賈西津

(清華大學(xué) 公共管理學(xué)院，北京 100081)

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《慈善法》是有待支點(diǎn)的杠桿

賈西津

(清華大學(xué) 公共管理學(xué)院，北京 100081)

摘要：《慈善法》是一部以“發(fā)展慈善事業(yè)”為立法目的的促進(jìn)性法律。它采用了“大慈善”概念，涵蓋較廣義的慈善事業(yè)領(lǐng)域，涉及公募資格、多元捐贈、慈善信托、公開透明、政府促進(jìn)等方面內(nèi)容，并表現(xiàn)出較高的立法規(guī)格和參與力度。但是由于稅法和慈善立法之間的不對接，《慈善法》中的核心概念“慈善組織”缺乏實(shí)質(zhì)性法律內(nèi)涵，其促進(jìn)性意圖可能面臨空置或“雞肋”選擇的尷尬境地。使《慈善法》成為撬動慈善事業(yè)的杠桿，有待稅法對慈善組織“免稅”內(nèi)涵的有效跟進(jìn)，后者又有賴對公益慈善認(rèn)知的深化及立法體系自身的制度協(xié)調(diào)。

關(guān)鍵詞:慈善法；效果預(yù)估；慈善組織；免稅組織；慈善事業(yè)

2015年11月、2016年1月，《慈善法》草案及其二審稿先后向社會公開征求意見，并于3月“兩會”期間提交全國人大審議通過。如此廣泛、密集的社會參與，以最高規(guī)格發(fā)布，《慈善法》看起來更像是一部大法，而不是如它的名稱給人們的理解，是一個小領(lǐng)域的具體法。那么，《慈善法》到底對我們的社會生活意味什么？

一、 《慈善法》是“大”還是“小”？

《慈善法》的總則中指明“自然人、法人和其他組織開展慈善活動以及與慈善有關(guān)的活動，適用本法?！薄按壬啤边@一概念在中文語境中往往指施舍救助的行為，《中國大百科全書》將“慈善事業(yè)”解釋為“從同情、憐憫或宗教信仰出發(fā)對貧弱者以金錢或物品相助……”,可見它的本意是比較狹義的。不過在《慈善法》中，慈善活動除了扶貧濟(jì)困、救助老弱病殘外，也覆蓋了科、教、文、衛(wèi)、體、環(huán)境等公益領(lǐng)域；另一方面，《慈善法》不僅是針對慈善活動的行為法，也是針對慈善組織的組織法，這使得《慈善法》更像一部公益領(lǐng)域的基本法，也就是各方面人們力圖推動的“大慈善”。

為什么《慈善法》是小名稱下立大法？首先要看到它的立法背景。十八大報(bào)告從以前的經(jīng)濟(jì)改革為中心，提出經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會、生態(tài)“五位一體”的建設(shè)目標(biāo)，社會領(lǐng)域成為重要的發(fā)展目標(biāo)之一。十八屆三中全會提出支持慈善事業(yè)發(fā)展扶貧濟(jì)困的積極作用，推進(jìn)社會事業(yè)改革創(chuàng)新，創(chuàng)新社會治理。十八屆四中全會將法治作為主題，包括推進(jìn)社會治理體制創(chuàng)新法律制度建設(shè)，完善慈善等方面法律法規(guī)?？梢钥闯?，社會治理領(lǐng)域立法必然要提上議程。而從立法準(zhǔn)備和共識基礎(chǔ)方面講，類似《社會組織法》《非營利組織法》的針對社會組織的一般性法律，雖有學(xué)者和民政部門在力圖推動，但從未進(jìn)入過人大的立法計(jì)劃，在基本立法目標(biāo)上尚無共識，上世紀(jì)80年代曾一度起草的《結(jié)社法》更早已擱置，相比而言，“慈善”是概念上最狹義的，也是近十年來在不斷討論，并兩次進(jìn)入全國人大立法計(jì)劃的法案。在上述背景下，《慈善法》便肩負(fù)起社會治理領(lǐng)域立法的重任；人們將對相關(guān)領(lǐng)域的各種不同立法目的均試圖加載到該部法上，最大化利用可能的立法空間。從而，在更具一般性的社會組織法或結(jié)社法難以立題的情況下，《慈善法》承載了遠(yuǎn)超于“慈善”內(nèi)涵的社會期許，這也使所謂“小慈善”最終成為了“大慈善”。

二、 法案如何“發(fā)展慈善事業(yè)”？

《慈善法》草案立法說明開宗明義地說，法案第一條將“發(fā)展慈善事業(yè)”作為本法的立法目的?？梢姟洞壬品ā返牧⒁馐且徊看龠M(jìn)性的法律，那么法條是在哪些方面來體現(xiàn)促進(jìn)性呢？

第一，慈善組織可以具有公開募款資格。不過公募資質(zhì)不是慈善組織固有的，而是需要在符合一定的條件后經(jīng)申請獲得，這些條件包括依法登記滿兩年、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)作規(guī)范等。有資質(zhì)組織的公募途徑可以包括：公開設(shè)立募捐箱，舉辦義演、義賽、義賣、義展、義拍、慈善晚會，通過媒體——包括互聯(lián)網(wǎng)募捐等。公募活動的另一個限制條件是慈善組織的登記行政區(qū)域，前兩類活動只能在登記區(qū)域內(nèi)進(jìn)行，互聯(lián)網(wǎng)募捐則在相應(yīng)的行政指定平臺。

第二，慈善組織應(yīng)向捐贈人提供財(cái)政部門統(tǒng)一監(jiān)(印)制的公益事業(yè)捐贈票據(jù)，這意味財(cái)政部門將為慈善組織提供公益事業(yè)捐贈票據(jù)，從而為慈善捐贈的免稅提供了依據(jù)。另一方面，包括貨幣、實(shí)物、有價證券、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等有形或者無形財(cái)產(chǎn)，均被明確為可行的捐贈資產(chǎn)形式，從而在理論上解決了目前非現(xiàn)金捐贈合法性的爭論，并為進(jìn)一步細(xì)化多元捐贈形式的規(guī)則奠定基礎(chǔ)。

第三，慈善信托明確了備案受理部門即民政部門，并打通了慈善信托與現(xiàn)有《信托法》中久存而不能落地的公益信托的關(guān)系，為公益屬性信托的實(shí)現(xiàn)提供了路徑。不過，法案最終將受托人限定在了慈善組織，排除了慈善信托即公益信托作為獨(dú)立于慈善組織存在的公益法律形式的意義。

第四，從多方面規(guī)范慈善組織的運(yùn)作，保障其社會公信力。最重要的方面是慈善組織的信息公開義務(wù)及相應(yīng)細(xì)則，再有是對慈善組織資產(chǎn)的來源、使用、保值增值、終止處置，以及慈善服務(wù)等方面，做了詳細(xì)規(guī)定。

第五，在慈善促進(jìn)措施上，法案指出慈善組織、捐贈人、受益人依法享有稅收優(yōu)惠；在特定領(lǐng)域的慈善用地，金融支持，購買服務(wù)，教育宣傳，冠名權(quán)等方面，政府對慈善組織予以優(yōu)惠措施。

公募資格、多元捐贈、慈善信托、公開透明、政府促進(jìn)等上述一系列條款，是《慈善法》“發(fā)展慈善事業(yè)”目的的主要落腳點(diǎn)。那么它能不能有效激發(fā)慈善資源，將為慈善事業(yè)提供多大空間呢？在法案即將頒布之際，對《慈善法》的影響做一個展望，比較肯定的因素是它為“慈善”的價值提供的合法性。對于中國社會組織的發(fā)展，合法性、尤其價值觀念上的合法性，是一個不可忽視的因素?！鞍l(fā)展慈善事業(yè)”能夠以全國人大立法的形式顯現(xiàn)為一個社會共識，加之《慈善法》開門立法過程帶來的社會參與，這本身是一種意義所在。

不確定性的因素，首先來自于條款內(nèi)容本身的一些局限性，主要方面是：其一，慈善活動的覆蓋范圍，雖然已從傳統(tǒng)“扶貧濟(jì)困”的小慈善擴(kuò)展到了覆蓋科、教、文、衛(wèi)、體、生態(tài)等的“大慈善”，但很多重要的公益領(lǐng)域會否被排斥在外是不確定的，如藝術(shù)、社區(qū)發(fā)展、權(quán)益保護(hù)、法律援助等，它決定慈善觀能否適應(yīng)不斷發(fā)展的社會需求。其二，慈善組織排他性的公募資質(zhì)許可，以及對公募活動包括互聯(lián)網(wǎng)募款的行政管理，一方面使慈善組織活動置于行政區(qū)劃的分割之下，另一方面對不具公募資格的組織或者個人的法律責(zé)任，會否影響正常的公民自發(fā)互助及越來越多樣的眾籌創(chuàng)意，將是《慈善法》釋法和執(zhí)法中的一個關(guān)鍵挑戰(zhàn)。其三，慈善信托的受托人限定在慈善組織，削減了慈善信托作為獨(dú)立于慈善組織創(chuàng)立慈善法律形式的意義。其四，慈善組織信息公開責(zé)任的統(tǒng)一性和強(qiáng)制性，可能對小型慈善組織帶來的過度負(fù)擔(dān)。

上述條款的局限性和不確定性，在司法解釋中是有一定空間的。如果在慈善界定中，預(yù)留下的“其他公益活動”向更多元的公益行為開放；在公募資質(zhì)監(jiān)管中，嚴(yán)格限定在慈善目標(biāo)的、非特定收益對象的、以籌資為目的并自己直接接受資產(chǎn)的慈善公募活動；在信息公開責(zé)任中，根據(jù)組織不同規(guī)模制定不同細(xì)則；以及在慈善組織的入口階段，使符合要件的組織能夠按照法律順利認(rèn)定為慈善組織，都可能增強(qiáng)《慈善法》的包容性，反之亦然。

除了《慈善法》條款中有待觀察的部分原則，它歷經(jīng)十年、廣泛參與、高規(guī)則通過，會否有效激發(fā)慈善資源，撬動慈善事業(yè)？還有一個關(guān)鍵問題需要明晰，就是《慈善法》的調(diào)節(jié)對象到底是誰，其法律內(nèi)涵是什么？

三、 高調(diào)立法能否撬動慈善？

《慈善法》中的絕大部分條款，是圍繞慈善組織展開的，如慈善募捐是慈善組織的資格，慈善財(cái)產(chǎn)指慈善組織的財(cái)產(chǎn)，慈善信托的受托人是慈善組織，慈善捐贈、慈善服務(wù)、信息公開、促進(jìn)、監(jiān)管、法律責(zé)任等方面主要涉及的也是慈善組織的行為。那么慈善組織表現(xiàn)為什么法律內(nèi)涵？

在很多國家的法律體系中可以識別出一類組織，如英國的“慈善組織”，美國的“免稅組織”，日本、捷克的“公益法人”等，它們的設(shè)立都經(jīng)過行政許可認(rèn)證，從而獲得公共稅收減免，同時接受取向公共利益的特定監(jiān)管。有些國家對之有專門立法，如英國《慈善法》、捷克《公益法人法》，有些國家沒有專門立法，如美國統(tǒng)一在稅法體系內(nèi)，但它們在法律內(nèi)涵上是共通的，即免稅組織；其特殊法律責(zé)任來源于公共資源使用權(quán)，核心是稅收減免的特殊權(quán)利，因而這類組織可以通稱為“免稅組織”。

中國《慈善法》在促進(jìn)政策部分，有四款涉及到稅收優(yōu)惠，另一款涉及免征公共事業(yè)性費(fèi)用。不過《慈善法》只作出依法享受稅收優(yōu)惠的原則規(guī)定，其立法說明指出，根據(jù)黨的十八屆三中全會精神和立法法的規(guī)定，稅收優(yōu)惠的條件、稅種、稅率等具體規(guī)定宜由專門稅收法律作出。

如此留下了一個問題，即如果稅法修改不能很快跟進(jìn)，在較長時間內(nèi)，慈善組織不能對接上“免稅組織”的法律內(nèi)涵，那么，《慈善法》設(shè)立的“慈善組織”，其法律內(nèi)涵如何界定？對其的行政許可、法律責(zé)任，依據(jù)是什么？如果說，不經(jīng)行政許可不能從事慈善或公益領(lǐng)域的活動，理由顯然是不能成立的。從目前《慈善法》已經(jīng)規(guī)定的內(nèi)容而言，公募資格可能構(gòu)成一個許可及監(jiān)管的理由，但仔細(xì)看會發(fā)現(xiàn)，公募資格是以慈善組織為前提的另一重行為許可，并不是慈善組織本身的法律內(nèi)涵。舉例說，登記注冊不滿兩年從而無公募申請資格的慈善組織，或雖滿兩年但沒有獲得公募許可的慈善組織，或者雖有公募資質(zhì)但沒有發(fā)生公募行為的慈善組織，它們需要履行信息公開等法律責(zé)任嗎？如果需要，加予其法律責(zé)任的依據(jù)是什么？做慈善本身不能成為特定法律責(zé)任的理由，只有使用公共資源才可以。換言之，各國法律意義上的慈善公益類組織之所以同義于“免稅組織”，承擔(dān)特定法律責(zé)任，就是因?yàn)樗鼈兿碛邢嚓P(guān)公共資源的特定權(quán)利；如果在法律上出現(xiàn)不免稅甚至沒有公募行為的“慈善組織”，卻要承擔(dān)不能分配利潤、社會交待、公開透明、財(cái)產(chǎn)監(jiān)管等法律責(zé)任，那么就不是激勵慈善行為，而是在限制慈善行為了。

法律內(nèi)涵空心化給包含各種促進(jìn)意圖的《慈善法》帶來兩種可能的后果：第一，法立而空置。表現(xiàn)為法律頒布后，“慈善組織”增長速度緩慢，只有很少量的組織被認(rèn)定為“慈善組織”，社會組織的基本法律規(guī)則和發(fā)展情況依然主要按照既有的《社會團(tuán)體管理?xiàng)l例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》《基金會管理?xiàng)l例》三個法規(guī)運(yùn)行，《慈善法》的促進(jìn)意圖被置空。典型的前車之鑒是1999年頒布的《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》，它也是一部人大立法，其中對公益事業(yè)的捐贈、受贈、財(cái)產(chǎn)使用、優(yōu)惠措施等做了規(guī)定，并明確各類主體向公益事業(yè)的捐贈在企業(yè)所得稅和個人所得稅方面享有稅收優(yōu)惠。該立法不能否認(rèn)具有促進(jìn)公益捐贈的意圖，其涵蓋的公益事業(yè)領(lǐng)域亦不可謂不廣泛，但就是因?yàn)榉ò冈O(shè)定的稅收優(yōu)惠原則與稅法沒有形成有效對接，法律頒布至今17年，獲得稅前抵扣資質(zhì)的社會組織不到1%，全部是個案審定，以財(cái)政、稅務(wù)、民政三家認(rèn)定的名單為準(zhǔn)，《公益事業(yè)捐贈法》相當(dāng)于一紙空文。《慈善法》目前面臨的尷尬幾乎是一摸一樣的，如果其核心圍繞的“慈善組織”不能被跟進(jìn)賦予明確切實(shí)的法律內(nèi)涵，不排除《慈善法》高拿輕放，流落與《公益事業(yè)捐贈法》同樣的命運(yùn)。

第二種可能性，《慈善法》成為“雞肋”。表現(xiàn)為慈善組織數(shù)量增長，但獲得認(rèn)定的慈善組織權(quán)利非常有限，法律責(zé)任和行政監(jiān)管卻明顯增加，使得公益性的社會組織處于不認(rèn)定被邊緣化，認(rèn)定后又負(fù)擔(dān)多于增益的兩難選擇。《慈善法》可能成為“雞肋”的主要原因是，雖然稅法不跟進(jìn)，慈善組織沒有實(shí)質(zhì)性法律內(nèi)涵，但由于《慈善法》將公開募款資格排他性地置于慈善組織之內(nèi)，加之如果今后政府在公共服務(wù)購買、金融服務(wù)、慈善用地等方面政策優(yōu)惠向慈善組織傾斜，不接受“慈善組織”認(rèn)定可能在很多政策方面處于不利地位，以及不能公開籌款。從法理上講，基于慈善目的的籌款不應(yīng)該是慈善組織的專利，雖然二者的交疊程度非常高，但法律仍然必須清楚，前者是普遍的行為規(guī)制，后者是特定的組織規(guī)制；后者可以提供稅前抵扣的慈善捐贈優(yōu)惠，除此之外，它不能剝奪人們其他形式的為慈善目的的籌款。英國對公開慈善籌款有幾十部相關(guān)法律詳盡規(guī)制，它們“不僅僅適用于慈善組織，而適用于所有慈善公益目的的籌款行為?！睂Υ壬苹I款行為的規(guī)制，目的是保障契約的真實(shí)性；對慈善組織的額外規(guī)制，目的是保障免稅形式的公共資源沒有被濫用。可見，慈善組織對慈善公募的意義本應(yīng)是提供額外的免稅激勵，而不是禁止其他慈善目的的公開籌款行為。在中國目前發(fā)展階段，“法不賦予則無權(quán)”的意識較強(qiáng)，如果《慈善法》能夠大幅擴(kuò)展公募權(quán)，不失為一種意義；只是，若其喪失了免稅激勵的本來含義，則排他限制性效用反而占了主導(dǎo)，就成了“食之無味，棄之有損”的“雞肋”了。

從現(xiàn)實(shí)情況判斷，第二種可能性更大?！洞壬品ā穼Υ壬平M織的財(cái)產(chǎn)、服務(wù)，做了更嚴(yán)格規(guī)定，以專章詳細(xì)明確了信息公開的責(zé)任，并對其監(jiān)督管理和法律責(zé)任加以諸多新規(guī)。雖然英美等國家對慈善組織的監(jiān)管遠(yuǎn)比中國更加細(xì)致、嚴(yán)格，但監(jiān)管的對象僅僅適用于“免稅組織”，對其他更廣泛的非營利性組織或從事公益慈善活動的組織，只要沒有觸及欺騙、欺詐等一般性法律規(guī)范，都屬于公民自愿的范疇。免稅組織接受更多法律監(jiān)管，是其尋求法律權(quán)利的選擇，在這個體系中，普遍的觀念是，監(jiān)管是自愿的，從而自律遵法是首位的。相反，對于不免稅、沒有公共資源的組織，向社會信息公開等責(zé)任，依據(jù)何在呢？沒有對應(yīng)權(quán)利的責(zé)任，只能是強(qiáng)加性的，從而避免監(jiān)管就會是普遍的選擇，反過來又降低法律的效力。

總體上，《慈善法》是部“發(fā)展慈善事業(yè)”的促進(jìn)性意圖的法律，從立法過程、參與程度、審議層級而言，都屬高調(diào)立法。它能成為撬動慈善事業(yè)的杠桿嗎？目前，還缺一個支點(diǎn)。“慈善組織”沒有準(zhǔn)確的法律內(nèi)涵，相關(guān)于它的所有促進(jìn)性政策就沒有著力點(diǎn)。到目前為止，《慈善法》的促進(jìn)性意圖始終是飄忽著的。

“稅收法定”并不是這一飄忽的理由。所謂“稅收法定”，是指稅的權(quán)力如此重大，它不可以隨意轉(zhuǎn)讓給行政機(jī)關(guān)或其他主體行使，而只能由公民或公民代表直接行使?？梢姟岸愂辗ǘā钡膬?nèi)涵是稅只能由公民立法決定，而不是稅只能由一部稅法決定。從操作意義上說，一個合適的方式是稅法設(shè)立稅種、稅率、免稅原則等，針對相應(yīng)的原則，專門的法律界定具體范疇。比如，公益慈善是不是一個免稅原則，免稅的稅種、稅率是多少等，應(yīng)該由稅法給出；公益慈善的組織形式、法人表現(xiàn)、認(rèn)定條件、如何登記管理等，由公益慈善的立法具體作出。二者的對接，應(yīng)該在法律內(nèi)涵上達(dá)成一致，換言之，稅法的免稅原則表達(dá)的是什么立法目的，比如，旨在公共利益的社會組織應(yīng)被視為公共物品的替代提供者，相應(yīng)的捐贈與稅可以互替；至于什么屬于該社會認(rèn)可的公共利益，不同國家、不同時期，可能有所不同，公益慈善立法的責(zé)任則是界定這個范疇。

目前立法中的問題，是不同法律之間缺乏在法律內(nèi)涵上的協(xié)調(diào)，而只能通過機(jī)械性的詞匯來對接。比如稅法規(guī)定通過“社會團(tuán)體”向公益事業(yè)的捐贈免稅，而由《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》界定的“社會團(tuán)體”僅僅是社會組織中的一種類型，且是法人角度的分類，并不是公益互益維度的分類。為此，包括民辦非營利學(xué)校、醫(yī)院、博物館等各種科、教、文、衛(wèi)、體等公益領(lǐng)域的社會組織，由于按照“民辦非企業(yè)單位”登記，被全部排除在了稅前抵扣資質(zhì)之外。進(jìn)一步分析，更大的可能性不是在免稅原則上，我們認(rèn)為上述社會服務(wù)和社會福利活動不屬于公共利益，而更可能是稅法制定中不知道或有意忽略“民非”這樣怪異的概念，社會組織立法時又不可能按照稅法修正自己的話語體系。究其原因，稅收立法說稅收體系的話語，慈善立法說慈善體系的話語；同時稅法也去界定公益慈善組織，又與慈善法的概念要求不相對應(yīng)。各種立法話語不對接，相應(yīng)的立法意圖就是兩條地平線，看上去都很長遠(yuǎn)，實(shí)際沒有交點(diǎn)。

“給我一個支點(diǎn)，我可以撬起整個地球”。這句名言說明，只有重磅的砝碼是不夠的，支點(diǎn)，比力度更為關(guān)鍵。慈善立法，力度到了，但能不能撬起慈善事業(yè)？還看它有沒有支點(diǎn)。“慈善組織”的“免稅”內(nèi)涵，目前看，不單單是個立法技術(shù)問題，背后關(guān)乎對公益慈善的認(rèn)知，以及立法體系自身基于立法目的的協(xié)調(diào)制度，未必短期有解?！洞壬品ā沸Ч绾?，且待檢驗(yàn)。

(責(zé)任編輯彭何芬)

The Charity Law: a Lever in Need of a Fulcrum

JIA Xi-jin

(PublicManagementSchool,TsinghuaUniversity,Beijing100081,China)

Abstract:The Charity Law is a promotive law with the legislative intent to “develop charity cause”. It adopts the concept of “wide charity”, covering a broad area of philanthropy, including public fundraising, non-cash donation, charitable trust, information disclosure and transparency, and the promotion policies, which show the higher legislation level and high sense of involvement. However, without convergence with tax law, the essential concept of “charity” inTheCharityLawmay lack substantive legal connotation, pulling the promotive legislation intent into a vacancy or awkward situation called “chicken ribs”. To makeTheCharityLawenact as a promotion lever to charities, tax law revision is needed to clarify the tax-exemption implication for organizations, who in turn should improve their own cognition of public charity, and meanwhile, the legislative coordination inside the legislation system is necessary.

Key words:TheCharityLaw; impact estimate; charity; tax exemption organization; charity cause

收稿日期：2016-02-15

作者簡介：賈西津，女，清華大學(xué)公共管理學(xué)院副教授，清華NGO研究所副所長，主要從事公民社會與治理研究。

中圖分類號：C916

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1009-1505(2016)03-0094-05