□陳興良

（北京大學(xué)，北京 100871）

網(wǎng)絡(luò)犯罪立法問(wèn)題思考

□陳興良

（北京大學(xué)，北京 100871）

網(wǎng)絡(luò)犯罪是以計(jì)算機(jī)犯罪的產(chǎn)生為基礎(chǔ)而逐漸形成的。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)犯罪已形成高發(fā)態(tài)勢(shì)，對(duì)我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅。網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害性不僅僅會(huì)對(duì)公民的合法權(quán)益造成嚴(yán)重侵害，更重要的是它破壞了互聯(lián)網(wǎng)健康發(fā)展的國(guó)家利益。我國(guó)《刑法》對(duì)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定有待完善，因此，為了準(zhǔn)確打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全、保障互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，有必要再次對(duì)《刑法》予以修正，設(shè)網(wǎng)絡(luò)犯罪的專節(jié)以利于公安、司法機(jī)關(guān)及時(shí)懲處網(wǎng)絡(luò)犯罪，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全。

網(wǎng)絡(luò)犯罪；計(jì)算機(jī)犯罪；傳統(tǒng)犯罪；網(wǎng)絡(luò)安全；網(wǎng)絡(luò)犯罪立法

我國(guó)自二十世紀(jì)八十年代發(fā)生計(jì)算機(jī)犯罪以來(lái)，計(jì)算機(jī)犯罪呈逐年上升發(fā)展趨勢(shì)。到九十年代中后期，隨著計(jì)算機(jī)信息技術(shù)的飛躍發(fā)展，國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)也得到快速發(fā)展，這改變了人們相互溝通、交往的傳統(tǒng)模式，也使網(wǎng)絡(luò)社會(huì)從單純的虛擬社會(huì)形態(tài)演變?yōu)閲?guó)家的基礎(chǔ)性資源，成為人類社會(huì)生活不可缺少的組成部分。與此同時(shí)，計(jì)算機(jī)犯罪也逐步演化為網(wǎng)絡(luò)犯罪。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出國(guó)際化趨勢(shì)，為此世界各國(guó)紛紛通過(guò)立法懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪。為了建立共同懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的國(guó)際間司法合作，歐盟于2001年還專門制定了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》。我國(guó)在懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法上，2015年8月《刑法修正案（九）》出臺(tái)之前主要是以1997年修訂的《刑法》有關(guān)計(jì)算機(jī)犯罪的法律條文來(lái)規(guī)定的；《刑法修正案（九）》的頒布實(shí)施，進(jìn)一步完善了我國(guó)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)定，基本上適應(yīng)了新形勢(shì)下懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展形勢(shì)的需要。

一、計(jì)算機(jī)犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的基本情況

我國(guó)1997年《刑法》對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪做了規(guī)定，共計(jì)規(guī)定了三類計(jì)算機(jī)犯罪。

第一類是利用計(jì)算機(jī)的犯罪。我國(guó)《刑法》第二百八十七條①對(duì)利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪作了提示性的規(guī)定。這些犯罪形式都是以計(jì)算機(jī)作為犯罪工具或者犯罪手段來(lái)實(shí)施犯罪的，因此，在《刑法》上就不需要單獨(dú)設(shè)定罪名來(lái)作出規(guī)定，因?yàn)椤缎谭ā贩謩t的有關(guān)條文已經(jīng)對(duì)相關(guān)罪名作出了規(guī)定。

第二類是破壞計(jì)算機(jī)的犯罪。我國(guó)《刑法》第二百八十六條②對(duì)三種破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為規(guī)定為犯罪，這三種構(gòu)成犯罪的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為特征表現(xiàn)在三個(gè)方面：其一，是犯罪人未經(jīng)授權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施了破壞的行為，違反了國(guó)家計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的有關(guān)規(guī)定；其二，是犯罪人對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施的破壞行為可以是破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能，或者是破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，或者是故意制作、傳播破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行；其三，是犯罪人對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施的破壞行為，對(duì)國(guó)家利益、社會(huì)秩序造成了嚴(yán)重后果。

第三類是侵入計(jì)算機(jī)的犯罪。我國(guó)《刑法》第二百八十五條③規(guī)定了三種侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪。第一種是非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)即構(gòu)成犯罪，其犯罪行為表現(xiàn)為非法侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，由于這種犯罪對(duì)國(guó)家計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)安全構(gòu)成了嚴(yán)重威脅，有必要對(duì)這種非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為規(guī)定為犯罪；第二種是非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪，其犯罪行為表現(xiàn)為非法侵入其他計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，或者非法獲取其他計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者非法對(duì)其他計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施控制，這種犯罪對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的運(yùn)營(yíng)商、服務(wù)商、或者使用人等造成了實(shí)際損害，但是要構(gòu)成犯罪需要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度；第三種是為非法侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)提供程序、工具的犯罪，其犯罪行為表現(xiàn)為行為人明知有關(guān)專門的程序、工具可以用于侵入或者非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)而向他人提供，或者是明知他人要用該專門的程序、工具去實(shí)施非法侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而仍為其提供而且情節(jié)嚴(yán)重，對(duì)于這種犯罪行為是以第二種犯罪的共犯來(lái)進(jìn)行處罰的。

我國(guó)2015年8月29日頒布的《刑法修正案（九）》對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪做了以下規(guī)定。

一是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為正犯化。網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為的正犯化，是指將某些網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為設(shè)立為獨(dú)立罪名。我國(guó)《刑法》對(duì)于犯罪預(yù)備行為都是要按照預(yù)備犯處罰的，對(duì)此《刑法》總則有明文規(guī)定。當(dāng)前高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪分子采取的犯罪手段主要是以購(gòu)買或者制造電信偽基站，再以短信群發(fā)的形式向不特定的多數(shù)人發(fā)送詐騙短信，誘使他人上當(dāng)受騙。網(wǎng)絡(luò)詐騙的信息包括入學(xué)、就業(yè)、中獎(jiǎng)以及配合公檢法調(diào)查等等，范圍非常廣泛，被騙的受害人分布在全國(guó)各地甚至在國(guó)外。這種犯罪形態(tài)與傳統(tǒng)的詐騙案件相比較，其危害性更為嚴(yán)重，如果對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的處罰與傳統(tǒng)的詐騙犯罪的處罰等同，顯然是不合適的。因此，為了打擊和懲治網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，《刑法修正案（九）》對(duì)《刑法》原有的計(jì)算機(jī)犯罪的規(guī)定進(jìn)行了修正，增加了非法利用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)罪④。這種犯罪行為表現(xiàn)為為準(zhǔn)備實(shí)施有關(guān)的犯罪活動(dòng)而建立相關(guān)實(shí)施犯罪的網(wǎng)站，或者是在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布有關(guān)制作或者銷售違禁物品、管制物品或其他違法犯罪的信息，或者是在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布有關(guān)虛假信息，目的是為實(shí)施詐騙等違法犯罪的活動(dòng)。這些行為本質(zhì)上都是犯罪預(yù)備，將這些為實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪而進(jìn)行的預(yù)備行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪，有利于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的健康發(fā)展。

二是將網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為正犯化。網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的正犯化，是指將某些網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為設(shè)立為獨(dú)立罪名。在一般情況下，犯罪的幫助行為屬于共犯行為，應(yīng)當(dāng)以共犯論處。但在某些網(wǎng)絡(luò)犯罪中，幫助行為與正犯行為之間的連接并不十分緊密。在這種情況下，對(duì)幫助行為的處罰在一定程度上依賴于對(duì)正犯的處罰，在正犯未歸案的情況下，對(duì)幫助犯難以入罪。為此，《刑法修正案（九）》通過(guò)對(duì)《刑法》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了修正，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為做了正犯化的規(guī)定，增加了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪⑤。這種犯罪行為表現(xiàn)為，行為人為他人利用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，或者是提供有關(guān)廣告推廣、支付結(jié)算的幫助。該罪的行為人實(shí)際上是他人所實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯，但《刑法修正案（九）》將其與正犯脫鉤，單獨(dú)設(shè)立為犯罪。這也就是所謂幫助行為的正犯化。

三是規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)正犯化。網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展關(guān)系到社會(huì)秩序的穩(wěn)定，為了打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，《刑法修正案（九）》專門針對(duì)負(fù)有信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)構(gòu)成犯罪的規(guī)定，即拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪⑥。這種犯罪行為表現(xiàn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)履行網(wǎng)絡(luò)信息安全的管理義務(wù)，但拒不履行義務(wù)規(guī)定，造成了相應(yīng)的危害后果。從本質(zhì)上來(lái)看，這種犯罪是一種不作為犯罪形態(tài)。需要注意的是，《刑法修正案（九）》對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪設(shè)置了相關(guān)門檻：第一，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。本罪屬于純正的不作為犯。第二，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正。第三，情節(jié)嚴(yán)重。由此可見(jiàn)，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)構(gòu)成犯罪，刑法還是設(shè)立了較為嚴(yán)格的限制條件，避免打擊面過(guò)大。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪在立法和司法上存在的問(wèn)題

網(wǎng)絡(luò)犯罪對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，是一種新型犯罪。無(wú)論是在立法上還是在司法上，都還缺乏經(jīng)驗(yàn)。因此，對(duì)于如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪也還存在較大爭(zhēng)議。

（一）有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪立法規(guī)定存在的問(wèn)題。我國(guó)《刑法》目前規(guī)定的涉及計(jì)算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律條文見(jiàn)于第二百一十七條、第二百八十五條、第二百八十六條、第二百八十七條及《刑法修正案（九）》。其中，第二百一十七條是將未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件的行為作為侵犯著作權(quán)罪認(rèn)定，單純的復(fù)制、發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件的行為適用第二百一十七條沒(méi)有問(wèn)題，而利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為如何認(rèn)定，則容易產(chǎn)生法律爭(zhēng)議。

《刑法修正案（九）》規(guī)定的有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的內(nèi)容是對(duì)《刑法》第二百八十五條、第二百八十六條、第二百八十七條的補(bǔ)充，而這些條款都設(shè)定在《刑法》第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”之中，因此，立法者將網(wǎng)絡(luò)犯罪界定為擾亂社會(huì)公共秩序的行為。但是，網(wǎng)絡(luò)犯罪的性質(zhì)更多地表現(xiàn)為破壞網(wǎng)絡(luò)安全，它和傳統(tǒng)意義上的擾亂社會(huì)公共秩序罪是存在嚴(yán)格區(qū)別的。因此，將網(wǎng)絡(luò)犯罪歸類于妨害社會(huì)管理秩序罪有所不妥。

（二）司法實(shí)踐中認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪存在的問(wèn)題。總體上來(lái)看，司法實(shí)踐中認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪存在的問(wèn)題，其根源還是在于《刑法》規(guī)定的不完善。2016年9月13日，北京市海淀區(qū)法院對(duì)快播公司傳播淫穢物品牟利案進(jìn)行了宣判?？觳ス臼亲湓谏钲诘囊患一ヂ?lián)網(wǎng)公司，它主要提供網(wǎng)絡(luò)播放服務(wù)。一審判決認(rèn)定，快播公司及王欣等被告人明知快播網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)被用于傳播淫穢視頻，但出于擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)、非法牟利目的，拒不履行監(jiān)管和阻止義務(wù)，放任快播公司構(gòu)建的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)被用于傳播大量淫穢視頻，具有明顯的社會(huì)危害性和刑事違法性，對(duì)被告單位快播公司及各被告人應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。對(duì)此，一審判決認(rèn)定被告人的傳播行為是不作為，主觀上對(duì)淫穢視頻的傳播是間接故意，并具有非法牟利的目的?？觳ス炯巴跣赖缺桓嫒说男袨橥耆衔覈?guó)刑法第三百六十三條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件。在以上定罪根據(jù)中，最值得關(guān)注的是對(duì)不作為的傳播行為的認(rèn)定，由此成為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者因?yàn)椴宦男邪踩芾砹x務(wù)而承擔(dān)刑事責(zé)任的一個(gè)經(jīng)典案例。該案宣判以后，在我國(guó)刑法學(xué)界也引起了激烈的討論，主要涉及快播公司不履行安全管理義務(wù)是構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的不作為犯，還是《刑法修正案（九）》規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。如果是后者，快播公司的行為發(fā)生在《刑法修正案（九）》頒布之前，就不構(gòu)成犯罪。此外，對(duì)于快播公司能否適用技術(shù)中立原則，以及如何認(rèn)定主觀上的牟利目的，是否存在間接的牟利目的等，都存在不同看法。

還有一些網(wǎng)絡(luò)上的犯罪，對(duì)是否認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)犯罪也存在較大爭(zhēng)議。如行為人通過(guò)微信、微博、公共聊天交互式網(wǎng)站等等，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗他人、損毀他人名譽(yù)的犯罪，這種誹謗犯罪是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間上的，其表現(xiàn)形式就是利用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)，在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施對(duì)他人的誹謗犯罪。對(duì)于這種在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的誹謗犯罪，《刑法》是不需要單獨(dú)設(shè)立一個(gè)罪名的，應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)有罪名的規(guī)定進(jìn)行處罰，因?yàn)槔镁W(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗只不過(guò)是犯罪案件中的一個(gè)情節(jié)問(wèn)題。值得注意的是，最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月21日作出《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），該《解釋》雖然為打擊在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的尋釁滋事等犯罪提供了法律依據(jù)，但是在刑法學(xué)界對(duì)該司法解釋規(guī)定的內(nèi)容產(chǎn)生的爭(zhēng)議也較大。最大的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，《解釋》對(duì)行為人在網(wǎng)絡(luò)上傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的行為規(guī)定為起哄鬧事型尋釁滋事罪的問(wèn)題，有學(xué)者認(rèn)為“兩高”的《解釋》超越了司法解釋的權(quán)限，不符合《刑法》的罪刑法定原則。我認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的犯罪，它與現(xiàn)實(shí)社會(huì)空間發(fā)生的犯罪有著很大的不同。為了維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全、保護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序，及時(shí)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，“兩高”針對(duì)實(shí)踐中辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件時(shí)出現(xiàn)的適用《刑法》的疑難問(wèn)題，通過(guò)對(duì)《刑法》的有關(guān)條款的適用進(jìn)行司法解釋作出具體規(guī)定是十分必要的。因此，“兩高”發(fā)布《解釋》對(duì)于及時(shí)打擊、懲治網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生的誹謗等犯罪，是完全必要的。但是，該《解釋》把網(wǎng)絡(luò)上造謠生事、傳播謠言的行為規(guī)定為起哄鬧事型的尋釁滋事罪，在刑法理論上確實(shí)值得研究。特別是《刑法修正案（九）》針對(duì)在信息網(wǎng)絡(luò)上編造和故意傳播虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情信息的行為規(guī)定為犯罪⑦后，在《刑法》修正之前該《解釋》對(duì)于行為人在網(wǎng)絡(luò)上的造謠、傳謠行為以尋釁滋事罪認(rèn)定的規(guī)定，確實(shí)與罪刑法定原則存在沖突。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪立法思考

網(wǎng)絡(luò)犯罪是在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施的犯罪，這是網(wǎng)絡(luò)犯罪的基本特征。正是基于這一點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)意義上的犯罪相比較，其犯罪特點(diǎn)的不同之處主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，傳統(tǒng)意義上的犯罪，其犯罪的主觀方面既有故意，也有過(guò)失，犯罪人只要具有刑事責(zé)任能力，其智商能力的高低并不會(huì)對(duì)犯罪發(fā)生重大影響。即使是一些高智商犯罪，也只不過(guò)犯罪手段更具欺騙性，如詐騙罪，或者犯罪人具有較高的反偵查水平。而網(wǎng)絡(luò)犯罪是從計(jì)算機(jī)犯罪發(fā)展起來(lái)的，犯罪人犯罪時(shí)的主觀方面必須是故意，并且這種故意的動(dòng)機(jī)和目的表現(xiàn)出來(lái)的預(yù)謀和策劃較之傳統(tǒng)意義上的犯罪更為狡猾，主要犯罪成員既需要一定的高智商，同時(shí)又更多地需要依靠網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的發(fā)展來(lái)策劃、組織實(shí)施犯罪，這種犯罪表現(xiàn)出了智能化和技術(shù)化的傾向。

第二，傳統(tǒng)意義上的犯罪，犯罪人往往是為其個(gè)人或者犯罪團(tuán)伙、犯罪集團(tuán)的成員謀取非法利益，一般不會(huì)發(fā)生和形成非法利益產(chǎn)業(yè)鏈的情況。而網(wǎng)絡(luò)犯罪則與之不同，當(dāng)前我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)形成一個(gè)非法利益產(chǎn)業(yè)鏈。犯罪分子在網(wǎng)絡(luò)犯罪中各自的分工明確，有人負(fù)責(zé)網(wǎng)站建設(shè)，有人負(fù)責(zé)網(wǎng)上虛假宣傳，也有人負(fù)責(zé)網(wǎng)上非法資金流轉(zhuǎn)，還有人負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，等等，線上線下配合實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，犯罪人之間的關(guān)系非常復(fù)雜。這些網(wǎng)絡(luò)犯罪的參與者既可能認(rèn)識(shí)，也可能不認(rèn)識(shí)，卻相互提供網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助，目的都是為了在非法利益鏈中獲取自己的一份。

第三，傳統(tǒng)意義上的犯罪，在實(shí)施上一般表現(xiàn)為即時(shí)性，即一次犯罪行為的實(shí)施往往是在一個(gè)較短的時(shí)間內(nèi)完成，在刑法理論上稱為即時(shí)犯。而網(wǎng)絡(luò)犯罪既可以表現(xiàn)為以計(jì)算機(jī)作為犯罪工具或者以計(jì)算機(jī)作為犯罪對(duì)象，通過(guò)給計(jì)算機(jī)輸入相關(guān)指令即可瞬間完成犯罪行為，達(dá)到犯罪目的；也能夠表現(xiàn)為犯罪持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)的持續(xù)性特點(diǎn)，通過(guò)所謂釣魚網(wǎng)站實(shí)施普通詐騙，或者利用P2P形式從事網(wǎng)絡(luò)非法集資詐騙等犯罪案件，這些網(wǎng)絡(luò)犯罪都是通過(guò)誘使受害人相信該網(wǎng)站的正規(guī)性和可能獲得的高額回報(bào)而上當(dāng)受騙，具有持續(xù)性犯罪的典型形態(tài)。

第四，傳統(tǒng)意義上的犯罪，在一般情況下針對(duì)的是特定的人或特定的物來(lái)實(shí)施，而網(wǎng)絡(luò)犯罪則通常表現(xiàn)為對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以及在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)上對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施犯罪，或者組織、教唆、幫助不特定的多數(shù)人實(shí)施犯罪的形態(tài)。從這個(gè)意義上說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有彌散性的特征。例如，傳統(tǒng)的詐騙罪是典型的面對(duì)面的犯罪，并且大多數(shù)詐騙犯罪具有熟人犯罪的性質(zhì)。但網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪則利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，對(duì)身處千里之外的陌生人進(jìn)行詐騙，其社會(huì)危害性大為增加。如傳統(tǒng)的銷售假藥，具有一對(duì)一的性質(zhì)，銷售數(shù)量是有限的，犯罪的非法所得也是有限的。但現(xiàn)在利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的銷售假藥犯罪活動(dòng)，銷售數(shù)量和非法所得都數(shù)以百倍地增加。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)具有跨越時(shí)空的特征，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪也就能夠借助于網(wǎng)絡(luò)而突破時(shí)空的限制，在更大范圍內(nèi)產(chǎn)生危害后果。

第五，網(wǎng)絡(luò)犯罪較之傳統(tǒng)意義上的犯罪表現(xiàn)出了更具隱蔽性的特點(diǎn)。隨著網(wǎng)絡(luò)加密技術(shù)的發(fā)展和不斷強(qiáng)大，網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪分子容易利用加密技術(shù)隱藏其犯罪行為，犯罪分子的身份信息難以查證，公安機(jī)關(guān)偵查人員取證更加困難。

正是基于網(wǎng)絡(luò)犯罪和傳統(tǒng)意義上的犯罪有著很大的不同，為了打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)態(tài)勢(shì)，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全和互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，2014年5月4日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部專門頒布了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）。該《意見(jiàn)》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)犯罪的形式有危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪案件；通過(guò)危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全實(shí)施的盜竊、詐騙、敲詐勒索等犯罪案件；在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布信息或者設(shè)立主要用于實(shí)施犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，針對(duì)或者組織、教唆、幫助不特定多數(shù)人實(shí)施的犯罪案件；主要犯罪行為在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的其他案件等四大類。

從上述網(wǎng)絡(luò)犯罪在定義、特征上與傳統(tǒng)的犯罪行為存在著很大的差別考慮，把網(wǎng)絡(luò)犯罪歸類于《刑法》的“妨害社會(huì)管理秩序罪”章節(jié)中，既不利于法律規(guī)范的完整性，也不利于司法實(shí)踐中對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)定處罰。2016年11月7日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過(guò)的并于2017年6月1日起施行的《網(wǎng)絡(luò)安全法》，已經(jīng)把網(wǎng)絡(luò)安全提升到網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的法律地位。網(wǎng)絡(luò)犯罪不僅對(duì)國(guó)家網(wǎng)絡(luò)安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅，也會(huì)對(duì)國(guó)家安全、社會(huì)公共利益，公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，信息化的健康發(fā)展造成嚴(yán)重?fù)p害。它所造成的危害具有連鎖性反應(yīng)，這與傳統(tǒng)意義上的犯罪所造成的危害是完全不同的。因此，為了適應(yīng)在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的需要，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)《刑法》有關(guān)計(jì)算機(jī)犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)定予以整合，增設(shè)“網(wǎng)絡(luò)犯罪”專節(jié)，對(duì)相關(guān)罪名進(jìn)行規(guī)定。這里應(yīng)當(dāng)指出，網(wǎng)絡(luò)犯罪有廣義和狹義之分。廣義上的網(wǎng)絡(luò)犯罪包括所有發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪，例如侮辱、誹謗等侵犯人身的犯罪和盜竊、詐騙等侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，以及其他危害國(guó)家安全、公共安全和擾亂社會(huì)管理秩序的犯罪等。這些犯罪只不過(guò)是現(xiàn)實(shí)空間的罪名在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施而已，對(duì)此沒(méi)有必要另設(shè)罪名，可在《刑法》中規(guī)定提示性條款，即利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施傳統(tǒng)犯罪，應(yīng)當(dāng)以傳統(tǒng)犯罪論處。狹義上的網(wǎng)絡(luò)犯罪是指那些發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，并且不能被傳統(tǒng)犯罪所涵括或者具有不同于傳統(tǒng)犯罪的特殊性的犯罪，對(duì)此應(yīng)當(dāng)在《刑法》中加以專門規(guī)定。

現(xiàn)行《刑法》中的網(wǎng)絡(luò)犯罪，主要集中在危害網(wǎng)絡(luò)安全的犯罪領(lǐng)域。此類犯罪主要表現(xiàn)為行為人違反國(guó)家規(guī)定對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行破壞的犯罪。例如，未經(jīng)授權(quán)而非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪；非法截取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的保密性數(shù)據(jù)的犯罪；未經(jīng)授權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能及存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾等破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪；故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，嚴(yán)重妨害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行的犯罪；提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、設(shè)備以幫助他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪。但網(wǎng)絡(luò)犯罪除了危害網(wǎng)絡(luò)安全的犯罪以外，還應(yīng)當(dāng)包括擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序的犯罪，此類犯罪主要表現(xiàn)為對(duì)網(wǎng)絡(luò)管理秩序的破壞。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間越來(lái)越具有獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)空間的意義，并且形成了在網(wǎng)絡(luò)空間通行的秩序。網(wǎng)絡(luò)秩序需要予以法律保障，以往我們采用處理現(xiàn)實(shí)空間的罪名處理網(wǎng)絡(luò)空間擾亂秩序的行為，這是在網(wǎng)絡(luò)犯罪立法尚存在缺失的情況下的應(yīng)急之策。在將來(lái)的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法中應(yīng)當(dāng)設(shè)置此類罪名，為這些網(wǎng)絡(luò)犯罪的定罪處罰提供明確的法律根據(jù)。此外，電子商務(wù)中出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)空間所沒(méi)有的破壞經(jīng)營(yíng)秩序的行為，例如店家付款請(qǐng)人假扮顧客，通過(guò)購(gòu)買并填寫虛假好評(píng)來(lái)提高網(wǎng)店銷量和信用度，以期達(dá)到更容易吸引買家的目的的刷單行為，等等。這些行為對(duì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)秩序具有較大的危害性，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)將其規(guī)定為秩序違法行為。在條件具備的情況下，將其設(shè)置為犯罪，給予刑罰的處罰。

綜上所述，針對(duì)當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的高發(fā)態(tài)勢(shì)和網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)的不斷變化，需要國(guó)家及時(shí)對(duì)《刑法》有關(guān)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定加以完善，這樣有利于公安、司法機(jī)關(guān)在辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件過(guò)程中，既能夠做到準(zhǔn)確懲治犯罪，又能夠注重公民個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)。在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的過(guò)程中，公安、司法機(jī)關(guān)還要保證公民合法、合理地共享互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的科技發(fā)展成果，必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定，把握好法律規(guī)定的精神，認(rèn)真履行網(wǎng)絡(luò)安全的監(jiān)管職責(zé)，積極促進(jìn)國(guó)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展。

注釋：

①《刑法》第二百八十七條：利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。

②《刑法》第二百八十六條：違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。

違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。

故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。

③《刑法》第二百八十五條：違反國(guó)家規(guī)定，侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

違反國(guó)家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對(duì)該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。

④《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》第二百八十七條之一：利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

（一）設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；

（二）發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；

（三）為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。

⑤《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》第二百八十七條之二：明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

⑥《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》第二百八十六條之一：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：

（一）致使違法信息大量傳播的；

（二）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；

（三）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；

（四）有其他嚴(yán)重情節(jié)的。

⑦《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》第二百九十一條之一中增加一款作為第二款：編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。

（責(zé)任編輯：郭建華）

DF6

A

1674-3040（2016）06-0008-05

2016-10-08

陳興良，北京大學(xué)法學(xué)院興發(fā)巖梅講席教授、博士生導(dǎo)師，本刊“專家方陣”專家。