李俊彬

江西理工大學(xué)，江西　贛州　341000

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民法的基本原則的司法適用

李俊彬

江西理工大學(xué)，江西贛州341000

摘要：民法的基本原則是民法的基本價(jià)值追求，也是民法評(píng)價(jià)和指導(dǎo)的標(biāo)準(zhǔn)。成文法的局限性導(dǎo)致社會(huì)出現(xiàn)“法律空白”，民法的基本原則作為直接裁判的依據(jù)適用即顯性適用，或者作為解釋的準(zhǔn)則適用即隱性使用，都能夠有效彌補(bǔ)法律的漏洞，在理論界討論和實(shí)務(wù)界的實(shí)踐都證明了民法的基本原則的司法適用在中國(guó)法治進(jìn)程發(fā)揮了巨大作用，具有可適用性。

關(guān)鍵詞：基本原則；法律空白；顯性使用；隱性適用

民法基本原則是民法蘊(yùn)含至基本價(jià)值之最高程度的抽象歸納。①民法的基本原則的司法適用，雖然在學(xué)界中仍存反對(duì)的聲音，認(rèn)為民法基本原則根本不具備構(gòu)成要件和法律效果的法律規(guī)定行使，不得單獨(dú)作為判決依據(jù)，而僅僅或適用于作為解釋準(zhǔn)則，結(jié)合更具體的法律規(guī)定，一并運(yùn)用；或者作為根據(jù)法律補(bǔ)充規(guī)則、以法律原則為基礎(chǔ)提出更具體的補(bǔ)充規(guī)定。②但是不管是在理論界的主流觀點(diǎn)，還是實(shí)務(wù)中實(shí)踐適用，都已經(jīng)認(rèn)可了民法的基本原則可以在司法中適用。但是適用過(guò)程中仍存在許多問(wèn)題。

對(duì)于司法適用方法上，筆者非常贊同學(xué)者王忠誠(chéng)和馬江領(lǐng)所提出的顯性適用和隱性適用兩種方法。民法基本原則作為直接裁判依據(jù)稱之為顯性司法適用，將民法基本原則作為解釋準(zhǔn)則、法律補(bǔ)充規(guī)則稱之為隱性司法適用。③

一、顯性適用

法官在司法審判中把民法的基本原則作為裁判依據(jù)筆者認(rèn)為是一種司法上的進(jìn)步，因?yàn)榉ü俨辉倬心嘤诰唧w條文，不再機(jī)械地適用法律規(guī)范，而是大膽的突破規(guī)范，從適用原則來(lái)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。規(guī)則與法律原則是法律要素的兩個(gè)內(nèi)容，法律規(guī)則較為具體，而法律原則較為抽象，兩者之間在某些實(shí)務(wù)適用中可能會(huì)出現(xiàn)沖突的情況。對(duì)于基本原則的司法適用中與規(guī)則出現(xiàn)沖突，受到較大關(guān)注的是“張某訴蔣某遺產(chǎn)糾紛案”，在這個(gè)案件中，法官拋棄了已經(jīng)存在的《繼承法》中的規(guī)范，而選擇適用原則作為裁判依據(jù)，該做法引發(fā)了學(xué)界的紛爭(zhēng)。

筆者認(rèn)為該案中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩個(gè)，一個(gè)在于黃某訂立遺囑將遺產(chǎn)留給“小三”蔣某是否違背了公序良俗的基本原則，第二個(gè)是在《繼承法》的規(guī)范與《民法通則》的基本原則的選擇適用問(wèn)題。如果法官認(rèn)可該遺囑的效力，將會(huì)導(dǎo)致鼓勵(lì)不良社會(huì)風(fēng)氣的后果，與中國(guó)傳統(tǒng)道德相違背，對(duì)中國(guó)家庭倫理道德會(huì)形成強(qiáng)烈的沖擊，但是拋棄已有的具體規(guī)范而適用抽象的原則，與法理的要求也不相符。在本案中，筆者認(rèn)為并不能簡(jiǎn)單的認(rèn)為訂立遺囑將遺產(chǎn)贈(zèng)送給“小三“就屬于違反了公序良俗，而應(yīng)該深入探究遺贈(zèng)行為的性質(zhì)，若蔣某與黃某同居期間，對(duì)其悉心照顧，在其病重時(shí)盡主要陪伴和照顧義務(wù)，那么黃某的遺贈(zèng)行為可以理解為對(duì)蔣某生前照顧的感恩，此時(shí)，該遺贈(zèng)行為并未與倫理道德相悖，則可以認(rèn)定該遺囑合法有效。但是若蔣某為黃某同居的目的是為其提供性服務(wù)獲取報(bào)酬，黃某遺囑是出于蔣某長(zhǎng)期提供性服務(wù)的報(bào)酬，那么認(rèn)定遺囑無(wú)效，確實(shí)有理有據(jù)。

因此，對(duì)于規(guī)則與原則的沖突，首先不能一味盲目遵循法理的要求，否則可能導(dǎo)致?lián)p害實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值；其次也不能輕易選擇適用原則，因?yàn)闀?huì)有“向一般條款逃逸”的嫌疑，出現(xiàn)法官濫用自由裁量權(quán)，而應(yīng)該深入探究行為實(shí)質(zhì)性質(zhì)，從其實(shí)質(zhì)性質(zhì)出發(fā)，作出合理的價(jià)值判斷。

二、隱性適用

隱性適用是指，民法的基本原則作為解釋準(zhǔn)則、法律補(bǔ)充規(guī)則來(lái)適用。因?yàn)槊穹ㄋ{(diào)整的社會(huì)關(guān)系復(fù)雜多變，導(dǎo)致會(huì)出現(xiàn)法律沒(méi)有預(yù)先設(shè)定的情況，即“無(wú)法地帶”，這種情形無(wú)法完全通過(guò)修改法律來(lái)完善，這樣會(huì)不利于法律的穩(wěn)定性和預(yù)期性，而基本原則的隱性適用能夠有效的彌補(bǔ)這個(gè)法律漏洞。

民法的基本原則貫穿于整個(gè)民法體系，是民法的價(jià)值追求與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)出現(xiàn)現(xiàn)行民法規(guī)范中所沒(méi)有涉及的新的情形，以民法的基本原則作為基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)現(xiàn)有的規(guī)范進(jìn)行合理解釋，擴(kuò)大外延以包含新出現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系，此種做法既有利于維護(hù)現(xiàn)有法律規(guī)范的穩(wěn)定性和預(yù)期性，又能夠應(yīng)對(duì)新出現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系，促進(jìn)法律能夠基本適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。

但是在隱性適用的過(guò)程中需要注意不能隨意進(jìn)行擴(kuò)大解釋適用，容易導(dǎo)致法官濫用司法權(quán)力，法官造法的現(xiàn)象。法官在審判實(shí)踐中選擇與解釋基本原則，應(yīng)當(dāng)考慮民間風(fēng)俗習(xí)慣、社會(huì)生活中居主導(dǎo)地位的道德準(zhǔn)則、最高院的規(guī)范性條文、宗教和民族習(xí)慣等。

民法的基本原則是民事立法、司法的價(jià)值指導(dǎo)，始終貫穿整個(gè)民事法律，也是進(jìn)行民事行為的行為規(guī)范。成文法自身具有的局限性為民法的基本原則的司法適用提供了適用空間，民法的基本原則的顯性適用——直接作為司法裁判的依據(jù)，和隱性適用——作為民法的解釋準(zhǔn)則，都有效的彌補(bǔ)了成文法的局限性。因此，民法的基本原則具有可適用性。

[注釋]

①尹田.論民法基本原則之立法表達(dá)[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008(1).

②龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：法制出版社，2001.98.

③王忠誠(chéng)，馬江領(lǐng).成文法的局限性和法官的司法對(duì)策[J].中國(guó)地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)，2006(4).

[參考文獻(xiàn)]

[1]尹田.論民法基本原則之立法表達(dá)[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008(1).

[2]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：法制出版社，2001.98.

[3]王忠誠(chéng)，馬江領(lǐng).成文法的局限性和法官的司法對(duì)策[J].中國(guó)地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)，2006(4).

中圖分類號(hào)：D913

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)15-0218-01

作者簡(jiǎn)介：李俊彬(1992-)，男，漢族，廣東興寧人，江西理工大學(xué)，碩士研究生，研究方向：民商法。