葉綿綿

[摘要]伴隨著我國恐怖活動犯罪日益增多，在我國2012年《刑事訴訟法》修訂中特別針對此種犯罪設立違法所得沒收程序，對犯罪財產進行未定罪沒收。這一舉措對于打擊恐怖活動和保障國家、人民合法財產具有重大實踐意義。但在實踐中因恐怖活動犯罪偵查方式特殊，取證困難，因此還需要擴大違法所得沒收程序適用范圍，細化沒收對象，擴大公安權利，完善證據(jù)制度。

[關鍵詞]違法所得沒收程序；恐怖活動犯罪；沒收對象；適用范圍

[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）20-0088-03

一、恐怖活動案件中違法所得沒收程序的必要性

我國2012年刑事訴訟法在特別程序一章中新增違法所得沒收程序。該程序制定初衷是為了解決腐敗犯罪中貪官外逃，犯罪財產無法追回的難題。該程序的適用范圍是貪污賄賂犯罪和恐怖活動犯罪。其中恐怖活動犯罪是指《刑法》第120條規(guī)定的“組織、領導、參加恐怖組織罪”和第120條之一規(guī)定的“資助恐怖活動罪”。將該程序適用于恐怖活動犯罪有以下兩方面意義。

（一）滿足打擊恐怖活動犯罪的實踐需要

恐怖活動犯罪立法往往遵循于實踐需求。例如美國在9.11事件后很快出臺了對公民權利帶來巨大侵害的《愛國者法》，雖遭受憲法質疑卻仍獲得高票通過，借此給國際反恐立法樹立了標桿。隨著高科技犯罪，跨國犯罪的發(fā)展，恐怖活動犯罪的危害力和影響力也在持續(xù)增加。以恐怖組織犯罪為例，一方面，其努力促使矛盾國際化，建立極端恐怖組織；另一方面廣泛利用互聯(lián)網，通過開展網上交易和地下錢莊等形式調配恐怖活動經費，給公安機關破案帶來巨大壓力。

正如腐敗犯罪中犯罪分子大量逃匿，自殺以躲避法律追訴而導致犯罪所得無法追回一樣，恐怖活動犯罪中也存在大量犯罪分子在進行暴力恐怖犯罪后當場自爆自殺，恐怖組織頭目潛逃境外的現(xiàn)象?？植阑顒臃缸镏械姆缸锕ぞ撸约巴ㄟ^販毒，走私，詐騙等獲得犯罪活動資金無法收繳，一方面給國家財產帶來巨大損失，構成公共安全的巨大隱患；另一方面使犯罪分子因得以鉆法律漏洞逃避處罰而更加氣焰囂張，與境外反華勢力沆瀣一氣。而違法所得沒收程序正是解決了犯罪分子不在案的情況下，如何處理涉案財物的獨立沒收程序，對于及時切斷恐怖活動犯罪資金鏈，打擊恐怖活動犯罪十分有效。

（二）展開國際合作的需要

恐怖活動犯罪由于牽涉政治問題、宗教問題且影響面大，一般通過國際認可的渠道才可以順利處理解決。如在“東突”問題上，一直以來美國等西方國家并不視其為恐怖組織。直到2002年聯(lián)合國安理會才正式將“東突伊斯蘭運動”列入恐怖組織和個人名單，宣布凍結其資金并展開監(jiān)管。這才為我國打擊“東突”暴力恐怖犯罪爭取到國際社會的支持與配合?？梢姡啾绕胀愋头缸?，打擊恐怖活動犯罪必須通過國際社會的認可，以及聯(lián)合國安理會的支持。

我國在2003年9月23日加入了《打擊跨國有組織犯罪公約》。該公約第十三條規(guī)定了沒收的國際合作，要求締約國在收到對上述犯罪擁有管轄權的另一締約國關于沒收本國領土內的犯罪所得的請求后，應當采取措施，辨認，追查，凍結，扣押相關財產。緊接著，為了促進沒收合作，我國在2005年加入《聯(lián)合國反腐敗公約》。該公約要求締約國在犯罪人死亡、逃匿或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，制定相關法律制度，可以不經過刑事定罪而沒收違法所得。而直到2012年我國新刑事訴訟法才構建了違法所得沒收程序，但實踐中大量腐敗犯罪案件展開了違法所得沒收而在恐怖活動犯罪中卻寥寥無幾。在收益分享方面，也只與加拿大簽署了相關協(xié)議，遠遠無法滿足實踐中國際合作的需要。這使得打擊跨國恐怖犯罪，境外追贓成為一紙空談。

二、未能在恐怖活動案件實踐中充分適用違法所得沒收程序原因分析

我國違法所得沒收程序自開始實施到現(xiàn)在，實踐案例基本分布在腐敗犯罪領域。例如，2013年4月18日，廣東省中山市首例對涉嫌貪污犯罪死亡的被告人鄭文斯提出違法所得沒收程序申請；2014年8月29日，江西省上饒市中級人民法院對逃匿犯罪嫌疑人李華波沒收涉貪違法所得案一審公開開庭等。違法所得沒收程序在恐怖活動案件領域的適用缺失，有以下兩方面原因。

（一）恐怖活動犯罪偵破方式特殊

貪污賄賂犯罪的侵害更多體現(xiàn)在侵犯國家和人民財產所有權上。在實踐中，貪官自殺，外逃使得違法所得財產無法追回，一方面使得民眾對于國家司法制度產生質疑，另一方面利害關系人財產無法追回，不足以平民憤。正如陳光中教授所說，違法所得沒收程序是為了貪污賄賂犯罪而生。相比對犯罪分子進行直接懲治，對其財產進行沒收被認為更具有威懾力。及時解決了司法機關棘手的涉案財產問題，符合大眾的價值取向，大大減少了腐敗分子試圖鉆法律漏洞的可能性。且在新加坡，加拿大等國對貪污賄賂犯罪的財產沒收已有許多實踐經驗可供學習，對于司法機關適用該程序提供了許多理論支持。

而恐怖活動犯罪除了侵犯財產以外，更多表現(xiàn)為侵犯人身安全和公共安全。因此司法機關和民眾更注重追捕犯罪分子，即重人而輕物，這種指導思想使得執(zhí)法機關幾乎忽略了違法所得沒收程序。由于恐怖活動犯罪的組織性和跨區(qū)域性，公安機關對于恐怖活動犯罪的打擊采取持續(xù)追蹤的方式，一旦犯罪分子逃逸或死亡，大部分警力將被安排在預防和偵測該恐怖組織下一步可能進行的犯罪的偵查活動上，也導致公安機關無暇顧及涉案財物的追繳。這與我國恐怖活動犯罪新型化發(fā)展以及警力資源有限有很大關聯(lián)。如何降低公安機關在偵查恐怖活動犯罪中的難度，以及提高其積極性值得關注。

（二）恐怖活動犯罪取證難度大

違法所得沒收程序適用的情況為犯罪分子逃逸，通緝一年無法到案或死亡。貪污賄賂犯罪中的犯罪分子在死亡后，警方可以通過詢問其近親屬，利害關系人來獲得相關的證據(jù)材料，同時也可以通過其工作單位獲得有關的證據(jù)材料；在犯罪分子逃匿境外的情況下，可以通過互助協(xié)議搜集證據(jù)，例如與加拿大簽訂的收益分享協(xié)議。并且貪污賄賂犯罪一般案件情況較簡單，不牽涉其他犯罪，證據(jù)線索清晰，司法資源可以得到有效利用。endprint

而恐怖活動犯罪涉及的資金往往牽涉販毒，洗錢等犯罪，相比貪污賄賂犯罪復雜許多。就死亡而言，犯罪分子一般經過恐怖組織嚴密訓練，其常以自殺自爆的方式進行作案，導致犯罪現(xiàn)場證據(jù)難以收集；就逃逸而言，犯罪分子常因牽涉政治問題難以引渡及取證，如曾組織烏魯木齊暴力犯罪事件的領導人至今仍隱匿在境外，在反華勢力的保護下仍繼續(xù)開展恐怖活動。而如果單純就販毒，洗錢犯罪進行立案偵查，這與違法所得沒收程序規(guī)定的適用范圍有所沖突，將適用更嚴格的程序規(guī)定和證據(jù)規(guī)則，且無法使涉案財產得到及時的沒收。另外，由于我國證人出庭率低下，以及恐怖組織勢力強大，證人提供證言的積極性更加大打折扣，這也給偵查帶來了許多不便。因此，在客觀上對恐怖犯罪適用違法所得沒收程序有較大難度。

三、完善恐怖活動案件中的違法所得沒收程序

（一）擴大案件適用范圍

我國刑事訴訟法規(guī)定，違法所得沒收程序的適用范圍為貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪。而最高法司法解釋卻將適用案件劃分為死亡型和逃匿型，即針對犯罪分子逃匿的情況，僅適用于兩類犯罪；而犯罪分子死亡時可以適用其他重大犯罪案件?？梢娮罡叻ㄔ噲D擴大該程序的適用范圍。雖然學界對此有很大爭議，但大部分學者仍支持擴大其適用范圍。這一方面符合我國當前司法實踐，另一方面也符合國際主流立法，有利于促進沒收合作。因此針對恐怖活動犯罪，我認為可以將違法所得沒收程序推廣到和恐怖活動犯罪緊密相連的下游犯罪，如洗錢和毒品犯罪。首先，洗錢犯罪和毒品犯罪在擴充恐怖活動資金方面有相當大作用，一個規(guī)模化的恐怖組織一般具有完備的資金運作體系，通過販毒，走私等行為進行營利并通過洗錢對資金進行非法包裝以逃避司法追查。為有效打擊恐怖活動犯罪，實現(xiàn)對公私財產權益的保護，對這兩類犯罪進行未定罪沒收十分必要。其次，域外司法實踐證明對該兩項犯罪進行特別沒收效果良好。美國關于民事沒收的法律最早僅針對海盜犯罪和走私犯罪，現(xiàn)已經拓寬到洗錢犯罪，毒品犯罪。2001年美國《愛國者法案》為洗錢犯罪的沒收提供了法律依據(jù)，并設置了詳盡的反洗錢策略。而第一次提出國際沒收合作的《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》更是針對毒品犯罪而設定。可見，對于毒品犯罪和洗錢犯罪適用特別沒收程序，有助于更好打擊恐怖活動犯罪并獲得國際司法協(xié)助。

（二）細化沒收對象

恐怖活動犯罪中涉及財產種類復雜，從以下兩方面進行分析：

1.從組織，領導參加恐怖組織罪來看，恐怖組織進行非法宗教活動，租賃或購買場所發(fā)展地下講經習武點。其中，通過租賃使用的場地或者物品因不屬于犯罪分子的本人財物而不符合違法所得沒收程序，進而不可以進行沒收。而這與我們加大打擊恐怖犯罪的初衷相違背，使得參與犯罪的場所和物品因權屬于第三人而逃避沒收，助長了相當一部分人意圖借此攬財?shù)牟涣細庋?。根?jù)聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》規(guī)定，沒收的對象包括用于和擬用于該公約所涵蓋的犯罪的財產、設備或其他工具。可見，國際通用的作法是依據(jù)沒收財物的性質作為沒收依據(jù)，而不是以其權屬作為依據(jù)。筆者認為，提供犯罪場所和物品的第三人應根據(jù)其是否明知以及是否有重大過失分別處理。如果是明知，則可以對其進行沒收；如果不明知，再區(qū)分其是否有重大過失，如果已盡到物主職責且無重大過失則不可沒收，如果未盡到物主職責或有重大過失則應對其進行沒收。

2.從資助恐怖活動罪來看，恐怖組織的資金來源于國家贊助，合法企業(yè)利潤，沙特阿拉伯的慈善團體，毒品貿易，貴金屬和寶石貿易，香煙走私，以及通過傳統(tǒng)的犯罪方式聚斂財富。除了合法企業(yè)利潤和貴金屬寶石貿易以外的資金種類因其本身已具有鮮明的犯罪特點和傾向性而利于偵查機關判斷，而合法企業(yè)利潤和貴金屬寶石貿易因其庇護在“合法經營”的壁壘下，導致公安機關難以判斷其是否屬于沒收對象。一方面，應當與財稅工商部門協(xié)作，合力查清“合法經營”下的哪部分資金是可以沒收的。另一方面，可借鑒新加坡獨特的“有罪推定”制度。新加坡在處理貪污犯罪財產認定時，在貪污犯罪調查開始后，以及在訴訟期間死亡者，如果生前無任何陳述能證明死亡前六年內增加之系爭財產之合理來源者，也推定其為貪污所得，即將證明財產來源合理的責任轉嫁至犯罪嫌疑人一方。雖然該法條備受爭議，但的確大大提高了違法財產沒收的效率。筆者認為，在當偵查機關無法判定合法企業(yè)利潤以及貴金屬寶石貿易是否屬于沒收財產時，而又急需沒收該筆財產時，可以采用舉證責任倒置。在企業(yè)主或貿易主逃匿或死亡的情況下，有可能對該筆財產主張權利的利害關系人一般包括近親屬，以及企業(yè)其他主管人員或貿易者同伴。因這些利害關系人對于資金的動向有明確知悉的權利，由利害關系人證明其流動合法性具有可采性。但當近親屬，企業(yè)其他主管人員和貿易同伴無法提交足夠證據(jù)證明其資金動向的合法性，則由其承擔相應責任，可對這部分資金進行沒收。

（三）擴大公安機關權力

針對恐怖活動犯罪案件根據(jù)《刑事訴訟法》第15條，在犯罪嫌疑人死亡時，公安機關應當作撤銷案件的處理，此時公安機關無權繼續(xù)進行偵查，因此必須通過額外賦予公安機關偵查權，使其能夠搜集證據(jù)，查清犯罪事實以及相關財物的情況。因此《公安機關規(guī)定》第328條第2款規(guī)定，公安機關進行調查，可以依法進行查封、扣押、查詢、凍結。但這些僅針對財產的措施遠遠無法滿足恐怖犯罪取證的需要。因此擴大公安機關偵查能力迫在眉睫。首先，《打擊跨國有組織犯罪公約》第二十條規(guī)定，各締約國均應在其本國法律基本原則許可的情況下，允許其主管當局在其境內適當使用控制下交付并在其認為適當?shù)那闆r下使用其他特殊偵查手段，如電子或其他形式的監(jiān)視和特工行動。為了履行締約國義務，與其他締約國更好對接合作，我國應當允許公安機關在一定情況下進行控制下交付，或采取電子或其他形式的監(jiān)視和特工行動。其次，參照我國一般的偵查程序，還應當賦予公安機關勘驗、檢查，偵查實驗，搜查，鑒定，辨認，技術偵察和秘密偵查。尤其是技術偵察手段和秘密偵查手段，因其嚴重侵害到其他公民合法權益，為了避免公安機關濫用偵查權，還應當加強檢察監(jiān)督。

（四）完善證據(jù)制度

違法所得沒收程序中的恐怖活動犯罪由于取證難度大，針對證據(jù)制度在以下兩方面進行分析：

1.針對恐怖活動犯罪的日新月異的現(xiàn)狀，證據(jù)類型也相應擴大?？植澜M織逐步發(fā)展使用生化武器、核武器及計算機網絡等高科技設備進行恐怖活動犯罪。對于這類高危險證據(jù)的收集和保存也成為難題。目前恐怖組織主要通過非正規(guī)的金融網絡哈瓦拉進行資金流轉，美國等國家已在摧毀該系統(tǒng)方面取得實質性進展。另外依據(jù)國際條約中的建立犯罪記錄的條款，締約國應采取一定立法措施，將另一個國家以前對被指控人作出的任何有罪判決，也列人證據(jù)范圍，以便在涉及本公約所涵蓋的犯罪的刑事訴訟中加以利用。因此一方面應當將上述新型證據(jù)列入法定證據(jù)范圍內，并針對性構建收集和保存措施，另一方面應當依據(jù)國際條約與已有經驗的締約國進行合作，以便暢通信息渠道，快速收集相關證據(jù)。

2.完善證人保護是大大提高違法所得沒收程序中證人作證積極性的有效措施。在恐怖活動犯罪分子逃匿和死亡的情況下，證人一方面擔憂其余利害關系人的打擊報復，一方面憂患犯罪分子有卷土重來的可能。因此在恐怖活動犯罪中證人作證的積極性和出庭率幾乎為零，而再加上犯罪分子缺席審判，審判環(huán)節(jié)基本缺失對抗性和言詞性，因此應加大特殊程序中證人保護的力度。刑訴法第六十二條規(guī)定了五種證人保護具體措施，而相較國際條約中的要求還有所不足。《打擊跨國有組織犯罪公約》提到一項“必要轉移”措施，即在必要和可行的情況下將證人及其親屬及其他與其關系密切者轉移。因恐怖活動犯罪者為了打擊報復而展開地毯式搜索的可能性較高，因此采取“必要轉移”對于保障證人人身安全十分有必要。筆者認為，應當將“必要轉移”措施加入特殊程序的證人保護中，而因其所耗司法資源高，且牽涉戶籍等重要信息更改，必須是在必要的情況下才可采取。這意味著還需要綜合考慮被保護者及其家屬的個人意愿和需要進行轉移的必要性和緊迫性，以確保該項措施能在實踐中實現(xiàn)對證人的充分保護，以推進刑事訴訟程序順利進行。

（責任編輯：桂杉杉）endprint