羅時貴， 孫冠華

(1. 江西科技師范大學(xué) 法學(xué)院， 江西 南昌 330058； 2. 北京市西城區(qū)人民法院 民一庭， 北京 100044)

探析預(yù)約合同的法律規(guī)制

羅時貴1， 孫冠華2

(1. 江西科技師范大學(xué) 法學(xué)院， 江西 南昌 330058； 2. 北京市西城區(qū)人民法院 民一庭， 北京 100044)

本文目的在于梳理我國預(yù)約合同中現(xiàn)存的理論爭議， 在此基礎(chǔ)上， 主要探討和分析預(yù)約合同的有效構(gòu)成要件， 從而厘清預(yù)約和本約、 預(yù)約和意向書之間的邊界， 同時為解決預(yù)約合同違約責(zé)任的救濟(jì)形態(tài)這一主要問題清除理論障礙。 本文通過文獻(xiàn)研究、 案例剖析和比較法分析， 針對違約責(zé)任是否采取強(qiáng)制締約進(jìn)行區(qū)分對待， 對機(jī)會利益是否列入賠償范圍亦進(jìn)行區(qū)分考慮， 并建設(shè)性地提出基于生產(chǎn)消費(fèi)內(nèi)容的預(yù)約合同可適用強(qiáng)制締約和可賠償機(jī)會利益， 對生活消費(fèi)內(nèi)容的預(yù)約合同則不宜適用強(qiáng)制締約和不予考慮賠償機(jī)會利益的獨到見解。

預(yù)約合同； 有效構(gòu)成要件； 違約責(zé)任

0 引 言

我國預(yù)約合同法律制度的確立源自于最高人民法院的兩項司法解釋， 一是2003年的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于商品房預(yù)約買賣合同問題的部分， 二是2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“2012司法解釋”)中的第2條關(guān)于預(yù)約合同的一些具體內(nèi)容和要求， 由最初規(guī)范特殊對象(即商品房買賣預(yù)約)擴(kuò)展到現(xiàn)今普適對象的商品買賣預(yù)約規(guī)范， 從而使預(yù)約合同在實踐中有章可循。 從比較法視角來看， 近代大陸法系國家民法典中僅對一些具體合同的預(yù)約問題作出規(guī)定， 很少對預(yù)約法律制度作出抽象性的規(guī)范。 如《法國民法典》規(guī)定的買賣預(yù)約、 《德國民法典》規(guī)定的消費(fèi)借貸預(yù)約、 《瑞士債務(wù)法》規(guī)定的預(yù)約等。 從“2012司法解釋”中的第2條關(guān)于預(yù)約合同的內(nèi)容來看， 主要宣示了違反預(yù)約責(zé)任的救濟(jì)制度， 但對預(yù)約法律制度的基本問題， 如預(yù)約合同的構(gòu)成要件、 法律效力未作明確規(guī)定， 對違約責(zé)任的救濟(jì)方式也是寬泛性的指引， 沒有深入地細(xì)化和規(guī)范， 難以滿足實踐中的各種需要。

關(guān)于預(yù)約合同的法律制度的研究成果， 近幾年主要集中在以下幾個領(lǐng)域：第一、 關(guān)于預(yù)約合同的法律效力問題。 學(xué)者韓強(qiáng)提出了必須磋商說與必須締約說， 主張根據(jù)預(yù)約的內(nèi)容來區(qū)分不同效力， 對不包含本約主要條款的預(yù)約， 采取必須磋商說； 對已包含本約主要條款的預(yù)約， 采取必須締約說。[1]學(xué)者李開國在此基礎(chǔ)上擴(kuò)展提出了必須磋商說、 必須締約說、 內(nèi)容決定說和視為本約說。*該文主要觀點主張， 結(jié)合主觀因素(當(dāng)事人意思自治)與客觀因素(主要內(nèi)容是否完備)進(jìn)行考察預(yù)約的效力。 根據(jù)這兩個因素， 具體可以劃分為： 效力已約定的預(yù)約：磋商效力預(yù)約(約定的是磋商效力)與締約效力預(yù)約(約定的是締結(jié)本約的效力)； 效力未約定的預(yù)約：可能磋商預(yù)約(必要條款不完備)與可能締約預(yù)約(必要條款已完備)。第二、 關(guān)于預(yù)約合同的違約責(zé)任， 主要焦點在是否適用強(qiáng)制履行締約問題。 學(xué)者劉俊臣主張不能適用強(qiáng)制履行締約。 學(xué)者李開國則提出了強(qiáng)制履行締約區(qū)分說。*強(qiáng)制履行締約區(qū)分說主要內(nèi)容為， 對于磋商效力預(yù)約與可能磋商預(yù)約， 不適用強(qiáng)制履行。 在“締約效力預(yù)約”中， 如果當(dāng)事人的預(yù)約沒有包括本約的必要條款， 盡管當(dāng)事人已對預(yù)約效力作出了締結(jié)本約的安排， 但此時仍不能適用強(qiáng)制履行。 如果當(dāng)事人的預(yù)約包括了本約的必要條款， 如果此時本約的履行能給雙方帶來一定的利益， 而又不至于對雙方造成損害， 就應(yīng)當(dāng)作出強(qiáng)制訂立本約的判決。 對于“可能締約預(yù)約”， 則只能在不訂立本約會對一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重不公， 并且本約的履行能給雙方帶來一定利益的情形下才允許適用強(qiáng)制履行。對于上述問題， “2012司法解釋”的態(tài)度是， 對預(yù)約合同的法律效力傾向于應(yīng)當(dāng)締約說。

此外， 對預(yù)約合同的成立要件、 性質(zhì)以及預(yù)約合同違約責(zé)任的救濟(jì)方式、 賠償范圍等主要問題， “2012司法解釋”并沒有規(guī)范和明確， 導(dǎo)致司法實踐中難以厘清預(yù)約與本約、 預(yù)約與意向書之間的邊界， 對成立生效的預(yù)約合同是否適用強(qiáng)制締約采取回避態(tài)度， 且對預(yù)約合同解除所導(dǎo)致的賠償范圍亦沒有合理標(biāo)準(zhǔn)的界定。 本文以上述問題為探討對象， 通過借鑒、 比較德國民法典、 臺灣地區(qū)民法典的規(guī)定， 立足于“2012年司法解釋”第2條的規(guī)定， 分析說明我國預(yù)約合同制度應(yīng)遵循的法律規(guī)制， 并提出違反預(yù)約合同責(zé)任可以采取強(qiáng)制締約適用區(qū)分說， 以及探究了機(jī)會利益能否納入賠償范圍等司法實踐中所要面對的疑難問題。

1 預(yù)約合同的成立要件

回溯歷史， “預(yù)約”這個術(shù)語始自Thol， 在19世紀(jì)文獻(xiàn)中， 人們通常使用“Pactum de contrahendo”*參見Werner Flume. Das Rechtsgesch?ft, 1979. S. 613.。 然而， 預(yù)約制度起源于羅馬法， 由合同的定金制度發(fā)展而來， 據(jù)學(xué)者考證， 羅馬法的定金制度具有防止毀約的功能， 因此， 附有防止毀約功能的合同可稱為預(yù)約合同。[2]40但現(xiàn)今對預(yù)約合同的涵義界定并非仍停留在羅馬法中以“功能”作注解。

1.1 預(yù)約合同的涵義

我國“2012司法解釋”對預(yù)約合同的涵義僅從目的性方面進(jìn)行說明。 何謂預(yù)約合同， 德國法中作了一個定義性的描述， 即指締約人據(jù)此合意， 將締結(jié)另一個債務(wù)合同的債務(wù)合同。[3]我國臺灣學(xué)者史尚寬先生將預(yù)約謂之為“約定將來訂立一定契約之契約”[4]12-13。 《布萊克法律詞典》將預(yù)約合同定義為：“預(yù)約， 是指由一個人作成的契約或約定， 它具有排除這個人合法地進(jìn)入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性?！?參見Black’s Law Dictionary, 5th edition, West Publishing Co., 1979, 1060.盡管表述不一， 但共同指向了預(yù)約合同作為一項獨立的契約而存在， 有獨立性特征。 作為一項獨立的合同， 應(yīng)當(dāng)遵循一般合同成立、 生效的構(gòu)成要件及合同履行效力問題。 但預(yù)約合同非本約， 故有其自身的特殊性， 這些特殊性的體現(xiàn)主要存在于預(yù)約的設(shè)立要件及法律效力等方面， 并有別于本約、 意向書等“家族”的相似性特點。

1.2 預(yù)約合同的成立要件

德國法是通過學(xué)說、 判例的形式而廣泛承認(rèn)預(yù)約的法律制度。 堅持預(yù)約和本約的區(qū)分， 強(qiáng)調(diào)在預(yù)約和本約定性有疑問時， 應(yīng)以本約為原則， 預(yù)約為例外。 在成立方面， 要求預(yù)約具有約束力， 內(nèi)容同本約一樣具有足夠的確定性。 在效力方面， 支持實際締約請求， 且為節(jié)約訴訟成本允許訴訟合并， 即強(qiáng)制履行締約與賠償損失的合并訴訟。[3]王利明教授認(rèn)為， 預(yù)約合同的成立需要具備當(dāng)事人、 標(biāo)的以及未來訂立本約合同的意思表示這三個必備要素。[5]

筆者認(rèn)為， 預(yù)約合同的目的和功能主要是約束合同雙方將來簽訂本約， 且作為一項獨立的合同， 預(yù)約合同的成立除需遵循一般合同的成立要件外， 考慮其自身的特殊性， 還應(yīng)具有一些必備要件， 結(jié)合德國法及我國臺灣地區(qū)的民法典關(guān)于預(yù)約合同的規(guī)定， 概括分析預(yù)約合同的成立要件， 具體包含以下幾個方面：

1.2.1 具有拘束力的意思表示

拘束力的要求是大陸法系國家首要考慮的要素之一， 也為通行做法。 預(yù)約的拘束力旨在表明雙方將來有簽訂本約的義務(wù)， 受此預(yù)約約束。 目的在于固定將來的交易機(jī)會， 即簽訂本約和履行合同。 缺乏拘束力的預(yù)約可能流于一項要約邀請， 而僅停留在合同的締約階段。 拘束力的效力結(jié)果還在于預(yù)約終結(jié)了締約階段， 進(jìn)入合同的成立階段， 在時空維度點上可以與締約過失責(zé)任區(qū)分出來。 在實務(wù)判斷中諸如意向書、 允諾書、 認(rèn)購書、 備忘錄、 談判紀(jì)要等形成的協(xié)議， 缺乏拘束力便不能形成和固定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 當(dāng)然也不構(gòu)成一項有效的預(yù)約或本約。 以下例分析說明：

1) 雙方以談判備忘錄為基礎(chǔ)， 繼續(xù)完善其它方面的信息， 盡快簽訂書面合同——這一表述因缺乏“雙方將履行簽訂合同義務(wù)的拘束力”內(nèi)容， 故沒有形成預(yù)約合同。

2) 雙方以談判備忘錄為基礎(chǔ)， 隨后按照備忘錄簽訂正式書面合同——這一表述明確了“雙方將履行簽訂合同義務(wù)的約束力”， 形成了預(yù)約合同。

3) 雙方談判的備忘錄具有約束力， 為防止一方毀約， 隨后簽訂書面合同為證——這一表述已明確了備忘錄具有拘束力， 將來簽訂書面合同僅為證據(jù)功用， 因此構(gòu)成一項本約。

1.2.2 內(nèi)容具有足夠的確定性

對于預(yù)約內(nèi)容確定性的要求程度， 德國法上是以本約內(nèi)容是否能夠確定為考量， 如果一個本約的內(nèi)容可由法官依預(yù)約之?dāng)U張解釋及適用任意法而得以確定， 那么預(yù)約有效； 反之， 如果本約內(nèi)容不可獲取足夠確定性， 則預(yù)約無效。[3]預(yù)約合同的內(nèi)容確定性可從兩項要素進(jìn)行考察：一是內(nèi)容必須明確， 而非含混不清； 二是以一項有效要約為準(zhǔn)， 合同的內(nèi)容必須具體， 即具備足以使合同成立的主要條款， 而合同的主要條款應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)和內(nèi)容來加以判斷。 如果內(nèi)容缺乏確定性要素， 便流于要約邀請， 或承諾無實際效果。 我國《中華人民共和國合同法》第14條第1項規(guī)定了一項有效要約的確定性要求。 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第14條亦明確了買賣合同需具備的三項主要條款， 即應(yīng)載明貨物的名稱， 應(yīng)明示或默示規(guī)定貨物的數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量的方法， 應(yīng)明示或默示規(guī)定貨物的價格或規(guī)定如何確定價格的方法。 舉例說明如下：

甲、 乙雙方約定：“如果甲方的技術(shù)設(shè)備先進(jìn)、 價格合理、 能及時送貨， 可考慮購買甲方設(shè)備。” 這一約定因不符合內(nèi)容確定性要求而不構(gòu)成一項預(yù)約。 一是關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量沒有量化標(biāo)準(zhǔn)， 缺乏具體要求； 二是“考慮購買”為模棱兩可， 缺乏明確要求。

1.2.3 符合書面形式要求

關(guān)于預(yù)約是否必須符合書面形式要求， 我國臺灣地區(qū)學(xué)者中有著不同的看法， 并形成了幾種主張。*臺灣學(xué)者形成了原則上不要式說、 原則上要式說與折衷說三種見解。 原則上不要式說代表人物林誠二先生認(rèn)為， 依照臺灣民法第166條之規(guī)定， 如無特別約定， 原則上應(yīng)為不要式預(yù)約。 原則上要式說代表人物黃茂榮先生認(rèn)為， 在法律有要式之規(guī)定的情形下， 其預(yù)約亦應(yīng)具備要式， 預(yù)約方始成立。 折中說代表人物鄭玉波先生認(rèn)為， 須視該本契約所以規(guī)定為要式之理由定之， 若以促使當(dāng)事人慎重考慮為理由之要式契約， 則其預(yù)約亦應(yīng)理解為須與本契約采取同樣之方式， 否則本契約雖為要式契約， 但預(yù)約卻不以要式為限。德國法原則上對合同無特別形式要求， 僅對一些特殊的合同(如土地、 房屋買賣等)規(guī)定了書面形式要求， 目的在于承擔(dān)保護(hù)當(dāng)事人以防倉促行事的規(guī)范任務(wù)。[3]我國臺灣地區(qū)學(xué)者史尚寬吸收此經(jīng)驗并進(jìn)行區(qū)別觀察， 如要式(書面形式)系出于慎重訂約之目的， 則預(yù)約為要式； 如為其他理由(例如為意思表示之明確或采為證據(jù)之方法)， 則為不要式。[4]筆者傾于預(yù)約要式要求， 主要基于幾個方面的考慮， 一是預(yù)約合同關(guān)涉到一些重要財產(chǎn)的處分問題， 需要當(dāng)事人慎重考慮， 以防倉促行事； 二是預(yù)約合同畢竟是本約合同簽訂的前提和基礎(chǔ)， 促成本約合同訂立的意定理由， 一旦出現(xiàn)違約情形， 便難以查清事實， 也不利于對守約方的保護(hù)。 所以， 考慮到預(yù)約合同作為一種特殊的合同情形， 需采取書面形式為宜。 如意大利民法典第 1 351條、 第1 352條規(guī)定“未以法律規(guī)定的契約最終形式締結(jié)的預(yù)約性契約無效”和“各方當(dāng)事人對未來締結(jié)的契約所采取的方式達(dá)成書面合意的， 即推定該方式是使契約有效的方式”[6]328。

此外， 除具備上述一些必備要件外， 還需具備一般合同的基本要件， 如雙方當(dāng)事人需有合意， 具有締約行為能力等。

1.3 必要的闡釋

我國“2012司法解釋”沒有闡明預(yù)約合同的成立要件， 是為了應(yīng)急實踐的需求而倉促行事， 未能對預(yù)約合同的成立必備要件形成理論上的共識。 王利明教授的“三要件成立說”(即當(dāng)事人、 標(biāo)的、 意思表示)亦未形成主流見解， 原因如下：

1.3.1 “當(dāng)事人”是否為預(yù)約合同的成立要件

誠然， 合同行為的參與必須要有作為主體的人為之， 是為所有合同行為的前提條件， 并非為預(yù)約合同的特定條件， 此外， 一項合同行為得以進(jìn)行的前提條件并非是構(gòu)成合同的成立要件， 前提條件遵循的是必要條件的邏輯規(guī)則， 而成立要件遵循的是充分條件的邏輯規(guī)則。 把當(dāng)事人作為預(yù)約合同的成立要件顯然具有冗余性。 比如， 在判斷合同的生效要件中， 當(dāng)事人就必須作為構(gòu)成要件納入審查的范圍， 但并不是審查有無當(dāng)事人參與合同的行為這一前提條件， 而是審查參與合同行為的當(dāng)事人是否具有締約行為能力。 因此， 當(dāng)事人的締約行為能力就構(gòu)成合同生效要件之一， 而非指當(dāng)事人本身構(gòu)成合同生效的要件之一。

1.3.2 “標(biāo)的”是否為預(yù)約合同的成立要件

上文所述， 預(yù)約合同的目的和功能主要是約束合同雙方將來簽訂本約而達(dá)成一種合意， 在實務(wù)中， 探究一個合同為本約或是預(yù)約， 應(yīng)探求當(dāng)事人的真意予以認(rèn)定。[7]39這意味著標(biāo)的在此僅作為預(yù)約合同主要條款的判定因素之一。 筆者將預(yù)約合同主要條款作為預(yù)約合同成立的要件之一， 標(biāo)的僅是合同主要條款的要素之一， 合同的主要條款還包括其它諸如合同要求的貨物數(shù)量、 計量方法等， 如果將標(biāo)的作為唯一的主要條款升格為預(yù)約合同的成立要件而舍棄其它的主要條款要素， 就是典型的以偏概全一種錯誤做法。 況且， 合同標(biāo)的是否為合同成立的要件之一， 學(xué)者之間在理論上并沒有達(dá)成共識。[7]42

2 預(yù)約合同的違約責(zé)任分析與建議

違反預(yù)約的責(zé)任問題主要集中在是否適用強(qiáng)制締約、 定金罰則和賠償損失的范圍， 已有的研究結(jié)論分歧較大。 故此， 筆者就此三個問題作一分析， 提出自己的看法和建議。

2.1 一方違約， 非違約方是否可適用強(qiáng)制締約

以往的研究結(jié)論對這一問題的見解主要歸結(jié)為肯定說、 否定說以及區(qū)分說， 學(xué)者之間大多數(shù)持肯定說。 考慮到當(dāng)前我國大陸地區(qū)民法學(xué)界對該問題的學(xué)術(shù)研究尚有待深入， 故“2012司法解釋”回避了這一問題。[8]筆者認(rèn)為， 以區(qū)分說較為妥當(dāng)， 但不同于李開國教授關(guān)于強(qiáng)制締約以效力形態(tài)進(jìn)行劃分， 代之以預(yù)約內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分。 即， 如果預(yù)約合同的內(nèi)容是關(guān)于生產(chǎn)消費(fèi)的， 則應(yīng)適用強(qiáng)制締約； 如果預(yù)約合同的內(nèi)容是關(guān)于生活消費(fèi)的， 則不應(yīng)適用強(qiáng)制締約。 比如， 每年冬季期間， 農(nóng)民就會向化肥生產(chǎn)商或銷售代理商預(yù)訂化肥， 以次年開春播種水稻使用。 按照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定， 農(nóng)民的這種生產(chǎn)消費(fèi)行為， 可以參照適用。 即農(nóng)民就可以要求對方履行簽訂的預(yù)約合同義務(wù)， 如果不強(qiáng)制簽訂本約且履行本約， 農(nóng)民的水稻產(chǎn)量就可能面臨嚴(yán)重減損， 從而引發(fā)農(nóng)民的溫飽危機(jī)后果。 近代大陸法國家關(guān)于預(yù)約合同大多指向特定的生產(chǎn)消費(fèi)， 為預(yù)約合同的來源和基礎(chǔ)， 且生產(chǎn)消費(fèi)關(guān)系到民生基本要求， 對民生的保障應(yīng)該高于和優(yōu)先于其他一切生活利益。 但如何在理論上界定生產(chǎn)消費(fèi)和生活消費(fèi)， 既是一項難題， 也是一項需要繼續(xù)推進(jìn)研究的核心問題。

2.2 一方違約， 是否可以適用定金罰則

通過定金的形式訂立預(yù)約合同則為一種常態(tài)， 定金存在著立約定金、 證約定金、 成約定金、 解約定金和違約定金不同類型。 在多種定金類型并存的情形下， 定金罰則的適用應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待， 可根據(jù)所設(shè)定金的種類進(jìn)行區(qū)分， 如果是違約定金或解約定金， 則適用定金罰則。 這一做法是大陸法國家的通例， 如法國民法典第1 590條規(guī)定： 買賣預(yù)約以定金為之者， 當(dāng)事人任何一方均得以下列方式解除之：交付定金者， 拋棄其定金； 收受定金者， 加倍返還其所受的定金。[9]224我國最高人民法院于2003年《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條亦明確了商品房買賣預(yù)約合同違約時適用定金罰則。 為此， 在一般的預(yù)約合同制度中， 對定金罰則的適用可以參照2003年司法解釋的規(guī)定進(jìn)行處理。

對于其它種類的定金， 則不宜適用定金罰則。 主要是考慮我國違約賠償制度奉行的是“補(bǔ)償為主、 懲罰為輔”的原則， 我國現(xiàn)行法律規(guī)范僅確定了違約定金和合同遲延履行為懲罰性的違約救濟(jì)情形， 因此， 對定金罰則的適用范圍不應(yīng)做擴(kuò)大解釋。

在司法實踐中， 對定金種類的識別有約定的從其約定， 約定不明的可推定為違約定金。 因為， 當(dāng)事人通過定金形式訂約， 一是基于重要財產(chǎn)的處分， 期望將來能夠按照預(yù)期的約定順利履行； 二是通過定金罰則制度， 懲罰缺乏基礎(chǔ)誠信的行為。

2.3 關(guān)于損失賠償范圍

我國“2012司法解釋”明確了對違約一方可以解除預(yù)約合同， 并同時可以要求賠償不能履行預(yù)約合同義務(wù)的損失。 從預(yù)約合同的目的和功能來看， 主要是約束雙方將來簽訂本約， 但不能簽訂本約的情形下， 如何確定違反預(yù)約合同所生的損失范圍便成為理論和實踐的雙重難題。

違反預(yù)約合同損失賠償范圍涉及到一個前提爭議， 即違反預(yù)約是締約過失責(zé)任還是合同違約責(zé)任說， 對此形成兩種主張， 即締約過失責(zé)任說和違約責(zé)任說。*違約責(zé)任說， 認(rèn)為預(yù)約是一種獨立的合同， 如果一方當(dāng)事人違反預(yù)約， 屬于不履行合同的行為， 應(yīng)按違約責(zé)任處理， 所以預(yù)約不產(chǎn)生締約過失責(zé)任。 締約過失責(zé)任說， 認(rèn)為預(yù)約是在本約的磋商過程中訂立的， 屬于前契約階段合同， 違反預(yù)約而導(dǎo)致本約不成立， 責(zé)任當(dāng)屬締約過失責(zé)任。筆者贊同合同違約責(zé)任說， 因為預(yù)約合同從屬性上， 是一項獨立的契約， 是與本約有牽連關(guān)系的特殊契約。 定位為一種獨立的契約， 對保護(hù)守約方具有重要意義， 這關(guān)涉到違約賠償范圍的算計問題。

目前， 學(xué)界比較共識地認(rèn)為， 賠償范圍主要考慮信賴?yán)妗?機(jī)會利益、 可得利益可否列入其中。 可得利益賠償?shù)哪康氖亲屖芎θ嘶谄跫s應(yīng)當(dāng)履行后所處的狀態(tài)。 可得利益的實現(xiàn)要通過合同的履行程序才能完成， 因此， 預(yù)約合同的賠償范圍應(yīng)當(dāng)排除可得利益。 因為預(yù)約合同畢竟與本約合同屬于不同的功能和作用， 預(yù)約合同目的在于促使本合同的簽訂， 而本約合同在于實現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利與利益。

信賴?yán)娴馁r償目的是使受害人恢復(fù)到契約訂立前的狀態(tài)。 因此， 信賴?yán)娈?dāng)然成為預(yù)約合同損失賠償范圍之列。 實踐觀察認(rèn)為， 信賴?yán)嫱ǔ０ê灱s所支出的合理費(fèi)用， 為將來履行本約合同所產(chǎn)生的必備費(fèi)用。 至于信賴?yán)娣秶绾谓缍ǎ?理論上仍處于研究之中， 未形成共論。

機(jī)會利益是否列入賠償范圍， 爭議較大， 主要存在肯定與否定兩種對立主張。 筆者認(rèn)為， 應(yīng)根據(jù)不同情形， 進(jìn)行區(qū)別對待。 對于預(yù)約內(nèi)容指向生活消費(fèi)的， 則不考慮賠償機(jī)會利益； 對于預(yù)約內(nèi)容指向生產(chǎn)消費(fèi)的， 則可考慮賠償機(jī)會利益， 但應(yīng)堅持賠償總額不能高于合同履行利益。 比如， 甲某與商品房開發(fā)公司簽訂了兩套房屋買賣的預(yù)約合同， 一套房屋用來自居， 一套房屋用來將來注冊公司而使用。 如商品房開發(fā)公司違約， 甲某就可以對將來注冊公司的那套生產(chǎn)消費(fèi)的商品房提出機(jī)會利益的賠償要求， 但對自居的那套“生活消費(fèi)”的商品房則不能提出機(jī)會利益的賠償要求。 這種區(qū)別對待的理由在于“生活消費(fèi)”關(guān)注現(xiàn)有利益的實現(xiàn)可行， 而生產(chǎn)消費(fèi)則更多關(guān)注將來利益的價值提升。 而且， 對于機(jī)會利益損失額度的考慮， 由法院依據(jù)誠實信用和公平原則， 結(jié)合案件的實際情況， 綜合考慮守約方的履約情況、 違約方的過錯程度、 合理的成本支出等因素， 酌情自由裁量。

3 結(jié) 語

我國預(yù)約合同制度盡管以司法解釋的形式正式確定下來， 但關(guān)于預(yù)約合同法律問題的理論探討還留存較大的空間， 分歧較大， 致使法院在審理預(yù)約合同時裹足不前， 捉襟見肘。 筆者在既有討論的基礎(chǔ)上， 發(fā)展了對核心問題的看法， 借用區(qū)分說的基礎(chǔ)， 建設(shè)性地提出對“生產(chǎn)消費(fèi)”可適用強(qiáng)制締約和考慮機(jī)會利益的賠償范圍， 對生活消費(fèi)則不宜適用強(qiáng)制締約和不予考慮機(jī)會利益的賠償范圍。

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A Research on the Legal Regulation of Pre-Contract

LUO Shigui1, SUN Guanhua2

(1. School of Law, Jiangxi Science & Technology Normal University, Nanchang 330058, China;2. The People’s Court in Xicheng District Beijing, Civil Division, Beijing 100044, China)

Based on clarifying the existing theoretical controversy of pre-contract in China, this paper mainly discussed and analyzed valid constitutive elements of pre-contract to define the boundaries of the reservation with appointments and letters of intent, and eliminated theoretical barriers regarding with relief form of liability for breach on pre-contract. Through document research, case study, and comparative analysis, this paper put forward innovatively that the pre-contract of living consumption should apply to compulsory restrict and get compensation of opportunities benefits, while pre-contract of productive consumption should not apply to compulsory restrict and get compensation of opportunities benefits.

pre-contract; valid constitutive elements; liability for breach

2015-10-18

江西省社會科學(xué)研究“十二五”規(guī)劃項目(15FX08)

羅時貴(1978-)， 男， 副教授， 博士生， 從事專業(yè)： 民商法 、 法理學(xué)。

1673-1646(2016)02-0030-05

D923.6

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2016.02.007