王 淵（蘭州大學法學院，蘭州，730000）

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美國版權(quán)侵權(quán)認定標準演化研究

王 淵
（蘭州大學法學院，蘭州，730000）

[摘 要]美國法院按照以下兩個程序認定被告是否侵權(quán)并在此過程中確定侵權(quán)認定標準：首先，原告對作品是否擁有有效的版權(quán)；第二，被告是否侵犯了原告的版權(quán)?！氨桓媸欠袂址噶嗽娴陌鏅?quán)”認定也有兩步：一是被告是否事實上抄襲了原告作品，二是被告是否抄襲了原告作品中受版權(quán)保護的表達部分并足以構(gòu)成侵權(quán)。而對于“抄襲是否足以構(gòu)成侵權(quán)”的判斷就是“實質(zhì)相似”判斷。在美國，隨著時間的變化、技術(shù)的發(fā)展和人們認識的變化，不同的巡回法院在不同的階段對“實質(zhì)相似”判斷方法是不同的，依時間變化分別有專家證言與抽象測試法、一般觀察者的“整體判斷”測試法、“整體概念和感覺”測試法(后來改進為“外在/內(nèi)在”測試法)、“作品所針對的對象”測試法、“更敏銳的觀察者”分析法和“抽象-過濾-比較”測試法。

[關(guān)鍵詞]版權(quán)侵權(quán)認定 過程 實質(zhì)相似 測試法

Evolution Study on Recognition Standard of Copyright Infringement in U.S.

Wang Yuan
（Law School， Lanzhou University， Lanzhou， 730000）

[Abstract] Recognition standard of copyright infringement is determined by courts in case. The courts judge whether the defendant violate the exclusive rights of copyright owner according two main procedures. First， the plaintiff must allege and prove ownership of a valid copyright. Second，the plaintiff must prove that the defendant violated one of the exclusive rights of copyright owner. Recognition to whether the defendant violates the exclusive rights of copyright owner has two main elements. One is whether the defendant copied from the plaintiff’s work in fact. The other is whether the defendant copied enough of plaintiff’s protected expression to constitute infringement. The second judgment is substantial similarity analysis. In different circuit courts the methods of substantial similarity analysis are different in different stages with time changing，the development of technology，and the change of people’s opinion. The methods of substantial similarity analysis have Expert Testimony and Abstractions Test， Summary Judgment Test of the Ordinary Observer，the Total Concept and Feel Test（It is improved by Extrinsic/Intrinsic Test），the Test of the Works Intended Audience， the test of the more Discerning Ordinary Observer， and “Abstract-Filtration-Comparison”Test.

[Key words] Recognition standard of copyright infringement Procedure Substantial similarity test

我國《著作權(quán)法》第47條以列舉加兜底的方式規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)行為：“有下列侵權(quán)行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：……（5）剽竊他人作品的；……（11）其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”[1]。凡是行為人實施了上述條款規(guī)定的行為，即構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。但是具體怎么判斷著作權(quán)侵權(quán)行為，尤其是什么情況下才是“剽竊”，著作權(quán)法沒有規(guī)定，這就給司法帶來了難題。司法實踐中著作權(quán)侵權(quán)判斷也是一個困擾法官的問題[2]。我國司法實踐中在著作權(quán)侵權(quán)判斷的“相似性”方面往往采用的是“抽象-過濾-比較”三步法[3]，但是隨著網(wǎng)絡和一些新技術(shù)的出現(xiàn)，三步法判斷也存在許多問題[4]。他山之石，可以攻玉。美國是判例法國家，在版權(quán)侵權(quán)認定方面，法官們已經(jīng)積累了許多經(jīng)驗，有許多方面是值得我們借鑒的。因此，本文主要介紹美國版權(quán)侵權(quán)認定的演化，尤其是在“實質(zhì)相似性”方面目前正在運用的各種檢測方法，以期對我國在著作權(quán)侵權(quán)認定方面有所助益。

1 美國版權(quán)侵權(quán)認定的步驟

在美國司法實踐中，原告提出版權(quán)侵權(quán)需要從以下兩個方面提供證據(jù)進行證明，一方面是原告需要證明自己對作品擁有有效的版權(quán)，另一方面是原告需要依據(jù)《蘭哈姆法典》第106條證明被告侵犯了版權(quán)人的某一項或某幾項版權(quán)。實際上，法院在判定被告是否侵犯原告版權(quán)時也是從這兩個方面進行的。這一版權(quán)侵權(quán)認定步驟是在1991年“菲斯特出版公司訴農(nóng)村電話服務公司”一案中正式確立的[5]。

1.1 原告對作品是否擁有有效的版權(quán)

對于原告對作品是否擁有有效的版權(quán)，美國法院一般考慮以下三方面：（1）原告是否為作品版權(quán)的適當主體；（2）所謂被侵權(quán)的作品是否屬于版權(quán)客體；（3）所謂被侵權(quán)的作品哪些是應該受到版權(quán)法保護的。這三個方面都是依據(jù)美國的版權(quán)法來進行判斷的，囿于本篇主題，在此不一一陳述。

但是，依據(jù)美國版權(quán)法第410條（c）款的規(guī)定，在作品首次出版以前進行登記的證明，或在作品首次出版以后5年內(nèi)進行登記的證明均應成為版權(quán)有效或證書中所述事實確實性的初步證據(jù)。依據(jù)這一規(guī)定就可以假定作品的版權(quán)屬于版權(quán)注冊人，而且該版權(quán)是有效的。這一規(guī)定使原告的證明變得非常簡單，只要原告能證明是被侵權(quán)作品的版權(quán)人，而被告又沒有證據(jù)克服這一假定，法院就可以認定原告對所謂被侵權(quán)作品享有有效的版權(quán)，而不必圍繞上述三個方面再一一提供證據(jù)證明了。

1.2 被告是否侵犯了原告的版權(quán)

這里包括兩個方面，一是被告是否事實上抄襲了原告作品，二是被告是否抄襲了原告作品中受版權(quán)保護的表達部分并足以構(gòu)成侵權(quán)。

1.2.1 被告是否事實上抄襲了原告作品

被告作品如果與原告作品有相似之處時，被告是否事實上抄襲了原告的作品，美國法院一般從以下兩方面判斷：（1）被告是否接觸了原告的作品；（2）被告作品與原告作品類似程度有多大。這兩方面必須同時具備。這一判斷規(guī)則是由聯(lián)邦第二巡回法院在1946年的“安斯汀”案中確立的[6]。法院認為，如果被告接觸過原告的作品，并且被告的作品與原告作品有“顯著的相似性”則說明被告事實上抄襲了原告的作品。

被告是否接觸了原告的作品，則需要原告舉證進行證明的。一般來說，“接觸”的證據(jù)主要是被告“看到或者抄襲原告作品的機會”[7]，這里的“機會”和“看到”強調(diào)的是“合理的機會”及“看到原告作品的可能性”，當然必須是由證據(jù)證明了的可能性，而不包括極小的可能性。由此，“接觸”不包括無端的“揣測之詞”。司法實踐中，判斷被告是否接觸原告的作品需要依據(jù)不同的作品的具體情形進行考慮。一般來說，只要原告能夠證明以下兩方面中的任何一方面，就足以證明被告接觸了原告的作品：一是在原告作品與被告接觸原告作品之間建立特別的事實證據(jù)鏈，例如，被告與出版原告作品的出版社或者唱片公司有過接觸。二是原告的作品已經(jīng)廣泛地傳播。

但是，在司法實踐中，要證明被告接觸過原告的作品，對原告來說往往很難，為了公平起見，有些法院認為原告若能證明被告作品與原告作品有“顯著相似性（Striking Similarity）”，也能說明被告可能接觸了原告的作品。但是，1984年的賽爾與吉勃案（Selle v.Gibb）案，第七巡回法院的法官認為僅憑“顯著相似性”不足于證明被告接觸了原告的作品，很有可能是被告自己創(chuàng)作的[8]。由此，第七巡回法院再次強調(diào)了證明接觸必須兩方面具備的原則，即“顯著相似性”加“接觸”。該案要求原告不僅證明被告作品與自己作品的顯著相似，而且還要證明被告接觸原告作品的可能性。如上所述，在實踐中，原告證明被告接觸原告的作品往往是很難的，正因為如此，才有一些法院在判定被告是否接觸原告作品時，采取“顯著相似性”來推導判定。許多學者和法官認為“接觸”加“相似性”確立接觸與否太過于苛刻。正是在這種爭議的環(huán)境中，聯(lián)邦第二巡回法院在1988年“蓋斯特”案中確立了“顯著的相似性”加“證據(jù)排除被告獨立創(chuàng)作可能性”的判斷原則[9]。這一原則相對來說比較合理，一些案件原告以此案為依據(jù)，從這兩個方面證明被告接觸了自己的作品，管轄法院一般也認可了原告從這兩方面進行的證明。

在“被告作品與原告作品類似程度有多大”方面，法院往往要求原告能夠證明被告作品與原告作品存在“顯著的相似性（striking similarity）”。1946年的“安斯汀”案解釋了“顯著相似性”，即被告的作品與原告作品的相似程度非常大?！啊C明……相似性，是否達到了構(gòu)成復制的程度……”[10]。但是，由于這個“相似程度非常大”比較寬泛，給法官判斷帶來了困擾。1984年“塞拉”案中，聯(lián)邦第七巡回法院對“顯著相似性”進行了限定性解釋。“準確地為‘顯著相似性’確定一個有意義的明確的定義顯然不是一項簡單的任務，……‘顯著相似性’不僅僅是一個出現(xiàn)在兩個作品中完全相同表達的數(shù)目的問題，在分析兩個作品相似性程度時一個重要的事實是考慮被稱之為相似的那部分的獨特性。如果被訴作品如原告作品那樣存在一個意想不到的偏離正常結(jié)構(gòu)的安排或者包括了錯誤部分并且重復了意想不到的成分或者錯誤，那么，兩篇作品極有可能存在顯著相似性。最后，‘相似’應該出現(xiàn)在一個足夠獨特的或復雜的環(huán)境部分，而兩個作品又不太可能都是從之前的一個共同的來源復制而來的”[11]。這一顯著性相似的界定明確地說明如果原告作品中一些具有特色的部分或者錯誤之處在被告作品中也存在的話，那么足以說明被告作品與原告作品存在“顯著相似性”。但是由于在被告是否侵犯原告的版權(quán)判斷的第二個方面“被告是否抄襲了原告作品中受版權(quán)保護的表達部分并足以構(gòu)成侵權(quán)”中，法院還要再次以是否存在“實質(zhì)相似性”來判斷兩個作品，這樣一來，法院極容易混淆兩者，并且有重復判斷之嫌。所以，在1997年的“林戈爾德”案中，聯(lián)邦第二巡回法院在侵權(quán)判斷的第一步“被告是否抄襲了原告的作品”的分析中，不再使用“顯著相似性”概念，而采用了“初步相似性（probative similarity）”一詞[12]?！俺醪较嗨菩浴辈捎玫募僭O判斷法，在一般情況下，兩個獨立創(chuàng)作的作品是不太可能出現(xiàn)相似的，但是，如果被告作品與原告作品有相似之處，并且這種相似的程度足以使人可以推斷被告事實上抄襲了原告的作品，如果有證據(jù)證明被告曾經(jīng)接觸過原告的作品，那么這種初步相似性的要求就滿足了。當然，在進行“初步相似性”判斷時，如果被告的作品同時存在有版權(quán)法保護與不保護的成分，判斷者既可以考慮作品受保護的成分，也可以考慮不受保護的成分。

1.2.2 被告是否抄襲了原告作品中受版權(quán)保護的表達部分并足以構(gòu)成侵權(quán)

這一步驟實際上就是判斷被告是否非法挪用了原告作品中受保護的原創(chuàng)成分，許多法院將此稱為“實質(zhì)相似”判斷。如果被告與原告的作品存在“實質(zhì)相似”，則被告非法挪用了原告作品中受保護的成分，即被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，除非被告的行為是法律授權(quán)或者存在其他抗辯理由。

但是，什么是“實質(zhì)相似”？如何判斷兩部作品是否存在“實質(zhì)相似”？這是侵權(quán)認定中較難的一個內(nèi)容?？梢哉f，美國不同法院圍繞“實質(zhì)相似”發(fā)展出來不同的測試方法。到目前為止，在美國法院至少存在以下幾種測試法：（1）專家證言與抽象測試法；（2）一般觀察者的“整體判斷”測試法；（3）“整體概念和感覺”測試法；（4）“作品所針對的對象”測試法；（5）“更敏銳的觀察者”分析法；（6）“抽象—過濾—比較”測試法。以下分別介紹這幾種“實質(zhì)相似”測試法。

2 不同的“實質(zhì)相似”測試法

作品（尤其是文字作品）的表達有字面表達和非字面表達之分，同樣地，兩部作品之間的相似也有“字面相似”與“非字面相似”。被訴作品復制版權(quán)作品，與版權(quán)作品一模一樣或者稍加修改，這是“字面相似”，比較容易判斷，法院可采用“數(shù)量-質(zhì)量”判斷法進行判斷?！皵?shù)量”判斷法很清楚是看被告復制了原告文字的多少，“質(zhì)量”判斷法是在被告抄襲原告作品很少的時候，就要判斷這很少的部分是否屬于原告作品的核心或者精華部分，如果是則仍然構(gòu)成侵權(quán)。當然，在“尼克”案，勒尼德·漢德（Learned Hand）法官認為，直接字面的抄襲逐漸減少，結(jié)構(gòu)性的抄襲逐漸增多[13]。這種結(jié)構(gòu)性的抄襲即是“非字面相似”，是一種更為隱蔽也更難判斷的抄襲形式。因此，隨著時間的推移，在美國逐漸發(fā)展的不同的“實質(zhì)相似”測試法都是針對“非字面相似”的測試方法。

2.1 專家證言與抽象測試法

聯(lián)邦第二巡回法院在1931年的“尼克”案中強調(diào)了在判斷“實質(zhì)相似”時決定原告作品中哪些因素是需要保護的，哪些成分是不受版權(quán)法保護的重要性[14]。被告如果只是使用了原告作品中不受保護的成分，那么他便不構(gòu)成侵權(quán)。對原告作品區(qū)分出受版權(quán)法保護成分與不受版權(quán)法保護成分之后，再去判斷被告使用原告受版權(quán)法保護成分“實質(zhì)相似”與否，此時，需要專家證言。在有專家證言的同時，還需要采用“抽象測試”方法（abstractions test）。該測試法由勒尼德·漢德法官提出，他說:“版權(quán)人的版權(quán)當然不能僅僅局限在逐字逐句的文本上。否則，抄襲者就會因為稍加變化而逃脫責任的承擔，這從來就不是法律所追求的。然而，當在文字方面的挪用不再是檢測標準的時候，則必然牽扯到概括的整部作品?！敵u者不是抄襲了原告作品中很具體的某一部分，而是概括地對原告作品整體的摘要進行了抄襲，這時判斷就更為麻煩。”后來，這種判斷“實質(zhì)相似”的測試方法被其他一些巡回法院采用。

2.2 一般觀察者的“整體判斷”測試法

“專家證言”及“抽象”的測試方法雖然具有一定的合理性，但是，這種方法在測試之前需要將作品進行分解，而有的時候作品受保護的成分與不受保護的成分融合在一起，很難區(qū)分開來。對于“尼克”案確定的應將版權(quán)作品分為不受版權(quán)保護與受版權(quán)保護的成分，然后將不受版權(quán)保護的成分剔除出去，只比較受保護的成分的做法，后來的許多聯(lián)邦法院之間是有分歧的。包括確定這一做法的聯(lián)邦第二巡回法院自己后來也改變了這種區(qū)分。

該法院在1946年“安斯汀”案中，依據(jù)案件嘗試了一種新的“實質(zhì)相似”測試方法。該法院法官認為，大多數(shù)作品創(chuàng)作出來是給一般大眾欣賞的，不是為專家而創(chuàng)作，所以，在判定是否“非法挪用”時，既不需要把作品的受保護及不受保護的成分區(qū)分開，也不需要專家來證實是否存在非法挪用，陪審團或者法官只需要站在一般觀察者的角度將被告的作品與原告的作品進行整體判斷（summary judgment）即可。而且，陪審團或法官在比對之后得出的結(jié)論，一般不會因為原被告的觀點或?qū)＜业挠^點而有所改變[15]。該案確立了判斷時以一般觀察者角度采用“整體判斷”的測試方法。后來，勒尼德·漢德法官對這個測試法進行了界定：當普通的觀察者閱讀原被告的作品時，會忽視或看不出兩部作品之間的不同，而認為兩部作品在藝術(shù)感染力方面是相同的，除非他們主動地去尋找兩部作品之間的不同[16]。如果普通觀察者認為兩部作品存在著實質(zhì)相似，則被告侵犯原告的版權(quán)；反之，如果認為兩部作品之間不存在實質(zhì)相似，則侵權(quán)之訴不成立?，F(xiàn)在，聯(lián)邦第一、第三、第五和第七巡回法院也在采用這種測試法，但是，都有所改變。

2.3 “整體概念和感覺”測試法

第九巡回法院也一直采用一般觀察者的“整體判斷”測試法，到了1970年該法院在“羅斯”案中對“整體判斷”測試法進行了細化，稱之為“整體概念和感覺” (the total concept and feel test)測試法[17]。這種測試法認為雖然把版權(quán)作品中的各個要素分解開來判斷哪些是原創(chuàng)或者哪些是受保護的成分哪些不是原創(chuàng)或者受保護的成分很重要，但是侵權(quán)判斷不能簡單地將各要素孤立比較。因為被告對版權(quán)作品的抄襲有可能不是對其中某一部分的照抄，而是在于對某些設計整體或結(jié)構(gòu)或特性的模仿，這種抄襲，需要整體感覺才能判斷出來。因此，這種測試法強調(diào)判斷實質(zhì)相似時注重整體感覺是否相似。

對于“整體概念和感覺”法，受批評較多。如果把“整體概念與感覺”運用在明信片、游戲或卡通片等簡單作品中，也許還可以，但如果將它運用在需要專家進行判斷的計算機程序領(lǐng)域，就不可以了[18]。“作為侵權(quán)測試方法，整體概念與感覺法”本質(zhì)上是毫無意義的，除非涉嫌侵權(quán)作品與版權(quán)作品之間的比較顯示出被訴作品與被保護作品在表達方面的實質(zhì)類似。作為測試方法，它不能代替對版權(quán)作品中受保護成分的精密分析。一個侵權(quán)判定應該依據(jù)相似性分析和這些相似處與版權(quán)作品受保護的元素相關(guān)的決定。僅僅比較作品的整體概念與感覺是太簡單并且沒有什么價值，那不過是猜測而已。一部作品的“概念”是不受著作權(quán)法102（b）保護的，而這個術(shù)語“感覺”太模糊太不確定而不能成為確定一個侵權(quán)判定的基礎[19]。確實，“感覺”是因人而異的，不同的人感覺是不一樣的，作為判定作品是否侵權(quán)方面以此不確定的感覺來進行判斷應該慎重。

鑒于批評較多，1977年第九巡回法院在“麥當勞”案中，法官對“整體概念與感覺”測試法進行完善，進一步細分為“內(nèi)在/外在”測試法（extrinsic/ intrinsic test）[20]。外在測試強調(diào)對兩個作品中的思想是否類似進行的分析，這種對思想的判斷相對來說比較簡單。內(nèi)在測試是以一般觀察者身份對兩個作品中的表達是否類似進行判斷。外在測試主要通過判斷作品所屬的類型、所使用的材料、作品的主題等確定作品的思想，既然是外在測試，專家證言是可以采用的。如果經(jīng)過判斷，思想上是實質(zhì)相似，那么，接著就要判斷在思想的表達方面是否相似。對兩個作品思想的表達方面是否相似的判斷法就是內(nèi)在測試。這個測試需要以一般合理的觀察者角度采用“整體概念與感覺”測試法對兩個作品思想的表達進行判斷，因此，這個階段的測試不需要專家證言[21]。 可見，這種“內(nèi)在/外在”測試法強調(diào)只有外在與內(nèi)在兩方面都相似時，可認定被告實質(zhì)非法挪用了原告的作品。后來，第九巡回法院對外在測試增加了內(nèi)容，包括了對思想和對表達的分析，法院認為在外在測試階段對表達的分析對于判定內(nèi)在測試階段兩部作品的表達是否類似是必要的[22]。只不過，外在測試階段對表達的分析是圍繞思想較為概括的比較分析，不像內(nèi)在階段先把不是保護的成分去除而對作品表達的各個成分進行仔細分析。

2.4 “作品所針對的對象”測試法

對于第二巡回法院從一般觀察者角度采用“整體判斷”的測試方法存在兩個主要缺陷，一個是一般的觀察者對一般的作品如兩部類似的小說或者戲劇等可以作出是否實質(zhì)相似的判斷，但是，對于專業(yè)性較強的作品，一般的觀察者往往是“門外漢”，并且，作品創(chuàng)作是為了表達某一時代作者的思想情感，這種情感只有作品所針對的讀者才會引起共鳴，因而才會有一定的市場，所以，對被告作品是否實質(zhì)相似于原告作品，僅從一般觀察者角度判斷不是很合理，應該由作品所針對的對象來進行判斷。于是，在1990年“道森”案中，第四巡回法院確立了“作品所針對的對象”（the works intended audience）的測試方法[23]。在此案中，法官認為，版權(quán)作品的版權(quán)人的利益來源于公眾對這部作品的認可，正是對這部作品的認可才使版權(quán)人有了經(jīng)濟利益的回報。如果一部作品采用了與版權(quán)作品相同或相似的表達，讀者感到這兩部作品實質(zhì)相似，就會轉(zhuǎn)而去買較為便宜的非版權(quán)作品，如此則會使版權(quán)作品的權(quán)利人失去一部分作者，“基于版權(quán)法保護創(chuàng)作者的市場的目的考慮，我們認為……對于爭議的作品的最終比較，應該由作品所針對的對象來進行”[24]。這種測試方法是較為合理的，它強調(diào)作品針對的對象才能較好地判斷原告被告作品之間是否存在實質(zhì)相似。

2.5 “更敏銳的觀察者”分析法

從一般觀察者角度采用“整體判斷”的測試方法存在的另一缺陷是：這種測試方法由于一般觀察者對版權(quán)法了解很少，他們在進行比較時往往忽視了原告作品中不受版權(quán)法保護的方面，不考慮版權(quán)作品中版權(quán)法不保護的成分對被告來說是不利的，無疑限制了新作品的創(chuàng)作[25]。于是，聯(lián)邦第二巡回法院1992年在“勞倫森（Laureyssens）”案中提出了對這個測試的修改，代之以“更敏銳的觀察者”（the more discerning ordinary observer）分析法[26]。這種分析法首先挑選出版權(quán)作品中任何不受保護的成分，把這些放在一邊，將剩下的受版權(quán)法保護的原創(chuàng)部分同被告的作品進行比較，這時仍采用一般觀察者視角進行比較，進而判斷兩部作品是否存在實質(zhì)相似的侵權(quán)[27]。盡管“更敏銳的觀察者”分析法與“整體判斷”測試法差別不大，但是，這種測試方法強調(diào)比較“原創(chuàng)性部分”。該方法被一些巡回法院采用并沿用至今，當然，有的巡回法院針對不同背景的案件稍加修改地運用。

2.6 “抽象-過濾-比較”測試法

對于軟件作品之間是否實質(zhì)相似，聯(lián)邦第二巡回法院在對第三巡回法院運用于軟件侵權(quán)判斷中的“結(jié)構(gòu)-順序-組織”（ructure，sequence and organization）測試法[28]進行修改的基礎上，1992年采用了“抽象-過濾-比較（Abstract-Fittration-Comparison）”測試法進行判案[29]。第一步，抽象提取，把觀點從觀點的表達中分離出來，這是堅持的“思想—表達”二分法，思想不受版權(quán)法保護，所以先把屬于思想范疇的觀點分離出去。第二步，把不受保護的元素過濾掉，如屬于公共領(lǐng)域的材料或者不是作者原創(chuàng)的材料。在美國，《蘭哈姆法》的第102條規(guī)定了不受保護的情況：“在任何情況下，對作者的獨創(chuàng)作品的版權(quán)保護，決不擴大到任何思想、程序、方法、體系、操作方法、概念或原理、發(fā)現(xiàn)。不論在這種作品中這些是以什么形式描述、說明、圖示或體現(xiàn)的。”[30]后來，判例法將一些事實、食譜、簡單的短語、標語、標題、構(gòu)思等也納入不受版權(quán)法保護的范圍[31]。第三步，將原告作品中剩下的受保護的部分同被告作品進行比較，從而判斷兩部作品是否存在實質(zhì)相似。在最后一步的比較中，仍采用一般觀察者的角度。

如今在美國，不同的巡回法院對“實質(zhì)相似”的測試方法不一樣，但是都采用第二巡回法院的“一般觀察者”測試法、“抽象-過濾-比較”測試法與第九巡回法院創(chuàng)造的“外在/內(nèi)在”測試法。現(xiàn)在，聯(lián)邦第一、第三、第五和第七巡回法院采用“一般觀察者”測試法。聯(lián)邦第四、第八巡回法院經(jīng)常使用“外在/內(nèi)在”測試法。聯(lián)邦第六巡回法院、第十巡回法院及華盛頓特區(qū)巡回法院采用“抽象-過濾-比較”測試法。當然，這些巡回法院對這些測試方法都有所改變[32]。

隨著時間的變化、技術(shù)的發(fā)展和人們認識的變化，美國不同的巡回法院在不同的階段對“實質(zhì)相似”判斷方法雖然不太一樣，但是這些判斷方法的演化過程及每種判斷方法的側(cè)重點是值得我們了解及學習的，尤其是我國司法部門在涉及版權(quán)侵權(quán)認定時可以綜合考慮運用其中某一種方法。

注 釋

[1]《中華人民共和國著作權(quán)法》第47條。

[2]筆者在2012年至2013年走訪了陜西省中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭、甘肅省高級人民法院、廣州中級人民法院，了解到著作權(quán)侵權(quán)的判斷尤其是“相似性”判斷是法官們面臨的難題。另見:仇榮榮. 著作權(quán)侵權(quán)的司法判定標準研究：以作品獨創(chuàng)性為中心[EB/OL].[2014-09-20]. http://www.gzhzcourt.gov.cn/display.jsp？lsh=HZFYDYWJ201303210008&type=

[3]鄭志柱.論著作權(quán)侵權(quán)的判定路徑[J].華南理工大學學報（社會科學版），2012（5）：20；陳錦川.如何保護建筑作品的著作權(quán)[J/OL].[2014-09-20]. http://www.hezhenda.com.cn/show.asp?id=2697

[4]仇榮榮. 著作權(quán)侵權(quán)的司法判定標準研究:以作品獨創(chuàng)性為中心[EB/OL].[2014-09-20]. http://www.gzhzcourt.gov.cn/ display.jsp？lsh=HZFYDYWJ201303210008&type=

[5]Julie E.Cohen，Lydia Pallas Loren.copyright in a global information economy[M].aspen publisher，2010:290

[6]Arnstein v.Porter，154 F.2d 464(2d cir.1946)，cert.denied，330 U.S.851(1947)

[7]Julie E.Cohen，Lydia Pallas Loren.copyright in a global information economy[M].aspen publisher，2010:292

[8][11]Selle v.Gibb，741 F.2d 896(7th Cir.1984)

[9]Gaste v. Kaiserman，863 F.2d 1061 (2d Cir.1988)

[10]Arnstein v.Porter，154 F.2d 464(2d cir.1946)，cert.denied，330 U.S.851(1947)

[12]Ringgold v. Black Entertainment Television，126 F.3d 70 (2d Cir. 1997)

[13][14]Nichols v. Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119(2d Cir.1930)，cert.denied，282 U.S.902(1931)

[15]Arnstein v.Porter，154 F.2d 464(2d cir.1946)，cert.denied，330 U.S.851(1947)

[16]Peter Pan Fabrics， Inc. v. Martin Weiner Corp.， 274 F.2d 487， 489 (2d Cir. 1960)

[17]Roth Greeting Cards v. United Card Co.，429 F.2d 1106，1110(9th Cir.1970.

[18]Melville B. Nimmer，David Nimmer，3 Nimmer on Copyright§13.03[a][1][c] . matthew bender & company，2003

[19]Neil boorstyn ed. the copyright law journal， vol. xvii， no. 1 (jan.-feb. 2003)， p. 12

[20][21]Sid & Marty Krofft Television Productions， Inc. v. McDonald’s Corp.， 970 F.2d 106 (9th Cir.， 1977)

[22]Brown Bag Software v. Symantec Corp.， U.S. 960 F.2d 1465 (1992)

[23][24]Dawson v. Hinsaw Music inc.，905 F 2d 731 15 U.S.P.Q. 1132(4th Cir. 1990)

[25]Osterberg & Osterberg， supra note 48，§ 3:1.1

[26]Laureyssens v. IDEA Grp.， Inc.， 964 F.2d 131， 141 (2d Cir. 1992)

[27]Eric Rogers.Substancially unfair:an empirical examination of copyright substancial similarity analysis among the federal circuits.Michigan State Law Review，2013:893

[28]Whelan Associates Inc. v. Jaslow Dental Laboratory， Inc.， 797 F.2d 1222 (3d Cir. 1986)

[29]Computer Associates International， Inc. v. Altai， Inc.， 982 F.2d 693 (2d Cir. 1992)

[30]Copyright Law of the United States and Related Laws Contained in T?tle 17 of the United States Code， 102

[31]E.Leonard Rubin，Katherine C.Spelman.Understanding Copyright Law 2010.Practising Law Institute，2010:94-95

[32]Katherine Lippman. Ical study of copyright substantial similarity opinions in the U.S.circuit courts the beginning of the end: preliminary results of an empir[J].Michigan State Law Review，2013(513)

收稿日期：（2015- 05-17 ）

[作者簡介]王淵，法學博士，蘭州大學法學院副教授。

[基金項目]本文系2015年國家社會科學基金年度項目“新媒體時代版權(quán)豁免與版權(quán)許可合同的沖突及協(xié)調(diào)研究”（15BFX142）階段性成果之一，中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助“技術(shù)標準的知識產(chǎn)權(quán)問題研究（15LZUJBWZY107）的研究成果。

[中圖分類號]G239

[文獻標識碼]A

[文章編號]1009- 5853 (2016) 01- 0024- 06