冷明科

（610041 西南民族大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

論“孤兒作品”的認(rèn)定

冷明科

（610041 西南民族大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

“孤兒作品”并非一個(gè)全新的著作權(quán)問(wèn)題，但因缺乏實(shí)際可操作的“孤兒作品”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及使用規(guī)則，出現(xiàn)了“孤兒作品”的巨大資源浪費(fèi)或不當(dāng)利用。面對(duì)問(wèn)題，并非只能望洋興嘆，需要首先解決“孤兒作品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。針對(duì)“孤兒作品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，通過(guò)在著作權(quán)集體管理組織全國(guó)發(fā)行的統(tǒng)一報(bào)刊或網(wǎng)站上公告滿一定期限后，如無(wú)權(quán)利人認(rèn)領(lǐng)，再確認(rèn)“孤兒作品”身份的方式，兼具合理性和實(shí)際可操作性，期待能夠被立法所采納。

孤兒作品；著作權(quán)；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一、“孤兒作品”概述

（一）“孤兒作品”問(wèn)題的產(chǎn)生及凸顯

從世界范圍看，2004年谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃從誕生之日起就遭遇版權(quán)壁壘，此后，孤兒作品所導(dǎo)致的“資源黑洞”問(wèn)題開(kāi)始引起全球范圍的高度關(guān)注和討論，此種情況成了進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代各國(guó)原有著作權(quán)法面臨的巨大挑戰(zhàn)。

在我國(guó)，北京市一中院于2005年審理的張甦妍與李爾葳、經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社、北京大地印刷廠、北京市新華書店王府井書店侵犯作品署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、獲得報(bào)酬權(quán)糾紛案，法院最終認(rèn)定被告辯稱的因找不到照片作者而無(wú)法獲取授權(quán)和支付報(bào)酬的理由于法無(wú)據(jù)，并最終判決被告停止使用，并承擔(dān)賠禮道歉和賠償損失等責(zé)任，自該案后，“孤兒作品”問(wèn)題開(kāi)始在國(guó)內(nèi)引發(fā)討論和重視。

（二）孤兒作品的定義

何為“孤兒作品”？在不同的版權(quán)法律框架下，“孤兒作品”的界定與調(diào)整方式不盡一致，很多國(guó)家法律并無(wú)明確規(guī)定。

按照歐盟委員會(huì)官方定義，是指尚在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)，但其權(quán)利所有人無(wú)法確定或經(jīng)仔細(xì)查詢?nèi)詿o(wú)下落的一類作品。我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法并未對(duì)“孤兒作品”作出明確規(guī)定，但根據(jù)我國(guó)國(guó)務(wù)院法制辦公室于2014年6月6日《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）第五十一條的規(guī)定，孤兒作品主要是指“著作權(quán)人身份不明的或著作權(quán)人身份確定但無(wú)法聯(lián)系的作品”

根據(jù)“孤兒作品”本身的內(nèi)涵及外延，“孤兒作品”應(yīng)為作者已經(jīng)行使了發(fā)表權(quán)，其作品可為社會(huì)公眾合法獲取，作者的發(fā)表權(quán)在遵循權(quán)利耗盡原則一次用盡后，卻由于種種原因作者身份無(wú)法確認(rèn)或確認(rèn)后作者無(wú)法聯(lián)系的作品。

而需要特別提醒注意的是，萬(wàn)事萬(wàn)物都處于不斷變化中，“孤兒作品”的無(wú)主狀態(tài)也并非絕對(duì)的一成不變的，權(quán)利人存在出現(xiàn)的可能。

二、孤兒作品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)狀

判斷一個(gè)作品是否為孤兒作品應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素為：一是著作權(quán)人已經(jīng)積極行使了發(fā)表權(quán)，此作品是公開(kāi)發(fā)表的作品；二是該作品仍處于著作權(quán)規(guī)定的五十年保護(hù)期內(nèi)，尚未流入公有領(lǐng)域；三是作者身份信息不明，使用者經(jīng)過(guò)合理的勤勉尋找仍無(wú)法找到權(quán)利主體。

2008年6月4日，歐盟委員會(huì)特設(shè)的數(shù)字圖書館高級(jí)專家組在《關(guān)于數(shù)字保存、孤兒作品和絕版作品的最終報(bào)告》中著重對(duì)“勤勉地查詢標(biāo)準(zhǔn)”建議：①應(yīng)對(duì)“勤勉地查詢”（diligent search）的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步詳細(xì)描述，如潛在使用者應(yīng)在使用前基于誠(chéng)信在孤兒作品的出版或產(chǎn)生國(guó)進(jìn)行了全面搜索，以便查找、確認(rèn)和聯(lián)系版權(quán)人；

②采取靈活方式以便妥善處理使用過(guò)程中出現(xiàn)的個(gè)別作品的特殊情形；③有關(guān)利益相關(guān)方應(yīng)制定出適用于不同種類孤兒作品使用指南或提出最佳方法。

而在我國(guó)，《著作權(quán)法》未規(guī)定“孤兒作品”，也就更未規(guī)定相應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，雖然國(guó)務(wù)院法制辦公室《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）第五十一條關(guān)于“著作權(quán)保護(hù)期未屆滿的已發(fā)表作品，使用者盡力查找其權(quán)利人無(wú)果”的規(guī)定中首次出現(xiàn)了“盡力查找無(wú)果”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但一來(lái)是該草案是否能通過(guò)尚未可知，二來(lái)是即使通過(guò)了，只有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)詳細(xì)可行的實(shí)操規(guī)范必將使認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)成為一紙空文。

三、孤兒作品“盡力查找無(wú)果”標(biāo)準(zhǔn)的操作規(guī)范

匈牙利版權(quán)法的實(shí)施細(xì)則列舉了若干最低限度的查詢范圍和步驟。查詢的范圍包括且不限于如下方面：①由國(guó)家專利局設(shè)立的作品自愿登記數(shù)據(jù)庫(kù)；②互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)數(shù)據(jù)庫(kù)；③可獲得版權(quán)人住所信息的數(shù)據(jù)庫(kù)；④向出版機(jī)構(gòu)、正在使用作品的其他使用者、作品的其他可以聯(lián)系的作者以及政府有關(guān)主管部門了解作者信息；⑤在全國(guó)性報(bào)紙上刊登查詢廣告。對(duì)于那些確信屬于在國(guó)外首次發(fā)表的作品，如無(wú)難以克服的困難，應(yīng)在所在國(guó)實(shí)施前述步驟的查詢。

借鑒匈牙利版權(quán)法實(shí)施細(xì)則規(guī)定并結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，建議我國(guó)在采用“盡力查找無(wú)果”標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，可參照人民法院根據(jù)民事訴訟法通過(guò)公告確認(rèn)相應(yīng)事實(shí)的原理制定如下操作規(guī)范：

（1）整合現(xiàn)有協(xié)會(huì)組織，統(tǒng)稱為：中國(guó)著作權(quán)集體管理組織，并在此下設(shè)各分會(huì)。在此基礎(chǔ)上，由中國(guó)著作權(quán)集體管理組織設(shè)立全國(guó)性網(wǎng)站并發(fā)行全國(guó)性報(bào)刊，在使用人通過(guò)自有方式不能找到作品的權(quán)利人或無(wú)法聯(lián)系到權(quán)利人時(shí)，使用人如要使用作品，必須在統(tǒng)一網(wǎng)站上和公開(kāi)發(fā)行的報(bào)刊上發(fā)出尋找作品權(quán)利人的公告；

（2）尋找作品權(quán)利人公告期為6個(gè)月，公告期滿后，如仍無(wú)適格權(quán)利人來(lái)認(rèn)領(lǐng)該作品，有使用意愿使用人可以申請(qǐng)中國(guó)著作權(quán)集體管理組織將該作品認(rèn)定為“孤兒作品”。

通過(guò)上述“孤兒作品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的操作規(guī)范，“孤兒作品”的認(rèn)定有了切實(shí)可以操作的模式，通過(guò)全國(guó)性公告、一定主張權(quán)利期限及中立組織的認(rèn)定，“孤兒作品”的認(rèn)定更具有公示性和合理性。

四、結(jié)語(yǔ)

隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，孤兒作品數(shù)量越來(lái)越多，在此種情形下，我們不能僅因?yàn)闊o(wú)法找到或暫時(shí)無(wú)法找到權(quán)利人就放棄對(duì)它們的利用，但在利用之前，也必須盡到全力尋找作品實(shí)際權(quán)利人的義務(wù)，只有通過(guò)勤勉努力和合理途徑尋找后，仍不能確定權(quán)利人或無(wú)法聯(lián)系到權(quán)利人的作品才屬于“孤兒作品”，在此基礎(chǔ)上，建立起來(lái)的“孤兒作品”的利用規(guī)則才更為有效，而這都離不開(kāi)對(duì)“孤兒作品”的正確認(rèn)定。

［1］孟兆平，李含.《互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代孤兒作品的利用困境及解決機(jī)制》.載于《中國(guó)版權(quán)》，第7期.

［2］周艷敏，宋慧獻(xiàn).《版權(quán)制度下的“孤兒作品”問(wèn)題》.載于《出版發(fā)行研究》，2009年6月.

［3］管麗麗，代海軍.《論“孤兒作品”的利用困境及解決機(jī)制——兼評(píng)<著作權(quán)法（草案二）第二十六條》.載于《中國(guó)版權(quán)》，2013年第2期.

［4］《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組.《十二國(guó)著作權(quán)法》.清華大學(xué)出版社2011年版.

［5］趙力.《孤兒作品法理問(wèn)題研究-中國(guó)視野下的西方經(jīng)驗(yàn)》.《河北法學(xué)》，2012年第5期.

冷明科，單位：西南民族大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)民商法；學(xué)號(hào)：140301052023。