劉 巖

（110036 遼寧大學(xué) 遼寧 沈陽(yáng)）

“慢粒性白血病藥物海外代購(gòu)案”定性分析

劉 巖

（110036 遼寧大學(xué) 遼寧 沈陽(yáng)）

在備受關(guān)注的“慢粒性白血病藥物海外代購(gòu)案”中，陸某購(gòu)買(mǎi)、使用信用卡的行為構(gòu)成妨害信用卡管理罪；代購(gòu)印度仿制藥的行為構(gòu)成銷(xiāo)售假藥罪，但檢查機(jī)關(guān)最終撤回了對(duì)陸某的犯罪指控，由此產(chǎn)生的對(duì)陸某行為的出罪路徑探討。

妨害信用卡管理罪；銷(xiāo)售假藥罪；出罪

陸某是江蘇省無(wú)錫市人士，在2002年被確診為慢粒性白血病，需要長(zhǎng)期服用藥物維持，而唯一在我國(guó)被批準(zhǔn)銷(xiāo)售的治療此類(lèi)疾病的藥物、瑞士生產(chǎn)的“格列衛(wèi)”每盒售價(jià)兩萬(wàn)余元，在一次偶然的機(jī)會(huì)，陸某購(gòu)買(mǎi)到印度生產(chǎn)的仿制藥，其療效與“格列衛(wèi)”相同，價(jià)格便宜許多，此后陸某向病友們推薦此藥，為方便病友購(gòu)藥，陸某購(gòu)買(mǎi)三張借記卡用于向印度藥廠(chǎng)轉(zhuǎn)賬購(gòu)藥款。2014 年 7 月 21 日，陸某被湖南省沅江市檢察機(jī)關(guān)以“妨害信用卡管理罪”和“銷(xiāo)售假藥罪”提起公訴。此案受到社會(huì)各界熱議，許多人認(rèn)為陸某的行為情有可原，希望能對(duì)其從輕、減輕處罰。最后，檢察機(jī)關(guān)撤回了對(duì)陸某的起訴。為何會(huì)出現(xiàn)對(duì)陸某從起訴到撤訴的變化，陸某的行為究竟在刑法上應(yīng)如何定性？本文將圍繞上述問(wèn)題展開(kāi)論述，以期得到合理的結(jié)論。

一、對(duì)于陸某行為的刑法分析

1.對(duì)陸某購(gòu)買(mǎi)和使用信用卡行為的分析

對(duì)于陸某通過(guò)網(wǎng)購(gòu)購(gòu)得的三張以他人名義辦理的借記卡，并長(zhǎng)期使用其中一張卡向印度藥廠(chǎng)劃匯購(gòu)藥款的行為，屬于《刑法》第177條之一的規(guī)定，“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用的”的情形，則上述行為構(gòu)成妨害信用卡管理罪。

（1）妨害信用卡管理罪行為對(duì)象包括借記卡。妨害信用卡管理罪的行為對(duì)象是信用卡。信用卡是指由銀行向個(gè)人或單位發(fā)放的、以申卡人的財(cái)力和信用為基礎(chǔ)，可以用于購(gòu)物、消費(fèi)，由申卡人按時(shí)向銀行還款的非現(xiàn)金交易方式，信用卡分為貸記卡和準(zhǔn)貸記卡。關(guān)于借記卡在《刑法》中是否屬于信用卡，全國(guó)人大常委會(huì)于2004年就已作出解釋?zhuān)瑢⒔栌浛{入信用卡的范疇，使得刑法領(lǐng)域的信用卡范圍與金融領(lǐng)域有關(guān)信用卡的范圍有所不同。

（2）妨害信用卡管理罪中關(guān)于申卡時(shí)身份信息、數(shù)量要求。本案中，陸某網(wǎng)購(gòu)3張非法使用他人身份信息開(kāi)設(shè)的借記卡，但因其中有兩張密碼不能激活，僅使用一張信用卡將病友的購(gòu)藥款轉(zhuǎn)賬給印度制藥公司。根據(jù)最高法院、最高檢察院的司法解釋?zhuān)`背他人意愿，使用他人真實(shí)身份信息申請(qǐng)信用卡的，屬于使用“虛假的身份證明騙領(lǐng)信用的”；在購(gòu)買(mǎi)、使用信用卡數(shù)量方面，《刑法》或相關(guān)司法解釋?zhuān)忌形磳?duì)“購(gòu)買(mǎi)以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”作出有關(guān)數(shù)量的要求，因此，即使陸某僅購(gòu)買(mǎi)3張信用卡，也符合本罪要求。

2.對(duì)陸某為病友代購(gòu)印度仿制藥行為的分析

因購(gòu)買(mǎi)印度仿制藥有翻譯、與制造商溝通、匯款等繁瑣事務(wù)，為方便更多的病友購(gòu)藥，陸某承擔(dān)起上述工作，長(zhǎng)期代購(gòu)印度仿制藥品。根據(jù)《刑法》第141條的規(guī)定，陸某的行為構(gòu)成銷(xiāo)售假藥罪。

（1）陸某的行為屬于為買(mǎi)賣(mài)雙方介紹的行為。陸某為病友翻譯藥品說(shuō)明，與印度方面溝通，轉(zhuǎn)賬等行為掃除了買(mǎi)賣(mài)雙方的交流障礙，促進(jìn)雙方交易的完成，屬于介紹行為，客觀上起到幫助作用，因此可以認(rèn)定為銷(xiāo)售行為。另外，根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，明知他人生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥，而為其提供賬號(hào)等便利的，以共犯論。據(jù)此，陸某的行為構(gòu)成銷(xiāo)售假藥行為。

（2）陸某代購(gòu)的印度仿制藥屬于我國(guó)規(guī)定的假藥的范圍。《刑法》中關(guān)于“假藥”的定義是使用《藥品管理法》的規(guī)定。根據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定，假藥包括依法必須經(jīng)國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督部門(mén)批準(zhǔn)而未經(jīng)其批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口在國(guó)內(nèi)銷(xiāo)售的藥物。目前，對(duì)于治療慢粒性白血病的藥物，藥監(jiān)部門(mén)僅批準(zhǔn)進(jìn)口瑞士生產(chǎn)的“格列衛(wèi)”，印度仿制藥不在批準(zhǔn)之列，陸某直接從印度廠(chǎng)家購(gòu)進(jìn)藥物，沒(méi)有辦理相關(guān)手續(xù)，且代購(gòu)藥品總計(jì)300余萬(wàn)元，也不屬于有關(guān)司法解釋中，關(guān)于銷(xiāo)售未獲批準(zhǔn)的進(jìn)口藥品數(shù)額較少，沒(méi)有造成人身?yè)p害等嚴(yán)重后果的不認(rèn)定為犯罪的規(guī)定。因此其代購(gòu)行為屬于銷(xiāo)售假藥。

綜上所述，陸某的行為分構(gòu)別成了妨害信用卡管理罪、銷(xiāo)售假藥罪，不能輕易地因認(rèn)為陸某的行為不具有營(yíng)利性，沒(méi)有造成巨大的社會(huì)危害性，而以《刑法》第13條規(guī)定的但書(shū)條款，將陸某的行為“出罪”。

二、對(duì)于陸某行為出罪化的合理性建議

根據(jù)以上分析，陸某的行為觸犯了《刑法》，但是這是在其面對(duì)“死亡”和“守法”的沖突時(shí)做出的艱難選擇，在此，筆者為陸某行為的出罪提出以下幾點(diǎn)建議。

1.完善《刑法》關(guān)于“假藥”范圍的規(guī)定

現(xiàn)階段，《刑法》中對(duì)“假藥”的定義仍然是《藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定，而《藥品管理法》屬于行政法范疇，對(duì)于“假藥”的定義，關(guān)乎罪與非罪，十分重要，必須要結(jié)合《刑法》的立法目的有自身獨(dú)立的思考，不同的法律部門(mén)有著不同的作用，行政法上的違法性并不必然導(dǎo)致犯罪，盡早對(duì)刑法意義上的“假藥”作出規(guī)定，更體現(xiàn)《刑法》的價(jià)值取向，增強(qiáng)《刑法》打擊犯罪的力度。

筆者認(rèn)為，應(yīng)將“未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的外國(guó)合法藥品”從刑法上“假藥”的范圍中刪除。此種藥物沒(méi)有損害人體健康，而銷(xiāo)售假藥罪保護(hù)的法益是國(guó)家對(duì)藥品的監(jiān)管秩度和人民生命健康，面對(duì)多個(gè)法益的衡量，我們要追本溯源，即人民的生命健康是更為基礎(chǔ)、根本的法益，更應(yīng)受到刑法的保護(hù)，將“未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的外國(guó)合法藥品”從刑法上“假藥”的范圍中刪除，沒(méi)有違背銷(xiāo)售假藥罪的立法目的，反而是將那些不僅對(duì)人體沒(méi)有損害甚至有助于治療疾病的藥物列為假藥，更令人難以接受。

2.將期待可能性理論納入《刑法》

“法不強(qiáng)人所難”。陸某的代購(gòu)行為是基于人類(lèi)求生本能而作出的選擇，法律不能強(qiáng)迫陸某們舍棄生命而選擇守法。筆者認(rèn)為，應(yīng)盡快以明確的成文法形式將期待可能性理論納入《刑法》，在缺乏期待可能性的場(chǎng)合，設(shè)定相應(yīng)的法定從輕或減輕事由，為《刑法》注入一絲溫情，為今后司法中出現(xiàn)的類(lèi)似案件給予較為合理的解釋。

三、結(jié)語(yǔ)

面對(duì)本案所產(chǎn)生的問(wèn)題，在立法上，要重新定義“假藥”的范疇，采用一定的立法技術(shù)，將期待可能性理論引入《刑法》，將這類(lèi)不具有刑事違法性的代購(gòu)藥品行為排除于犯罪之外。

［1］張明楷.行政刑法辨析［J］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，1995（3）.

［2］陳興良.期待可能性問(wèn)題研究［J］.法律科學(xué)，2006（3）.

劉巖（1989～），女，黑龍江省人，遼寧大學(xué)法學(xué)院，2013級(jí)法律碩士（非法學(xué)），碩士研究生。