解釋（systematische Auslegung）的方法旨在通過對有關規(guī)定在法典中所處位置（Stellung）和編制（Einordnung）進行分析，從而可以為理解相鄰規(guī)定提供進一步的啟發(fā)。不過，法律體系有外在體系和內(nèi)在體系之分，前者是“依形式邏輯的規(guī)則建構之抽象、一般概念式的體系”，即法律的編制體例；而后者則是法律秩序的內(nèi)在構造、原則及價值判斷而言。持“并列關系說”的學者將《侵權責任法》第32條第1款的適用對象限縮解釋為被監(jiān)護人沒有財產(chǎn)的情形，顯然，這種解釋方法只看到了外在體系而忽略了對同等重要的內(nèi)在體系的考察。實際上，如果對上述條款的內(nèi)在價值體系的考察，上述學者所得出的解釋結論并經(jīng)不起推敲。

事實上，在運用解釋學方法對法律條文進行解釋的時候，如果僅靠一種解釋方法就得出解釋結論，是一種相當“危險”的舉動。梁慧星教授認為：“體系解釋方法亦有其局限性，因為法律體系僅屬于法律之外在形式，運用體系解釋方法，不可過分拘泥于形式而忽視法律之實質(zhì)目的。因此，體系解釋僅為方法之一，不可過分強調(diào)，應同時參酌其他解釋因素以決定解釋結論”?？{里斯（Canaris）也認為，切勿任意選擇一種解釋方法，應做通盤的思考檢討，始能獲致合理結果，而在個案中應妥當調(diào)和當事人利益，貫徹正義的理念。在對《侵權責任法》第32條第1款和第2款之間的邏輯關系進行解釋的時候，應綜合運用歷史解釋、體系解釋、功能解釋和目的解釋等方法，以相互支持、補充，獲致更為妥當?shù)慕忉尳Y論。

（二）《侵權責任法》第32條與第33條之關聯(lián)

《侵權責任法》第33條第1款規(guī)定：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任；沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當補償。”這個條文屬于新創(chuàng)條文，在這之前的我國民事法律并沒有對上述問題作出過類似規(guī)定。從比較法上看，其明顯受到了《德國民法典》第827條和《日本民法典》第713條的影響，但又具有中國特色。我國立法機關認為，該條的立法理由在于：“過錯是行為人承擔侵權責任的要件。過錯的前提是行為人有意思能力。如果行為人喪失了意識，就無過錯可言?！?/p>

不過，這實際上等于我國立法機關否定了其在對第32條進行說明時所堅持的觀點。因為侵權責任能力的判斷基礎是識別能力，而我國民法學界并沒有對意思能力和識別能力作出嚴格界分，在理論上往往將這兩個概念加以混用。既然我國立法機關承認形成過錯的前提是要有意思能力，這就意味著我國立法機關并未拒斥傳統(tǒng)的侵權責任能力制度的作用和價值。因為侵權責任能力構成判斷過錯的邏輯前提，其價值基礎在于保護無識別能力的行為人：欠缺識別能力就無法形成過錯（沒有過錯能力），因而不能受到過錯責難并不被要求承擔過錯責任（沒有責任能力）。endprint

可以確定的是，《侵權責任法》第33條第1款并非以行為能力作為責任能力的判斷標準，因為如果貫徹這種邏輯，完全行為能力人因其具有責任能力，故而可要求其承擔過錯侵權責任，但是這無異對暫時喪失識別能力的完全行為能力人施加了結果責任，在價值取向上難以正當化。衡諸比較法和社會現(xiàn)實，及為了維護過錯責任原則的基本價值，我國立法機關認為于此情形下，應突破第32條第1款所確立的行為能力標準的桎梏，直接以行為人的識別能力作為其責任能力的判斷標準。

那么，這是否意味著《侵權責任法》第32條第1款和第33條第1款對自然人的侵權責任能力之判斷分別設立了行為能力和識別能力的雙重標準呢？對此，筆者以為，盡管就責任能力的判斷標準而言，第33條的確作出了與第32條第1款不同的規(guī)定，但是二者之間毋寧是原則與例外的關系而非并列關系。其中，識別能力標準只可能是行為能力標準的例外，其目的旨在克服行為能力標準在具體適用中可能導致的不足，而不可能與行為能力標準“分庭抗禮”。

首先，從適用范圍和條件上看，《侵權責任法》第32條第1款與第33條第1款在邏輯上是一般與例外、普遍與特殊的關系。具體言之，第32條第1款關于行為能力標準的規(guī)定在適用上具有一般性和普遍性，其意味著無行為能力人和限制行為能力人沒有責任能力，而完全行為能力人在一般情況下均有責任能力；第33條關于識別能力標準的適用具有例外性和特殊性，其只適用于完全行為能力人暫時喪失識別能力而致害的場合，在其具有識別能力的時候，對其責任能力的判斷仍然適用第32條第1款所確立的行為能力標準。

其次，從目的解釋上看，《侵權責任法》第33條的直接目的在于對暫時喪失識別能力的完全行為能力人的責任能力問題進行特殊規(guī)范，從而填補因為完全貫徹第32條第1款所確立的行為能力標準在實踐中可能產(chǎn)生的不足。從這個意義上來說，《侵權責任法》第33條所確立的識別能力標準僅僅是作為第32條第1款的輔助措施來發(fā)揮作用的。因為，第33條的適用對象具有特定性，這就決定了該條的適用范圍具有特殊性，即其只適用于暫時喪失識別能力的完全行為能力人，并無普遍適用的效力。

第三，根據(jù)“反對解釋”的方法，如果認為《侵權責任法》第33條對行為人的責任能力之判斷另行確立了識別能力的標準，那就無法對《侵權責任法》第9條作出妥當?shù)慕忉?。因為按照這種觀點，限制行為能力人是否具有責任能力，要看其有無相應的識別能力，如果其有識別能力，那么其就具有責任能力，反之則否。顯然，這種解釋并不符合第9條的文義及目的，該條的目的就是旨在修改《民通意見》第148條第3款，以貫徹《侵權責任法》第32條第1款的基本精神，即否認限制行為能力人在被人教唆或幫助實施侵權的情況下可以具有責任能力，從而維護行為能力標準在侵權法體系上的普遍適用性和形式統(tǒng)一性。這也說明《侵權責任法》第33條中的識別能力標準只是被當作行為能力標準之例外而予以構造和適用的。

四、現(xiàn)行制度選擇之反思

筆者在上文通過解釋論的方法對我國現(xiàn)行法上的相關條款進行了分析，認為《侵權責任法》第32條第1款確立了責任能力的基本判斷標準——行為能力標準，該條第2款是第1款的配套措施和補充條款；第33條確立了具有例外性質(zhì)的識別能力標準。不過，從立法論的角度而言，我國現(xiàn)行法對于侵權責任能力判斷標準的選擇與定位顯然有待于進一步完善。在未來我國民法典的構建過程中，需要仔細權衡現(xiàn)行制度選擇的妥當性及其完善路徑。

（一）法律行為能力與侵權責任能力之區(qū)別

法律行為能力（Geschaftsfahighket），是指自然人能夠自負其責地實施有效的法律行為的能力。盡管侵權責任能力制度與法律行為能力制度均為權利能力制度的實證貫徹，但是二者仍然存在著本質(zhì)區(qū)別，不可將二者混為一談。

第一，二者適用的行為領域和制度目的不同。曾世雄教授認為：“民法就行為予以規(guī)劃，變動之方向為正態(tài)者，行為必須符合行為能力之設計，變動之方向為反態(tài)者，行為必須符合責任能力之設計?！狈尚袨槟芰χ贿m用于以意思表示為要素的法律行為領域，其直接目的在于判斷法律行為能否發(fā)生法律效力，從而能否發(fā)生當事人所預期的法律效果。侵權責任能力只適用于侵權行為領域，并不以意思表示為要素，其目的在于確認行為人是否具有形成過錯的能力以及能否對其進行過錯歸責。因此，若民事主體實施的法律行為超出其法律行為能力的范圍，將不生效力，但是其實施的違法行為無論是否超出其法律行為能力的范圍，均為有效，即應受法律追究（即承擔過錯責任）。

第二，二者的制度構造機理不同。王澤鑒教授認為：“法律行為上的行為能力，須予以制度化，使有客觀的標準，期能對智慮不周者的保護及交易安全，兼籌并顧。反之，侵權行為涉及行為人應否在法律上負損害賠償?shù)呢熑?，宜采具體判斷標準，就個案加以判定。”由于法律行為乃行為人基于自己的意志積極地參與法律交往活動，為了避免智力或者精神能力低下的人通過法律行為給自己帶來不測的損害，法律要求只有意思能力健全的自然人才能享有法律行為能力。但是，為了維護法律交易的簡便性（Leichtigkeit）和安全性（Sicherheit），不可能要求行為人在從事每一項法律行為之前，都對相對人進行某種“成熟檢測（Reifeprufung）?！币虼耍瑸榱私档徒灰壮杀?、保護合理信賴，大陸法國家和地區(qū)主要通過年齡標準對自然人的意思能力狀況進行了抽象的類型固定，只有在例外情況下，才對其意思能力狀況進行個案審查。

但是，侵權行為“卻是對一種正常法律生活的破壞，是對不侵害他人的基本生活準則的違背，而這僅僅需要起碼的常識就可以避免，因此只需要很低的辨別能力即可”。同時，侵權行為在整個社會中所占比例較為稀少，為了使過錯侵權責任的認定及其承擔具有合理性，進行過錯歸責“必須以行為人具備一定的能夠預見其行為結果的最低限度的智能和判斷能力為前提”。否則，將會使無識別能力者對損害承擔最為嚴格的結果責任，這顯然讓人無法接受。endprint

第三，二者的價值基礎及利益衡量的內(nèi)容不同。法律行為能力與侵權責任能力的制度構造均是復雜的立法利益衡量的產(chǎn)物，但是二者的利益衡量的內(nèi)容并不相同。就法律行為能力而言，其需要在利益衡量上合理平衡行為人（尤其是意思能力欠缺者）的行為自由利益和善意相對人的正當信賴利益之間的緊張關系；就侵權責任能力而言，“其價值裁量處于加害人的行為自由和受害人的法益保護之間，‘不侵害他人是社會交往中人人可得以信賴的基本交往原則”。

在利益衡量的基礎上，法律行為能力制度的價值判斷基礎在于：在保護意思能力欠缺者的合法權益的基礎上，通過賦予催告權和撤銷權的方式，適當兼顧行為相對人享有的合理信賴利益；而侵權責任能力制度的價值判斷之基礎在于：在使無識別能力者免于承擔過錯責任的基礎上，通過多種途徑對受害人的損害進行救濟，如侵權法內(nèi)部的監(jiān)護人責任、行為人衡平責任和侵權法外的保險救濟、社會救濟等途徑。

此外，二者的判斷基礎也不盡相同。大陸法系傳統(tǒng)民法一般認為，法律行為能力以意思能力為判斷基礎，而侵權責任能力則以識別能力作為判斷基礎，二者對于行為人的主觀精神能力有著不同程度的要求。

（二）以行為能力作為責任能力的判斷標準的不合理性

如前所述，作為歷史上形成的兩個具有特定內(nèi)涵、發(fā)揮特定功能的實證法概念，法律行為能力和侵權責任能力之間存在著若干本質(zhì)區(qū)別，在理論和實踐上不能相互混淆。由于受到重蘇聯(lián)模式的廣義行為能力概念的深重影響，我國《民法通則》第133條第1款將責任能力納入到行為能力制度中進行處理，并以行為能力作為責任能力的判斷標準，這種做法為《侵權責任法》第32條第1款所承繼。就立法論而言，筆者以為，這種方法除了容易抹煞上述兩種能力的本質(zhì)差別外，至少還存在如下弊端。

首先，這種方法在邏輯上并不周延。如前所述，蘇聯(lián)民法將責任能力納入到行為能力中進行規(guī)范，認為限制行為能力人也有責任能力，但是我國立法者出于維護法律體系統(tǒng)一性的考量，并沒有照搬這種做法，而是否認限制行為能力人具有責任能力，這就使得責任能力之判斷實際上并沒有完全遵循行為能力標準。對此，我國有學者早就指出：“如果認定公民的民事行為能力和民事責任能力的根據(jù)是統(tǒng)一的，那么，精神病人和未成年人特別是限制民事行為能力人的民事行為能力和民事責任能力也應當是統(tǒng)一的，……限制民事行為能力人具有限制民事行為能力但沒有相應的民事責任能力，顯然是矛盾的”。

其次，這種方法并不能合理解釋刑事責任能力的最低年齡比侵權責任能力的最低年齡還要低的現(xiàn)象。我國《刑法》第17條規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任；已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任”。因此，在我國，刑事責任能力的最低年齡一般是16歲，特殊情況下是14歲，但是根據(jù)《民法通則》第11條的規(guī)定，只有年滿18歲的自然人才是完全民事行為能力人，才可以獨立承擔民事責任，因此侵權責任能力的最低年齡標準是18歲。一般而言，犯罪行為的性質(zhì)及后果要比侵權行為更加惡劣、嚴重，刑事責任對于行為人的人身和財產(chǎn)的消極影響也遠非侵權責任可比，但是按照我國現(xiàn)行法上的規(guī)定，一個人具有刑事責任能力并不意味著其同時具有侵權責任能力。一個年滿16歲的行為人需要為其犯罪行為承擔刑事責任而無須承擔侵權責任（因其為不完全行為能力人），這種現(xiàn)象難以作出合理解釋。

最后，這種方法也無法為過錯侵權責任之判定及承擔提供合理化論證。我國現(xiàn)行法以行為能力作為責任能力的基本判斷標準，而行為能力則依抽象的年齡進行類型化構造。因此，在我國，判斷行為人是否具有責任能力、能否獨立承擔民事責任，其背后的決定性因素實質(zhì)上是年齡。眾所周知，對行為人課以過錯侵權責任的目的，是為了更好地發(fā)揮侵權法的教育、預防等功能，這就要求行為人對其行為的社會性質(zhì)或抽象風險具有識別能力，從而能夠形成過錯，得對其予以過錯譴責和歸責。但是，按照我國現(xiàn)行法的規(guī)定，在認定行為人的過錯責任時，并不考慮其主觀能力狀況，只要其年滿18歲就可以判令其獨立承擔責任，將責任承擔的基礎完全建立在與其能力無關的年齡上，從而剝離了過錯責任所天然具有的倫理色調(diào)，使侵權責任的認定及承擔缺乏應有的合理性。

盡管我國現(xiàn)行法以行為能力作為責任能力的判斷標準在實踐中并未出現(xiàn)嚴重問題，并且還具有操作便宜的優(yōu)勢，但是其難以對于過錯侵權責任之認定及承擔的邏輯內(nèi)涵、法理依據(jù)、倫理基礎等作出合理、妥當?shù)恼f明，這便是嚴重的“硬傷”，并且在實踐中也出現(xiàn)了難以克服的問題。朱巖教授指出：“無論在理論層面還是在實踐層面，以民事行為能力替代責任能力都存在難以消解的錯誤?！币虼?，我們不能為了實踐上的便宜而置相關制度的內(nèi)在邏輯機理于不顧，在理論和立法上將法律行為能力和侵權責任能力相混淆。

（三）我國未來民法典的應然選擇

關于侵權責任能力的判斷標準，我國學者提出了不同的觀點，比較法上也有不同的做法，在我國未來的民法典中究竟應采納何種模式，值得我們仔細斟酌。就行為能力標準而言，由于其混淆了行為能力與侵權責任能力之間的本質(zhì)差別，難于對過錯責任作出精確判定，也無法妥當說明過錯責任之認定及承擔的法理邏輯和倫理基礎，同時在實踐中也產(chǎn)生了諸多難以克服的問題。因此有很多學者主張在制定侵權法時廢除這種做法，但“侵權責任法未糾正《民法通則》之不足，仍未引入責任能力制度，實乃法政策上之重大失誤”。在未來的民法典中，我們不能再因循守舊、裹足不前。

就年齡標準而言，其主張以客觀、抽象的年齡標準對自然人的侵權責任能力進行判斷。這種做法操作便宜，有助于降低司法成本，但是其將責任能力的判斷完全系于年齡，而不考察行為人的識別能力狀況，未免過于武斷和僵硬，缺乏彈性空間，使得過錯責任的判定及承擔缺乏充分的倫理內(nèi)涵，難以完全發(fā)揮侵權法的教育、預防等功能。因為，行為人只有在其心理和精神上處于能夠做出一個負責任的行為的狀態(tài)下實施了（侵權）行為時，人們才能指責其具有故意和過失。此外，這種做法要在實踐中得到貫徹實施，須與其他制度相配合?！叭绻麤]有其他制度的責任分擔機制，如監(jiān)護人的責任保險、未成年人的責任保險、覆蓋受害人在內(nèi)的廣泛全民社會保險，未成年人等行為人將面臨陷入自身無法履行的責任后果中?！眅ndprint

就識別能力標準而言，其主張對行為人的識別能力狀況進行個案判斷以確定其有無責任能力。從理論上看，這種做法最為妥適，也最能實現(xiàn)過錯責任之判定的精確化。因為，“只有當行為人因其過錯而應當受到譴責時，才可能使他承受侵權責任的法律后果。這種對加害人的可譴責性以其具有一定程度的精神、智力能力為前提?！辈贿^，要在司法實踐中完全貫徹這一標準卻過于理想化，因為制度的運行、落實不能不考慮相關成本的耗費。在實際的侵權訴訟中，法官難以對每個行為人的識別能力狀況進行逐一、精確考察，而且將識別能力完全委由法官進行個案審查，也不能保證法律適用的統(tǒng)一性和裁判結果的妥當性。因此，盡管日本和我國臺灣地區(qū)的相關立法采納了識別能力標準，但是在具體的司法實踐中也不得不對其作出變通。

此外，我國有學者主張應以獨立財產(chǎn)作為其責任能力的判斷標準。但是這種觀點遭到了國內(nèi)大多數(shù)學者的反對。因為，“財產(chǎn)只是主體的客觀外在因素，財產(chǎn)之有無并不必然影響行為人心智的成熟與否，故簡單采以財產(chǎn)制有無作為責任能力的判斷標準，實與民事責任能力的本質(zhì)屬性相沖突。”在民法上，認定行為人的責任時需要考慮其財產(chǎn)狀況的情形，實際上僅存在于要求行為人對受害人承擔某種公平補償責任的場合，除此之外，財產(chǎn)并不能作為責任承擔的基礎或依據(jù)。因為，“在侵權法上，行為人是否有經(jīng)濟能力來承擔侵權責任，并非是一個法律問題，它僅僅是一個事實問題，取決于行為人的經(jīng)濟狀況和貧富程度?！睂⒈緸槭聦崋栴}的財產(chǎn)狀況作為屬于法律問題的侵權責任能力的判斷標準，無疑混淆了法律問題和事實問題之間的區(qū)別，在價值層面上欠缺最起碼的妥當性。事實上，比較法上并沒有以財產(chǎn)狀況作為責任能力的判斷標準的立法例。

衡諸理論和現(xiàn)實，筆者主張借鑒德國法上的做法，以年齡與識別能力相結合的標準作為未來我國民法典中的侵權責任能力的判斷標準，兩者發(fā)揮相得益彰之功效。概而言之，采年齡標準可以簡化司法認定上的繁瑣手續(xù)、提高司法效率；采識別能力標準可以使侵權責任的判定及承擔更具有合理性，亦可使侵權法的教育、預防等功能得到充分發(fā)揮。目前，這種觀點得到了我國越來越多的民法學者的認同。由此，筆者以為，為了消除在相關條款的理解、解釋和適用中可能出現(xiàn)的問題及爭議，在未來的民法典中可以將《侵權責任法》第32條和第33條統(tǒng)合到一個條款，并將其修改為：

不滿10歲的人沒有侵權責任能力，其造成他人損害的，由其監(jiān)護人承擔賠償責任。

已滿10歲不滿18歲的人具有侵權責任能力，其造成他人損害的，與其監(jiān)護人承擔連帶責任，但其在實施致害行為時沒有識別能力的除外。

在前項兩種情形，如監(jiān)護人并未怠于履行監(jiān)護義務或者無力賠償且行為人沒有侵權責任能力的，如行為人有財產(chǎn)，可以在不影響其生活和受教育的情況下，責令其對受害人承擔一定的補償責任。

已滿18歲的人具有侵權責任能力，應當獨立承擔賠償責任。如其實施致害行為時暫時喪失識別能力的，不負賠償責任，但應根據(jù)其經(jīng)濟狀況對受害人作出適當補償。如其暫時喪失識別能力是因醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品等所導致的，須負賠償責任。

五、結語

目前，比較法上關于責任能力的判斷標準主要有四種具有代表性的模式，即以日本和我國臺灣地區(qū)為代表的識別能力標準、以荷蘭為代表的年齡標準、以德國為代表的“年齡+識別能力”標準、以蘇俄為代表的行為能力標準模式。要對我國現(xiàn)行相關規(guī)則進行妥當?shù)慕忉?，必須要將其納入到前蘇聯(lián)模式的廣義行為能力的理論背景下進行考察，否則難以得出中肯的結論。而前蘇聯(lián)模式的特點在于，將責任能力納入到行為能力制度中進行處理，并以行為能力作為責任能力的判斷標準。但是，這種做法是以混淆責任能力與行為能力之間的本質(zhì)區(qū)別以及失去過錯責任之判定的精確性為代價的，并且在實踐中其也面臨諸多自身無法解決的難題。

有鑒于此，筆者主張借鑒德國法上的做法，采納年齡與識別能力相結合的標準，以之作為未來我國民法典中的侵權責任能力的判斷標準。因為，盡管識別能力標準最符合侵權責任能力的基本原理，也更為精確，但是單采這一標準在實踐中不具有可操作性，而完全以年齡標準為斷，則未免過于武斷和僵硬，缺乏彈性空間。當然，關于侵權責任能力的判斷標準之選擇，不存在所謂“唯一正確的答案”。就此而言，本文的寫作目的一方面是為了收到拋磚引玉之功效，另一方面也是為了彌補十余年前那場未竟的學術爭論所留下的某種缺感。

參考文獻：

[1]梁慧星，民法總論[M]，北京：法律出版社，2007：68.

[2]全國人大常委會法制工作委員會民法室，侵權責任法——立法背景與觀點全集[M]，北京：法律出版社，2010：191.

[3]林誠二，民法總則（上冊）[M]，北京：法律出版社，2008：140.

[4]鄭玉波，民法債編總論[M]，北京：中國政法大學出版社，2003：136.

[5]Gert Bruggemeier. Modernising Civil Liability Law in Europe， China， Brazil and Russia [ M ]. Cambridge Uni-versity Press，2011：66-67.

[6]黃立，民法債編總論[M]，北京：中國政法大學出版社，2002：225.

[7]鄭永寬，論民事責任能力的價值屬性[J]，北京：法律科學，2010（4）.

[8]朱巖，侵權責任法通論·總論[M]，北京：法律出版社，2011：323-325.

[9]Karl Larenz. Lehrbuch des Schuldrecht [M]. 14.Aufl. Verlag C. H. Beck Munchen 1987：293.

[10]Dieter Schwab， Martin Lohnig. Einfuhrung in das Zivilrecht[M]. 17. Aufl. C.F. Muller Verlag Heidelberg，2007：126.endprint

[11]Rainer Heβ， Jurgen Jahnke. Das neue Schaden-srecht[M]. Verlag Franz Vahlen Munchen ，2002：46.

[12]Josef Esser， Eike Schmidt. Schuldrecht Band I-Allgemeiner Teil-Teilband2[M]. 8. Aufl. C.F.Mtiller Ver-lag Heidelberg，2000：77.

[13]Erwin Deutsch， Hans-Jurgen Ahrens. Delik-tsrecht[M]. 5. Aufl.Verlag Carl Heymanns，2009：62.

[14]Haimo Schack. BGB-Allgemeiner Teil[M]. 12.Aufl. C.F. Muller Verlag，2008 ：S15.

[15]斯·恩·布拉都西，蘇維埃民法（上）[M]，北京：中國人民大學民法教研室，譯，北京：中國人民大學出版社，1954：79.

[16]卡爾·拉倫茨，法學方法論[M]，陳愛娥，譯，北京：商務印書館，2003：193-316.

[17]Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB[M]，10，Aufl，C.F.Muller Verlag Heidelberg，2010：126，222.

[18]江平，張佩霖，民法教程[M]，北京：中國政法大學出版社，1986：334.

[19]迪特爾·梅迪庫斯，德國債法分論[M]，杜景林，盧諶，譯，北京：法律出版社，2007：632-633.

[20]鄭曉劍，不應被淡化的侵權責任能力[J]，法律科學，2011（6）.

[21]王忠、蘇惠祥，民法概論[M]，哈爾濱：黑龍江人民出版社，1984：496.

[22]劉書锜，對我國因侵權所產(chǎn)生的損害賠償問題的探討[G]//陶希晉，民法文集，太原：山西人民出版社，1985：321.

[23]王利明，周友軍，高圣平，中國侵權責任法教程[M]，北京：人民法院出版社，2010：466.

[24]周友軍，侵權責任法專題講座[M]，北京：人民法院出版社，2011：710.

[25]李昊，對《民法通則》中民事能力制度的反思[J]，南京大學法律評論，2010（春季卷）：102.

[26]薛軍，走出監(jiān)護人“補充責任”的誤區(qū)[J]，華東政法大學學報，2010（3）.

[27]楊立新，袁雪石，陶麗琴，侵權行為法[M]，北京：中國法制出版社，2008：132.

[28]楊代雄，適用范圍視角下民事責任能力之反思[J]，法商研究，2011（6）.

[29]蔡穎雯，論我國未成年人監(jiān)護人責任制度的完善[J]，法學家，2008（2）.

[30]張新寶，侵權責任法原理[M]，北京：中國人民大學出版社，2005：309.

[31]劉士國，現(xiàn)代侵權損害賠償研究[M]，北京：法律出版社，1998：295-296.

[32]劉保玉，秦偉，論自然人的民事責任能力[J]，法學研究，2001（2）.

[33]王利明，自然人民事責任能力制度探討[J]，法學家，2011（2）.

[34]王利明，侵權責任法研究（下卷）[M]，北京：中國人民大學出版社，2011：35.

[35]Karl Larenz，Manfred Wolf，Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts[M]，9，Aufl，Verlag C.H.Beck Munchen，2004：82-112.

[36]王澤鑒，民法總則[M]，北京：北京大學出版社，2009：41-97.

[37]梁慧星，民法解釋學[M]，北京：中國政法大學出版社，1995：218-219.

[38]全國人大常委會法制工作委員會民法室，中華人民共和國侵權責任法——條文說明、立法理由及相關規(guī)定[M]，北京：北京大學出版社，2010：130.

[39]鄭曉劍，侵權責任能力與過失相抵規(guī)則之適用[J]，法學，2014（10）.

[40]曾世雄，民法總則之現(xiàn)在與未來[M]，北京：中國政法大學出版社，2001：205.

[41]馬俊駒、余延滿，民法原論[M]，北京：法律出版社，2007：94.

[42]龍衛(wèi)球，民法總論[M]，北京：中國法制出版社，2001：275.

[43]于敏，日本侵權行為法[M]，北京：法律出版社，2006：84.

[44]謝邦宇，李靜堂，民事責任[M]，北京：法律出版社，1991：359.

[45]金可可，胡堅明，不完全行為能力人侵權責任構成之檢討[J]，法學研究，2012（5）.

[46]馬克西米利安·?？怂?，侵權行為法[M]，齊曉琨，譯，北京：法律出版社，2006：87.

[47]張民安，林泰松，未成年人的過錯侵權責任能力探究[J]，法學評論，2011（3）.

[48]鄭曉劍，陶伯進，侵權責任能力視域內(nèi)《侵權責任法》第32條與第33條之解釋論[J]，安徽大學學報，2012（2）.

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