吳 杰

“殺一家多人”例與清代服制立法的擴張

吳 杰*

服制立法是傳統(tǒng)中國法制的一大特點。所謂服制乃五服制度之簡稱，是依據(jù)親屬間的親疏關(guān)系而制定的喪服制度的五個等級，包括斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。自晉“準五服以制罪”確立以來，服制在中國傳統(tǒng)法中發(fā)揮了重大作用。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，共502條的《唐律疏議》中，直接以五服服敘等級表述者達81條(占全律總條數(shù)的16%)之多，雖不以服敘等級表述但涉及親屬關(guān)系而量刑不同者154條(約占全律總條數(shù)的31%)，〔1〕參見丁凌華:《五服制度與傳統(tǒng)法律》，商務(wù)印書館2013年版，緒論。兩者加起來約占唐律總條數(shù)的47%。唐律確立后，成為后世立法的模范。清律亦上承于唐律，繼續(xù)傳承服制立法，并通過纂定條例的形式，加強了服制立法，將服制間的犯罪規(guī)定得更為細致，多有“發(fā)揚光大”之勢。如清代在“殺一家三人”律下設(shè)立的諸多服制內(nèi)殺一家多人例?！皻⒁患胰恕甭墒亲詽h以來的一則古老的法律，唐時被正式寫進法典，并被后世繼承。自唐至明，“殺一家三人”律僅指凡人間的犯罪。清代在此罪中添加了服制犯，“擴大補充”〔2〕此處，筆者參照了蘇亦工教授所歸納的明清條例特點。所謂“擴大補充”，是指“條例就律文中沒有直接涉及而又與律文的內(nèi)容有密切關(guān)聯(lián)的方面加以補充。這類條例與律文的精神完全一致但在某種意義上卻是對律文的擴大?！?蘇亦工:《明清律典與條例》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第225頁。)了“殺一家三人”律。服制內(nèi)的殺一家多人例僅有三條，各自都有不同程度的局限性，廣泛適用性不強。筆者以為此三條例設(shè)立的價值并不在條例本身，而是在于其提供了一種立法理念，即促使司法實踐中審判官大大關(guān)注服制內(nèi)殺一家多人案，并通過比附援引的方式，衡平了服制內(nèi)殺一家多人案的處罰，同時在一定程度上擴大了服制內(nèi)殺一家多人例的適用。

一、清代服制立法的擴張

之于清代服制立法，鄭秦先生曾如是評價:

“親屬法的基本概念在十八世紀的中國清代，滲透到法律的各個層面，親屬法不僅是民事法律范疇，而且刑事、行政、經(jīng)濟等各種法律關(guān)系的確立和調(diào)整都離不開親屬法。這是因為，在當(dāng)時，整個國家和社會的基礎(chǔ)就是各個家庭的集合體，因而全部的社會關(guān)系也就可以看成各種各樣親屬關(guān)系的社會化。”〔3〕鄭秦:“十八世紀中國親屬法的基本概念”，載《清代法律制度研究》中國政法大學(xué)出版社2000年版，第271頁。

鑒于鄭先生文中并無確語表明清代服制立法相對于前代的擴張。筆者考察了唐、明、清三代親屬間殺傷罪的規(guī)定，以求分析清代服制立法是否擴張。以下以“謀殺祖父母父母”、“毆大功以下尊長”、“毆期親尊長”、“毆祖父母父母”律為例展開討論。就律文而言，明清律承襲了唐律，沒有本質(zhì)的變化，但也并非完全的照搬照抄，在具體規(guī)定上有一些小修補、小變動。如“謀殺期親尊長”律，明、清加重了卑幼謀殺期親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母的處罰——凌遲處死;對卑幼謀殺緦麻以上尊長的犯罪行為，增加了杖一百的處罰;增加了奴婢及雇工人謀殺家長及家長之期親、外祖父母、緦麻以上親的規(guī)定——罪與子孫同。又，“毆祖父母父母”律，明、清律的規(guī)定更為具體，在處罰中增加了杖刑;祖父母、父母非理毆殺違犯教令的子孫，處罰比唐律為輕。就例而言，四條律下共纂定條例47條，其中“謀殺祖父母父母”律下纂定了7條，5條纂于乾隆年間(其中1條于道光年間改定)，2條纂于嘉慶年間;“毆大功以下尊長”律下纂定了15條，9條纂于乾隆年間(其中5條在之后有改定，1條刪除)，3條纂于嘉慶年間(其中1條有改定)，3條纂于咸豐年間;“毆期親尊長”律下纂定了13條，其中2條源自《問刑條例》，7條纂于乾隆年間(其中4條在之后有過改定或增定)，1條纂于嘉慶年間，2條纂于道光年間(其中1條在之后有過改定)，1條纂定于咸豐年間;“毆祖父母父母”律下纂定了12條，2條源自明《問刑條例》，6條纂于乾隆年間(其中3條在之后有過改定)，2條纂于嘉慶年間，2條纂于道光年間。47條例中，只有4條源自于明《問刑條例》，余下的43條例為清代所獨有，編纂年代主要集中于乾隆至咸豐年間，其中乾隆年間所編例約占57%，嘉慶年間所編例約占17%。〔4〕有關(guān)這些條例的統(tǒng)計系依照薛允升之《讀例存疑重刊本》(四)。“謀殺祖父母父母”律下所纂定條例見該書第781～783頁，該律下例被刪除了1條，筆者未作為考查對象;“毆大功以下尊長”律下所纂定條例見該書第931～939頁;“毆期親尊長”律下所纂定條例見該書第944～949頁，該律下刪除了1條例，筆者未作為考查對象;“毆祖父母父母”律下所纂定條例見該書第950～958頁。其中的有些條例系屬多條編訂為一條。(清·薛允升:《讀例存疑重刊本》(四)，黃靜嘉編校，臺灣成文出版社1970年版。)有學(xué)者曾指出:“乾隆的等級倫理觀及其維護等級倫理的措施較其先輩更為系統(tǒng)，其方式之新，施行范圍之廣，乃前所罕見”，〔5〕張仁善:“論乾隆的等級倫理觀及其維護等級倫理的措施”，載《故宮博物院院刊》1988年第3期，第27～28頁。從服制內(nèi)條例的纂定來看，此言有據(jù)。若證明清代服制立法呈擴張趨勢，僅講究服制立法的數(shù)量，而不關(guān)注內(nèi)容，是不足以說明問題的，尤其是在清例“繁碎”名聲遠播的情況下。《清史稿·刑法志》曾這樣描述清代的條例:

“有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈滋繁碎。其間前后抵觸，或律外加重，或因例破律，或一事設(shè)一例，或一省一地方專一例，甚且因此例而生彼例，不惟與他部則例參差，即一例分載各門者，亦不無歧異。輾轉(zhuǎn)糾紛，易滋高下?！薄?〕趙爾巽等纂:《清史稿》，中華書局1998年版，第4186頁。

曾經(jīng)一度，學(xué)界對清代條例的研究或多或少的都受到了《清史稿·刑法志》的影響，對條例的評價，批評遠大于褒揚。如瞿同祖在評價清代條例時指出:“條例雖多，主要的目的在于針對不同情況，區(qū)別犯罪者不同身分，尤其是服制，加以補充規(guī)定，以期罰必當(dāng)罪。為了多打十板，少打十板，多判半年一年，死刑是立決還是監(jiān)候，往往斤斤計較，定一條例?！薄?〕瞿同祖:“清代法律的繼承與發(fā)展”，載《歷史研究》1980年第4期，第141頁。不可否認，《刑法志》所載，瞿先生所言并非空穴來風(fēng)，但若如此大而化之地看待清代條例，那也是不全面、不公正的，這早已被學(xué)者所證實。〔8〕蘇亦工先生在《明清律典與條例》一書中對清代條例的性質(zhì)及作用進行了淋漓盡致的闡釋，肯定了條例的存在價值。(參見蘇亦工:《明清律典與條例》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第205～231頁。)據(jù)筆者所見，以上所列舉之諸條例的制定并非因“斤斤計較”于多打或少打幾板而擬定。它們的制定是立法者追求“罰當(dāng)其罪”、“情罪相當(dāng)”的結(jié)果，在一定程度上補充了律的不足?？偟恼f來，這些條例的擬定主要集中考慮了如下幾個因素:

1．犯罪動機，如“抑媳同陷邪淫謀殺滅口”例(因奸謀殺子媳)、“蓄意謀殺子婦”例(蓄意謀殺)、“因奸故殺尊長”例、“功服以下尊長因圖財強盜圖奸等案殺死卑幼”例(排除服制擬罪)、“功服以下尊長挾嫌殺死卑幼”例(排除服制擬罪)、“期親因爭產(chǎn)奪職及挾仇隙執(zhí)持兇器故殺弟姪”例(區(qū)分是否系“爭產(chǎn)奪職及挾仇隙”及弟姪年齡擬罪)、“卑幼爭奸將尊長刃傷及折肢”例、“期親卑幼因救護父母毆傷伯叔等尊屬”例、“因奸將子女及媳致死滅口”例、“子婦拒奸毆傷伊翁”例、“子婦拒奸毆斃伊翁”例。

2．身份，如“于親母繼母等項之父母及各項甥舅有犯”例、“故殺及毆死期親弟妹”例、“僧尼干犯在家祖父母父母及殺傷內(nèi)外有服尊長”例、“期親弟妹毆打死兄姊”例、“期親以下有服尊長殺死有罪卑幼”例、“義子于義父母及養(yǎng)父之祖父母父母義父之期尊及外祖父母等相犯”例、“本宗為人后者之子孫于本生親屬有犯”例、“為人后及女出嫁者犯本生祖父母父母”例。

3．“所殺之狀”，如“卑幼誤殺尊長”例(此例后來被刪除)、“卑幼毆期尊執(zhí)刃趕殺”例、“卑幼因斗施放鎗銃致傷期親尊長尊屬及外祖父母”例(區(qū)分是否有心干犯)、“子孫毆傷祖父母父母”例(因毆致死)、“子孫誤傷祖父母父母致死”例。

4．犯罪情節(jié)，如“毆死本宗期功緦麻尊長罪干斬決若系情輕之案”例(卑幼抵格適傷之情節(jié)為輕)、“持械抵格情同互斗致死期尊長尊屬”例(情節(jié)與互斗同時，不準夾簽為卑幼開脫)、“致斃平人一命復(fù)致斃期功尊長尊屬之案”例(區(qū)分情節(jié)是否準許夾簽)、“內(nèi)外有服尊長尊屬挾嫌故殘卑幼致篤疾”例(區(qū)分卑幼是否有意干犯)、“期親尊長主使卑幼共毆以次尊長尊屬致死之案”例(聽從尊長教唆毆次尊長時，依下手情節(jié)擬罪)、“嫡繼母毆殺庶生及前妻之子”例、“卑幼誤傷尊長致死罪干斬決審非逞兇干犯”例、“子婦毆斃翁姑犯夫匿報賄和”例。

5．共同犯罪，如“尊長謀殺卑幼為從之犯”例(區(qū)分首、從)、“謀殺妻子他人起意本夫聽從加功”例(區(qū)分首、從)、“謀殺期親尊長為從之犯”例(區(qū)分首、從，從嚴懲辦)、“本宗尊長起意商同卑幼之子謀殺卑幼”例、“子孫謀殺祖父母父母旁人助逆加功”例、“聽從尊長下手毆死本宗功緦尊長尊屬”例(具體區(qū)分從犯的加功情節(jié))、“卑幼共毆本宗外姻緦麻以上尊長尊屬”例(具體區(qū)分從犯加功情節(jié))、“有服親屬同謀共毆致死之案”例(區(qū)分共犯之服制擬定刑罰)。

6．犯罪后果，如“毆傷功緦尊長尊屬余限內(nèi)外身死”例、“毆傷卑幼因風(fēng)身死”例(照“凡人斗毆因傷身死”例，根據(jù)保辜制度區(qū)分身死時間擬定處罰)、“毆傷卑幼余限內(nèi)身死”例(根據(jù)保辜制度區(qū)分身死時間擬定處罰)、“毆傷期親尊長尊屬以及外祖父母在余限外身亡之案”例(根據(jù)保辜制度區(qū)分身死時間擬定處罰)。

凡毆死本宗期親尊長罪干斬決之案，若系情輕，(如卑幼實系被毆，情急抵格，無心適傷致斃之類。)該督撫按律例定擬，止于案內(nèi)將并非有心干犯各情節(jié)，分晰敘明，不得兩請。法司會同核覆，亦照本條擬罪，核其所犯情節(jié)實可矜憫者，夾簽聲明，恭候欽定。若與尊長互斗，系有心干犯，毆打致斃者，亦于案內(nèi)將有心干犯之處，詳細敘明，即按律擬以斬決。其毆死本宗緦麻及外姻小功緦麻尊長者，照例擬斬監(jiān)候，毋庸夾簽聲明。(惟系救父情切及本夫殺奸毆死緦麻尊長，或毆傷緦麻尊長余限外身死之案，隨本聲請量減，不在此例。)〔9〕(清)薛允升:《讀例存疑重刊本》(四)，黃靜嘉編校，成文出版社1970年版，第936頁。

該例之規(guī)定可謂至為詳明，卑幼情輕之情節(jié)為何、督撫如何處理、哪些情況排除適用，一目了然。毋庸置疑，這種立法方式將不可避免地導(dǎo)致條例的繁冗、〔10〕如:“子婦拒奸毆傷伊翁”例(嘉慶十七年定例)、“子婦拒奸毆斃伊翁”例(道光十年定例)，兩例可合而為一;“本宗尊長起意商同卑幼之子謀殺卑幼”例、“卑幼爭奸將尊長刃傷及折肢”例，所涉案件并不多發(fā)，不具有普遍適用性。相互間以及與律之間的不協(xié)調(diào)。固然如此，清代纂定條例的進步性還是值得肯定的。可以說，正是因為對案件細枝末節(jié)的關(guān)注，才有可能對社會變化保持敏銳，進而能夠及時地更新法律以適應(yīng)社會變化。而且有清一代通過系統(tǒng)的修例制度在一定程度上彌補了頻繁纂定條例的諸多不足。如律學(xué)大家薛允升傾其畢生心力寫就的《讀例存疑》，就是為修例服務(wù)的，他在自序中寫道:

“于欽奉諭旨及內(nèi)外臣工所奏準者，依類編入，其舊例仍存而弗論。自時厥后，不特未大修也，即小修亦迄未舉行。廿年以來，耿耿于懷，屢欲將素所記注者匯為一篇，以備大修之用。甫有頭緒，而余又不在其位矣。然此志猶未已也。后有任修例之責(zé)者，以是編為孤竹之老馬也，可。或以覆子云之醬瓿也，亦無不可。聊識其顛末于此，閱者或能諒余之志也與?!”〔11〕(清)薛允升:《讀例存疑重刊本》(一)，黃靜嘉編校，《讀例存疑·自序》，成文出版社1970年版，第53～54頁。

綜上，筆者以為清代對個案的過分關(guān)注以及因此而產(chǎn)生的“因事立法”的狂熱，導(dǎo)致了清代服制立法的擴張——無論是調(diào)整范圍還是調(diào)整深度都有新的發(fā)展。可以說通過服制立法的擴張，清代對親屬間的法律關(guān)系梳理得更為細致，如“2”所列舉的依照身份擬定的諸條例;〔12〕如“僧尼干犯在家祖父母父母及殺傷內(nèi)外有服尊長”例，于律外補充規(guī)定了僧尼、道士、女冠、喇嘛與有服親屬相犯時如何擬罪;如“本宗為人后者之子孫于本生親屬有犯”例，規(guī)了本宗為人后者與本生親屬有犯時如何擬罪;又如，律中對故殺期親弟妹及毆殺期親弟妹致死的情形未作規(guī)定，［“毆大功以下尊長”律僅規(guī)定了故殺同堂(大功)弟妹、堂姪(小功)及姪孫(緦麻)，絞監(jiān)候］，“故殺及毆死期親弟妹”例對律中未規(guī)定的服制內(nèi)殺傷進行了補充規(guī)定。對服制內(nèi)親屬犯罪細節(jié)的把握更加入微(見“3、4、5、6”)，〔13〕如“聽從尊長下手毆死本宗功緦尊長尊屬”例和“卑幼共毆本宗外姻緦麻以上尊長尊屬”例，具體區(qū)分從犯加功的情節(jié)進行處罰;“功服以下尊長因圖財強盜圖奸等案殺死卑幼”例，區(qū)分犯罪動機是否系“圖財強盜圖奸”從而選擇是否排除服制適用刑罰;“功服以下尊長挾嫌殺死卑幼”例，區(qū)分弟姪之年齡從而選擇是否排除服制適用刑罰。對涉及服制犯罪的處罰更為嚴厲，如“子孫謀殺祖父母父母旁人助逆加功”例與“謀殺期親尊長為從之犯”例，比之“共犯罪分首從”律之“共犯罪而首從本罪各別者，各依本律首從論”〔14〕田濤、鄭秦點校:《大清律例》，法律出版社1999年版，第118頁。的規(guī)定，明顯加重了處罰;〔15〕參見(清)薛允升:《讀例存疑重刊本》(四)，黃靜嘉編校，成文出版社1970年版，第782～783頁。又如“過失殺祖父母、父母”例，于律外將刑罰加重至絞立決。〔16〕(清)薛允升:《讀例存疑重刊本》(四)，黃靜嘉編校，成文出版社1970年版，第958頁。清代服制立法的擴張還可從其他條例中窺見一斑，如“妻妾毆夫”律，《大明律》僅規(guī)定了故殺，清代條例則進一步規(guī)定了過失殺:“妻過失殺夫”、“妾過失殺正妻”例;又“殺死奸夫”律下所規(guī)定的“卑幼圖奸有服親屬被尊長殺死”、“拒奸殺死夫之有服尊長”等例。

服制內(nèi)殺一家多人條例的設(shè)立，是在凡人犯——“殺一家三人”律——下開創(chuàng)性地規(guī)定了身份犯，很好地說明并代表了清代服制立法的擴張趨勢。以下，筆者將探討清代服制內(nèi)殺一家多人例的立法與司法狀況，以期微觀清代的服制立法、司法的具體情形。

二、立法之維:清代服制內(nèi)殺一家多人例的纂定及立法瑕疵

清代服制內(nèi)殺一家多人的條例有三條，如下:

1．“本宗及外姻尊長殺有服卑幼一家主仆雇工人非死罪三人”例:〔17〕關(guān)于此例的訂立時間，稍有爭議?！稓J定大清會典事例(嘉慶朝)》中，謹案:“此條系雍正五年定，乾隆三十二年，于例未增‘仍將犯人財產(chǎn)斷付死者之家’句。”又“嘉慶十一年遵旨改定?！?清·托津等奉敕纂:《欽定大清會典事例(嘉慶朝)》卷六百二十八，文海出版社1992年版，第2584－2585頁。);吳壇認為是“雍正五年例”(清·吳壇:《大清律例通考》);《大清律例根源》一書認為是“雍正三年例”(吳坤:《大清律例根源》)，而薛允升則認為“比(此—筆者)條原例因何纂定?確系何年?按語并無明文可考?！保矍濉ぱυ噬?《讀例存疑重刊本》(四)，成文出版社1970年版，第817頁。］經(jīng)筆者考證，《大清律例根源》一書所載此例系“雍正三年例”是可信的，有案為證:雍正三年11月6日，刑部尚書題覆“廂藍旗副驍騎憨楚哈殺死親妹蔡氏等三命應(yīng)斬立決案”，內(nèi)稱:“將凡殺一家非死罪三人者按服制名分尊卑議定成例頒付律列館。”(臺灣中央研究院歷史語言所藏“內(nèi)閣大庫檔案”)

本宗及外姻尊長，殺緦麻小功大功卑幼一家非死罪主仆雇工三人者，俱斬決;殺期服卑幼一家主仆雇工三人者，絞決。若三人內(nèi)有功服緦麻卑幼者，仍從殺死功服緦麻卑幼三人斬決。至殺死一家三命，分均卑幼，內(nèi)有一人按服制律應(yīng)同凡論者，斬決梟示。如謀占家產(chǎn)，圖襲官職，殺期服卑幼一家三人者，斬決;殺大功、小功、緦麻卑幼一家三人者，凌遲處死。仍各將犯人財產(chǎn)，斷付被殺之家?！?8〕(清)薛允升:《讀例存疑重刊本》(四)，黃靜嘉編校，成文出版社1970年版，第816頁。

2．“殺死功緦卑幼一家非死罪二命者”例(此例系乾隆四年定例，三十二年增修):

殺死功服緦麻卑幼一家非死罪二命者，俱問擬絞決，奏請定奪;仍查明該犯財產(chǎn)，酌斷一半給付死者之家?！?9〕(清)薛允升:《讀例存疑重刊本》(四)，黃靜嘉編校，成文出版社1970年版，第817頁。

3．“謀故毆殺緦麻尊長一家二命”例(此條系嘉慶十四年議準定例):

凡謀故殺緦麻尊長一家二命者，斬決梟示。毆死緦麻尊長一家二命者，擬斬立決。〔20〕(清)薛允升:《讀例存疑重刊本》(四)，黃靜嘉編校，成文出版社1970年版，第826頁。

中國傳統(tǒng)法歷來有“身份法”、“名分法”之稱，某一類犯罪，常常既規(guī)定凡人犯，又規(guī)定身份犯，如清律中規(guī)定了凡人之間的“謀殺人”罪、“斗毆及故殺人罪”，相對應(yīng)地又規(guī)定了“謀殺祖父、父母”罪、“同姓親屬相毆”罪、“妻妾毆夫”罪等。依照這個邏輯，“殺一家三人”罪，亦應(yīng)區(qū)分凡人犯和身份犯，但清以前的法律并沒有做這種區(qū)分。那么，是否應(yīng)該做這種區(qū)分呢?換言之，服制內(nèi)殺一家多人例是否有設(shè)立的價值呢?清代律學(xué)家薛允升頗不以為然，在品評“本宗及外姻尊長殺有服卑幼一家主仆雇工人非死罪三人”例時，他微詞道:

“惟查殺死一家三命，雖兇殘已極，究屬不常有之案;且系指凡人而言，卑幼并不在內(nèi)，故律無明文，有犯原可酌量辦理，無庸另立專條也?！薄?1〕(清)薛允升:《讀例存疑重刊本》(四)，黃靜嘉編校，成文出版社1970年版，第817頁。

薛氏此語包含兩層意思:一是殺一家三人的犯罪是微發(fā)案件，此律適用有限;二是唐律之“殺一家三人”律設(shè)立的初衷是針對凡人，不包括服制內(nèi)的犯罪，清代設(shè)立此類條例是對唐律的忤逆。

對于服制內(nèi)殺一家二人條例的設(shè)立，薛允升亦有詰責(zé)之語，他對“殺死功服緦麻卑幼一家二人者例”分析時指出:

“律重三命，是以有殺一家三人之文，而未及一家二命。蓋二罪俱發(fā)，相等者從一科斷，《名例》內(nèi)已有明文。凡人且然，卑幼更無論矣。乾隆四年逐將殺死功緦卑幼一家二命亦擬絞決，定位專例，究系律外加重，不可為訓(xùn)?！薄?2〕(清)薛允升:《讀例存疑重刊本》(四)，黃靜嘉編校，成文出版社1970年版，第818頁。

以薛氏之言而論，“二罪俱發(fā)從重論”律完全可以解決司法實踐中殺一家二人的情形，沒有必要專門予以規(guī)定，尤其是將殺害功緦卑幼一家二命纂定為例，在律外加重處罰，“不可為訓(xùn)”。不過有趣的是，同是服制內(nèi)殺一家二人，薛允升否定了“殺死功緦卑幼一家二命”例，卻肯定了“謀故毆殺緦麻尊長一家二命”例，并認為該例未規(guī)定“斷給財產(chǎn)一半”給付死者之家，殊嫌不當(dāng)?！?3〕參見:(清)薛允升:《讀例存疑重刊本》(四)，黃靜嘉編校，成文出版社1970年版，第826頁。

薛允升(1820—1901年)，是清代的律學(xué)大家，著作綦豐，如《漢律輯佚》、《唐明律合編》、《讀例存疑》、《服制備考》等。其中《讀例存疑》一書對清代條例進行了鞭辟入里的分析，為后世所特別推崇。就筆者目力所及，有清一代對服制內(nèi)殺一家多人條例進行系統(tǒng)分析的，唯薛氏一人。〔24〕其中一些判案的官吏，服制內(nèi)的殺一家條例有過分析，但均一筆帶過而已。作為律學(xué)大家，薛氏的觀點是具有代表性的，但這并不是說他的論點是無可指摘的。薛允升是唐律的忠實信徒，《唐明律合編》一書，充分表達了他對唐律的溢美之情以及對明律進而也是對清律的不滿。他在此書自序中毫不諱言地指出:

“律之為言，整齊劃一之謂，亦輕重得平之謂也?！盟沟勒?，莫不以為《唐律疏議》為最善?！坝诜凰临彽眉尉付拍曛匦蕖睹髀伞啡?，并附例若干條，則隆慶元年巡按湖廣御史陳省刊刻者也。余詳加審核，其中仍照《唐律》者故多，而增減者亦復(fù)不少，且有刪改失當(dāng)者。……事不師古，而私心自用，非良法也?！薄?5〕(清)薛允升:《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，法律出版社1999年版，薛允升自序。

有清一代溢美唐律之情結(jié)，由來有自，早在《四庫全書總目提要》中就對唐律定了位:“論者謂唐律一準乎禮，以為出入得古今之平”?！?6〕(清)紀昀總纂:《四庫全書總目提要》(二)，河北人民出版社2000年版，第2161頁。在這種氛圍之下，薛氏難免受“意圖倫理”的支配，從而不自覺地看輕了清代法律發(fā)展的價值與意義。但若只因為唐律沒有規(guī)定服制內(nèi)殺一家多人罪，就否定清代所作的規(guī)定，那這種理由太簡單、簡略了，從而不具有說服力。從法律系統(tǒng)完整性的角度而言，殺一家三人恰恰應(yīng)該區(qū)分凡人犯、身份犯。清代對服制內(nèi)殺一家多人的規(guī)定，不僅不是對唐律的忤逆，反而彌補了唐律殺一家三人律立法的不完整。

至于服制內(nèi)殺一家二人是否應(yīng)專門設(shè)條例予以規(guī)制，關(guān)鍵在于殺一家二人與殺非一家二人的法律意義是否相同。顯然，薛允升認為是相同的——此類案件完全可以依照“二罪俱發(fā)從重論”律定擬，無需專門制定條例。依照現(xiàn)代法理論，法律面前人人平等，個人是具有獨立人格的個體，故殺一家二人與殺非一家二人都是殺二人，沒有本質(zhì)上的區(qū)別。但在傳統(tǒng)中國，個人存在于身份中，不具有獨立的人格。法律嚴格地區(qū)分了人與人之間的身份，主要包括良賤、長幼尊卑，在清代法律中還區(qū)分了“旗人”身份。殺一家二人是對具有身份關(guān)系的兩個人的侵犯，其與分別侵犯凡人A和凡人B是有差別的。某刑部官員在斷案時言:“竊思二命之所以重一家者，因死者或系骨肉之親，或有主仆尊卑之分，一時同遭戕害，其情甚慘，故較凡斗二命從嚴，用昭懲創(chuàng)?！薄?7〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1510頁。此言道出了“一家二命”與“非一家二命”的區(qū)別。在司法程序上，殺害“一家二命”之案也區(qū)別于殺非一家二命案，殺一家二命“死系父祖子孫及服屬期親者”〔28〕(清)托津等纂:《欽定大清會典事例(嘉慶朝)》(卷六百)，文海出版社1992年版，第978頁。要專折具奏，以免犯罪人有逃顯戮，嘉慶十三年上諭曰:

“向來殺死一家數(shù)命之案，自三命以上，則專折具奏。其殺死二命，則概行題本，第如四川杜芝洪、江西巫辰俚兩案，本過因錢債奸情，輒戕人父子、母子二命，其兇惡情節(jié)，與尋常殺死一家非死罪二命者不同，今一概具題未免無所區(qū)別，且閱題本內(nèi)犯事日期，杜芝洪系上年十一月之事，巫辰俚系上年九月之事，今經(jīng)刑部題覆后，再行知各該省其往返幾及一年，設(shè)該犯等或在監(jiān)病斃轉(zhuǎn)得幸逃顯戮，殊非情法之平，嗣后有似此殺死一家親屬二命而情節(jié)較重，例應(yīng)斬梟者，應(yīng)改題為奏，其非親屬二命者，仍可照舊具題?！薄?9〕(清)托津等纂:《欽定大清會典事例(嘉慶朝)》(卷六百)，文海出版社1992年版，第974～975頁。

至于服制內(nèi)殺一家二人，特殊在于犯罪人與被害人之間有服制關(guān)系，但即便如此，還是可以依照五服的親等作出區(qū)分的。由此看來，薛允升僅以“二罪俱發(fā)從重論”律，否定殺一家二人的立法，未免理據(jù)不足。

一般而言，親屬間的殺傷罪，刑罰依服制關(guān)系而定，重尊抑卑，尊長犯卑幼，處罰輕于凡人，且服制越近，處罰越輕，反之越重;卑幼犯尊長，處罰重于凡人，且服制越近，處罰越重，反之越輕?！氨咀诩巴庖鲎痖L殺有服卑幼一家主仆雇工人非死罪三人”例充分體現(xiàn)了這種立法取向。殺期服卑幼一家主仆、雇工三人者，絞決;殺緦麻、小功、大功卑幼一家主仆、雇工人三人者，斬決，處罰比凡人殺一家三人為輕。因謀占財產(chǎn)、圖襲官職而殺卑幼一家三人者，加重處罰，并依照服制的親疏，依次加重處罰:殺期服卑幼一家三人，斬決;殺大功、小功、緦麻卑幼一家三人者，凌遲處死。不過，“謀故毆殺緦麻尊長一家二命”例所規(guī)定的卑幼殺緦麻尊長一家二命，并未照凡人加重處罰——擬以斬決梟示，而只擬以斬立決。因清代條例的擬定系因事制法，難以苛求立法體系的完整。關(guān)于服制內(nèi)的殺一家三人立法，清代僅規(guī)定了尊長殺卑幼一家三人，而未規(guī)定卑幼殺害尊長一家三人。服制內(nèi)殺一家二人規(guī)定的相對對等，既規(guī)定了卑幼殺尊長一家二人——“謀故毆殺緦麻尊長一家二命”例，又規(guī)定了尊長殺卑幼一家二人——“殺死功緦卑幼一家非死罪二命者”例。不過，兩條例的纂定年限相差了七十年。對比兩條規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)其充分體現(xiàn)了重尊抑卑的立法精神，這主要反映在“所殺之狀”上。“殺死功緦卑幼一家非死罪二命者”例之“所殺之狀”指故殺，〔30〕(清)薛允升:《讀例存疑重刊本》(四)，黃靜嘉編校，成文出版社1970年，第818頁。而“謀故毆殺緦麻尊長一家二命”例的“所殺之狀”則包括了謀殺、故殺、毆殺三種情形。由于“殺死功緦卑幼一家非死罪二命者”例的“所殺之狀”規(guī)定得過于單一，導(dǎo)致條例的適用范圍有限。如，道光年間呂賢戳傷大功服弟呂章山、呂章盛各身死一案。該管官將呂賢比照殺功服卑幼一家二命，于絞決罪上量減為絞監(jiān)候。此案具奏后，遭到了駁回，刑部官員認為，雖然在乾隆年間已有“廣東省賴以周戳傷大功服弟賴武生、賴亞道身死”，比照“殺功服卑幼一家二命，于絞決例上量減爲絞監(jiān)候”處理之成案，但該案“事隔多年，部中檔案無憑檢查，止系坊肆輯注開載，不可為據(jù)”。況且嘉慶十九年已有成案——“韓租泰毆死小功堂姪一家二命，于滿流罪上量加一等擬軍”案，故該案應(yīng)照毆死同堂大功弟妹律擬杖一百，流三千里，衡情量加一等，止應(yīng)發(fā)附近充軍?？梢?，是否比照“殺功服卑幼一家二命”例處理，案件的結(jié)果是有天壤之別的。該案之所以不能比照“殺功服卑幼一家二命”例處理，關(guān)鍵就在于該案的“所殺之狀”系毆殺，而“殺功服卑幼一家二命”例的“所殺之狀”不包括“毆殺”。本案所參照的成案——韓租泰致傷小功服姪韓日榮、韓日開身死一案，與本案情節(jié)相近，錄于下:

韓租泰系韓日榮、韓日開小功堂叔，韓租泰因貧央令韓日開捏寫假契，向楊金貴詐錢使用。韓日榮村斥其非，韓租泰混罵，被韓日榮用刀戳傷，該犯奪刀回戳韓日榮右肋倒地。韓日開幫護，用棒將伊毆傷，該犯用刀格落木棒，戳開韓日開胸膛倒地。韓日榮、韓日開俱各殞命?！?1〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1515頁。

本案中韓日榮、韓日開系屬大功弟兄，同居過活，服制較與韓租泰為親。韓租泰理曲懲兇殺人，過錯甚重，但因韓租泰并非謀故殺人，不能依照“殺功緦麻卑幼一家二人”例擬罪，最后將韓租泰于毆死同堂小功侄杖流律上量加一等發(fā)附近充軍了事。由此可窺，刑部官員在處理案件時還是嚴格遵守法律規(guī)定的，并不恣意妄為。

“謀故毆殺緦麻尊長一家二命”例在“所殺之狀”問題上規(guī)定的比較詳細，但對被害人身份的規(guī)定卻顯僵化，僅將被害尊長限定為“緦麻尊長”，導(dǎo)致司法實踐中遇有謀害一個緦麻、一個功服或二個功服尊長等情形，無法直接適用該條例。如道光二年“韋阿留聽從伊父謀殺小功堂伯母韋石氏及已出嫁緦麻堂姊唐韋氏”案〔32〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1508～1509頁。，被害人一系小功尊長，一系緦麻尊長，只能比照該例處理。“殺功服卑幼一家二命”例也存在類似問題，該條例所規(guī)定的被殺的一家二人僅指功緦，不及期親。這些條例還有一個通病，即規(guī)定所殺“一家”的身份一般是“全卑”或“全尊”的模式，若是一個卑幼、一個尊長或一個卑幼、一個無服，則無法直接適用?！?3〕值得一提的是，“本宗及外姻尊長殺有服卑幼一家主仆雇工人非死罪三人”例，有一處規(guī)定打破了“全卑”的模式:“殺期服卑幼一家主仆雇工三人者，絞決。若三人內(nèi)有功服緦麻卑幼者，仍從殺死功服緦麻卑幼三人斬決?！?/p>

三、司法之維:清代服制內(nèi)殺一家案件的處理

正如鄭秦先生所強調(diào)的那樣，研究清代法制要“力求作動態(tài)地而不是靜態(tài)地考察，不能就制度論制度，就律例條文論律例，……我們不但要看法律是如何規(guī)定的，更要看是如何實行的，既要找到清廷官方的表述又要找到其與社會法律生活的實際差別，努力描述出客觀實際的情況。”〔34〕鄭秦:《清代法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，自序。清代服制內(nèi)殺一家多人條例的實效性如何，需要司法實踐的檢驗。筆者主要對《刑案匯覽》、《續(xù)編刑案匯覽》、《新編刑案匯覽》中所載的案例進行了考察，分析了這些案件特點，以及司法實踐中此類案件的處理情況。

1．清代服制內(nèi)殺一家案的特點

鄭秦先生對清代刑科題本中的服制命案進行研究時，指出:“‘服制命案’反映親屬之間矛盾激化，非死即傷，從而深刻地揭示出親屬關(guān)系的方方面面，為我們研究清代親屬法提供了難得的實證?！薄?5〕鄭秦:“十八世紀中國親屬法的基本概念”，載鄭秦:《清代法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第280頁。親屬關(guān)系本相系于“愛”，是以“愛”之名所連接起來的社會關(guān)系，應(yīng)該是最為親密的，人與人之間的關(guān)系應(yīng)該是相對堅固的，即使有矛盾，亦不至殺人滅口。然而，事實卻并非如此，親屬間常因細故小事而產(chǎn)生嫌隙，釀成殺人命案。如謝柱孜因姑母向伊父告訴其私自將綠豆賣錢用，而遭父親責(zé)打，謝孜柱因而記恨姑母，起意謀害，將土信放入姑母磨面的磨眼中，導(dǎo)致姑母一家二死一傷;〔36〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1514頁。趙榮因挾大功姪媳吳氏素?zé)o資助并相待刻薄之嫌，先將吳氏殺死，后見吳氏之八歲孫女在旁哭喊，而遷怒于孩子，將其殺死;〔37〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1513頁。王沅湯因王熊氏誣伊偷瓜，而將王熊氏及其媳王宋氏毆傷殞命;〔38〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·續(xù)增刑案匯覽》(第八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第419頁。李之瑞因小功服兄李佛生向其索討祭租并爭鬧，而將李佛生及其同胞兄弟李士幅毆死;〔39〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·續(xù)增刑案匯覽》(第八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第419頁。張懷玉、張懷柱兄弟因向姐夫王仁秀借貸未果，而殺死姐夫及兩個甥女〔40〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·續(xù)增刑案匯覽》(第八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第421頁。等。這些案件的發(fā)生，多因“愛”之故，如謝孜柱之姑告發(fā)謝孜柱偷賣綠豆換錢，實是長者對晚輩的一種善意規(guī)勸;趙榮之所以殺害大功姪媳吳氏一家，張懷玉兄弟之所以殺死姐夫一家，均出于一種情感上的期待——窘迫時希望有親屬予以周濟，當(dāng)這種期待落空時，產(chǎn)生了殺害之念。

就案件的“所殺之狀”而言，同一樁案件的“所殺之狀”常常各異。案件的發(fā)生往往是犯罪人對某一人含怨或挾嫌，當(dāng)案發(fā)時或臨時起意而殺害相關(guān)家人，或為殺害某一人而放任犯罪結(jié)果的發(fā)生，抑或是過失將相關(guān)家人殺害等。如賴洸標本意要謀毒期親服姪賴得和，而誤毒賴得和之母邱氏、弟賴六伢、妻顏氏，致斃一家四命;〔41〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·續(xù)增刑案匯覽》(第八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第422～423頁。羅河文本意要殺胞姪羅潮勝，而誤斃胞姪羅二蠻并刃傷嫂子羅王氏;〔42〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1506頁。田潮魁因向胞姪田昌倫借米不遂而將其故殺身死，復(fù)因田昌倫之子田二娃將其拉住而將其砍傷致死〔43〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1516～1517頁。等。同一案件“所殺之狀”的多樣，反映了犯罪人對案件進展缺乏周密的計劃，是否要殺(死)、怎樣殺、殺幾人、殺誰具有偶然性。如此則導(dǎo)致犯罪結(jié)果的偶然性，所殺的人數(shù)有兩人的、三人的，還有四人的，而且所殺之人常常是“卑幼”、“尊長”及無服者間雜其中。

由上可見，服制內(nèi)殺一家多人命案之犯罪細節(jié)至為復(fù)雜，這不禁對法律的適用提出了挑戰(zhàn)。清代有關(guān)服制內(nèi)殺一家多人立法僅有三條例，且這些條例針對性強，各自具有不同的局限性。彌合文本與實踐的背離，是司法官吏所必須面對的難題。

2．比附援引定讞——服制內(nèi)殺一家案件的主要處理方式

一方面服制內(nèi)殺一家多人例具有適用上的局限性，另一方面，服制內(nèi)殺一家多人案復(fù)雜多樣。如何調(diào)整法律文本與司法實踐之間的落差?因情求法，比附援引是不二之選。比附援引是中國傳統(tǒng)法中特有的法律適用方法，其合法性基礎(chǔ)源于“斷罪無正條”，即“凡律令該載不盡事理，若斷罪無正條者，(援)引(他)律比附，應(yīng)加、應(yīng)減，定擬罪名，(申該上司)議定奏聞。若輒斷決，致罪有出入，以故失論。”〔44〕田濤、鄭秦點校:《大清律例》，法律出版社1999年版，第127頁。清末法律改革之際，隨著罪刑法定原則的引入，比附援引被時人視為傳統(tǒng)法的“糟粕”而遭遇廢除。時至今日，這種“廢除”依然被學(xué)者所樂道，如陳興良教授認為清末法律改革“功績”之一就是廢除了“比附援引”，確立了罪刑法定原則，其言曰:“《大清新刑律》改名為《暫行新刑律》而得以名亡實存，一脈延續(xù)，罪刑法定主義由此生根中華。正是在這個意義上，將《大清新刑律》視為近代我國刑法的開山之作，并不為過?！薄?5〕陳興良:“罪刑法定原則的本土轉(zhuǎn)換”，載《法學(xué)》2010年第1期。比附援引與罪刑法定完全發(fā)生并生長于兩種不同的土壤，他們是否可以放在一個語境下進行比較，怎樣比較是需要慎重對待的問題。人類學(xué)家講究“文化持有者的內(nèi)部眼界”(馬林諾夫斯基語)，〔46〕［美］克利福德·吉爾茲:《地方性知識——闡釋人類學(xué)論文集》，王海龍、張家瑄譯，中央編譯出版社2000年版，導(dǎo)讀一。主張真正回歸到某一文化中思考其中的文化現(xiàn)象。對待中西傳統(tǒng)的法文化亦應(yīng)借鑒這種眼光。在西方，神(基督)與人，國家(政府)與個人是對立的兩端，之于神，個人要無條件服從;之于國家(政府)，個人要為權(quán)利與國家(政府)“斗爭”。在這場“斗爭”中，法律是國家(政府)權(quán)力與個人權(quán)利之間的界碑，界碑稍有偏移就意味著某一方利益的縮小，所以雙方都尊重法律。從此意義上講，罪刑法定是國家(政府)與個人尊重法律的必然產(chǎn)物，罪刑法定為個人行為提供了預(yù)測性，在法律的范圍內(nèi)，個人享有自由，國家(政法)不得肆意干涉。傳統(tǒng)中國則不然，傳統(tǒng)中國是一個倫理型的社會，講求天人合一，君民一體，整個社會秩序以人倫關(guān)系的擴張作為人際間交往的準據(jù)?！爸袊膫鹘y(tǒng)文化是道德本位、倫理掛帥的人生觀，政治是倫理道德的核心，倫理道德是政治的擴大，所謂‘善善、惡惡、賢賢、賤不孝’”〔47〕何兆武:《何兆武思想文化隨筆》，科學(xué)出版社2012年版，第333頁。。君民之間以“愛”為紐帶而相互依存——君愛民如子，民敬君如父，君民之間的相處模式是“屈民而伸君”，〔48〕《春秋繁露·玉杯》。君以仁愛治民理國。故在中國傳統(tǒng)社會中，情理高于律法，律法不過是王者實現(xiàn)仁政的手段，即事原情、因情求法是為政之當(dāng)然。由于民情萬變，律法不足以囊括所有情形，比附援引規(guī)則就在這種氣氛下應(yīng)運而生了。通過比附罪名、加減刑罰的方式對犯罪行為進行處罰?！?9〕值得注意的是比附所要解決不是罪與非罪的問題，而是如何量刑的問題。(參見陳新宇:“比附與類推之辨——從‘比引律條’出發(fā)”，載《政法論壇》2011年第2期。)

根據(jù)筆者對《刑案匯覽》、《續(xù)增刑案匯覽》、《新增刑案匯覽》所載服制內(nèi)殺一家多人案的考察，審判官吏主要采用比附援引的方式定案。通過比附相關(guān)條例，加減刑罰，實現(xiàn)案件的處理。例如，道光十四年慕智海因挾嫌砍死小功兄妻慕張氏及年甫十三之幼女藏姐、年止九歲之慕練、年止兩歲之慕小兒案，〔50〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·續(xù)增刑案匯覽》(第八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第418～419頁。慕藏姐、慕練、慕小兒系該犯緦麻服姪，慕張氏系該犯小功兄嫂，應(yīng)同凡論，比照“殺死一家三命分均卑幼，內(nèi)有一人按服制應(yīng)同凡論者斬梟例，斬決梟示?！庇秩?，道光十四年袁金倫因糾竊敗露，起意放火，燒死小功卑幼一家三命，又凡人一命案，〔51〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·續(xù)增刑案匯覽》(第八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第422頁。比照“本宗尊長殺死一家三命分均卑幼，內(nèi)有一人按服制應(yīng)同凡論者斬梟例，擬斬立決，梟示?！眱砂付际菤⑺酪患宜拿藶橛蟹坝滓蝗藶闊o服，而“本宗及外姻尊長殺有服卑幼一家主仆雇工人非死罪三人”例，僅規(guī)定了“殺死一家三命，分均卑幼，內(nèi)有一人按服制律應(yīng)同凡論者，斬決梟示”，顯然兩案均無法直接適用該例。最后審判官比照該例結(jié)案。又如光緒九年“臨潼縣民人趙廣罄挾嫌故殺緦麻服叔趙學(xué)孟，并遷怒故殺緦麻服弟趙玉郎、趙比郎一家三命”案，〔52〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·續(xù)增刑案匯覽》(第八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第174頁。趙廣罄所殺三命中，趙學(xué)孟系該犯緦麻尊屬，遷怒故殺的趙玉郎、趙比郎，系緦麻卑幼，年紀均在十歲以下，應(yīng)同凡論。顯然，該案屬例無明文規(guī)定的情形，該管官認為該案中有緦麻尊屬一命，較之分均卑幼內(nèi)有一人應(yīng)同凡論者，情節(jié)為重，應(yīng)比照“本宗尊長謀占財產(chǎn)殺死功緦麻卑幼一家三命者凌遲處死”。該案與“本宗尊長謀占財產(chǎn)殺死功緦麻卑幼一家三命者凌遲處死”的規(guī)定，可以說是風(fēng)馬牛不相及。但若從罪刑相當(dāng)?shù)慕嵌葋砜?，將該犯以凌遲處死是恰當(dāng)?shù)?。該案中，趙廣罄所殺二緦麻卑幼未滿十歲同凡論，事實上相當(dāng)于殺了一家三命，且其中一個是緦麻尊長，殺一家三命尚且凌遲處死，況且有一個緦麻尊長呢!故該案雖然在罪名選擇上不太合適，但處理結(jié)果允當(dāng)。此類依比附處理的案件不一而足，諸繁不及備載，筆者不再一一列舉。〔53〕可參見(清)祝慶琪等編著的《點校本刑案匯覽全編》之《刑案匯覽》、《續(xù)編刑案匯覽》、《新編刑案匯覽》中諸服制內(nèi)殺一家多人案例。［(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編》，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版。］

清末變法改革之際，沈家本深惡比附之害，曾痛陳其弊，曰:“立憲之國，立法、司法、行政之權(quán)鼎峙，若許司法者以類似之文致人于罰，是司法而兼立法矣。其弊一。人之嚴酷慈祥各隨稟賦而異，因律無正條而任其比附輕重偏畸，轉(zhuǎn)使審判不能統(tǒng)一。其弊又一。”〔54〕(清)沈家本:《歷代刑法考》，鄧經(jīng)元、駢宇騫點校，中華書局1985年版，第1820頁。沈氏之言確有可信據(jù)之處。比附的適用效果取決于司法官個人素質(zhì)的高低，實難保障比附定讞均能達致罪刑相當(dāng)。然而，這并不足以否定比附存在的價值，一則，比附規(guī)則的存在具有客觀必然性，如陳新宇博士所言傳統(tǒng)立法所采取的“客觀具體主義”和“絕對法定刑主義”決定了比附作為通則性的規(guī)則存在;〔55〕參見陳新宇:《從比附援引到罪刑法定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第29頁。二則，比附適用并非毫無限制，“斷罪無正條”律明確規(guī)定了比附援引的條件以及適用的限制，且“致罪有出入，以故失論?！薄?6〕《大清律例》，田濤、鄭秦點校，法律出版社1999年版，第127頁。實踐中，比附援引的正面作用也是值得肯定的，甚至可以說正是通過比附援引的適用，服制內(nèi)殺一家案例才得以恰當(dāng)?shù)奶幚?。如嘉慶二十四年“東撫題劉憲五故殺兄妻劉任氏及其媳劉王氏各身死”案〔57〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1510～1512頁。的處理，刑部官員析法理情，條分縷析，委實令人折服。該案劉憲五所殺一個是有服卑幼，一個是以無服論的兄妻，法無明文規(guī)定，該管巡撫以該犯故殺姪媳劉王氏罪止絞候，從重照故殺兄妻律將劉憲五擬以斬候。刑科官員認為此案的處理不當(dāng)，首先他分析了相關(guān)法律的規(guī)定:

查例載:殺一家非死罪二人者，擬斬立決，梟示。致死一家二命，系一故一鬬者，擬斬立決。毆死一家二命者，擬絞立決。又，殺死功服緦麻卑幼一家二命者，問擬絞決。各等語。誠以殺死一家二命，情節(jié)兇殘，故視其所犯二命罪名之重輕，以次加等。如謀故殺平人一家二命，因其身犯斬候二罪，即加擬斬梟;一故一鬬者，因其一犯斬候，一犯絞候，加擬斬決;毆死平人一家二命者，因其身犯絞候二罪，加擬絞決;其謀故殺功緦卑幼一家二命，亦系犯絞候二罪，加擬絞決。此皆載在律例，罪名等差顯然。

該刑科官員認為從既有條例的規(guī)定中可以看出殺一家二人是“情節(jié)兇殘”的犯罪，“二命之所以重一家者，因死者或系骨肉之親，或有主仆尊卑之分，一時同遭戕害，其情甚慘，”故法律視犯罪人“所犯二命罪名之重輕”，“以次加等”以昭嚴懲之意。顯然，本案中劉任氏、劉王氏是一家二人，但劉王氏與犯罪人亦有服制關(guān)系，在此情況下如何認定一家呢?該官緊接著分析道:

“若死者與兇犯亦有瓜葛，其應(yīng)否依一家論，自應(yīng)視兩比服制之親疎爲斷。如死者二命服制較遠，內(nèi)一命系兇犯至親，則兇犯即在一家之中，較死者二人之爲一家尤爲切近，似不應(yīng)以殺死一家二命論。若死者二命服屬至親，而于兇犯一則律同凡論，一則功緦卑幼，自不得因兇犯疏遠之親轉(zhuǎn)致死者一脈之親于不議?！?/p>

該管官認為，當(dāng)犯罪人與被害人有服制關(guān)系時，“視兩比服制之親疏”來認定被害人是否為一家人。分析至此，該刑科官員對本案的處理意見已相對完善，但他的分析并不止于本案，而是繼續(xù)操心將來遇有相關(guān)情形該如何處理，其言曰:

“此特專就兩命均系謀故殺而言。設(shè)將來遇有一家二命之案，一毆死律同凡論之人，一毆故殺功緦卑幼，則犯絞候二罪，應(yīng)酌擬絞決。若一系謀故殺律同凡論之人，一毆故殺功緦卑幼，所犯系斬候絞候二罪，應(yīng)酌擬斬決。如二命內(nèi)有一不應(yīng)抵命者，仍各從其重者論。若有一命系期親以下尊長，即以謀故毆殺尊長之罪與謀故斗殺一家二命之罪相比，亦從其重者論。似此分別辦理，庶罪名有所區(qū)分，而情法咸昭平允?！?/p>

最后回歸本案的處理，擬斷為:

該犯故殺兄妻并功服卑幼，已犯一斬一絞，若仍擬斬候，非惟與僅殺兄妻一命者無別，且較之殺死功服卑幼二命，身犯絞候二罪應(yīng)擬絞決者轉(zhuǎn)得稽誅，非所以懲創(chuàng)兇殘。惟二命內(nèi)究有卑幼一人，亦未便竟照故殺平人一家二命例問擬斬梟。衡情定讞，自應(yīng)酌擬斬決，免其梟示，以昭平允。

從本案的處理可見，審判官在比附判案過程中傾注了大量心力，謹小慎微，以求法律適用恰當(dāng)、案件處理公正。刑部是“天下之刑名總匯”:“尚書掌折獄審刑，簡核法律，各省讞疑，處當(dāng)具報，以肅邦紀。侍郎貳之。十七司各掌其分省所屬刑名?！薄?8〕趙爾巽等纂:《清史稿》，中華書局1998年版，第3288頁。刑部之職能要求刑部官員精通法律并深諳法律精神，耳熟能詳?shù)耐砬鍘状舐蓪W(xué)家都曾任職刑部，如趙舒翹、薛允升、吉同鈞、沈家本等。當(dāng)然僅以此并不能說明整個清代刑部官員的素質(zhì)，這是一個大課題。但筆者可以肯定的是上述手筆不凡的“判決書”并非偶然，這類判決書在服制內(nèi)殺一家多人案件中并不少見，如“廣東省題石黃毛先后謀殺大功兄弟石門石，石復(fù)欣各身死案”〔59〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1507～1508頁。、“南撫咨彭興立毆故殺無服族弟彭長一、彭長二(同胞)案”〔60〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1517～1518頁。以及下文筆者將議及的“董九儒砍死了董崔氏、董蘭香祖孫二人案”〔61〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1506～1507頁。、“閻學(xué)法故殺兄妻并姪媳案”〔62〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1512頁。等的“判決書”同樣條理分明，分析詳細。職此之故，筆者以為比附援引作為中國傳統(tǒng)法的一項特有制度，其存在是合法且合理的。以服制內(nèi)殺一家多人案為例來講，正是通過比附援引的方式，案件才得以公正處理;正是通過比附的方式，服制內(nèi)殺一家多人例才不至于淪為具文，從而在司法實踐中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

3．服制內(nèi)殺一家二人例與“二罪俱發(fā)從重論”律的適用

服制內(nèi)殺一家二命案件的處理，常常涉及服制內(nèi)殺一家二命例與“二罪俱發(fā)從重論”律兩相選擇適用的問題。所謂“二罪俱發(fā)從重論”是指:

“凡二罪以上俱發(fā)，以重者論。罪各等者，從一科斷。若一罪先發(fā)，已經(jīng)論決，余罪后發(fā)，其輕若等，勿論。重者，更論之，通計前(所論決之)罪，以充后(發(fā)之)數(shù)。(……)其應(yīng)(贓)入官、賠償、(盜)刺字、(官)罷職罪止者，(……)，(仍)各盡本法。(……)”〔63〕田濤、鄭秦點校:《大清律例》，法律出版社1999年版，第115～116頁。

若不論“一家”，殺二命可依照“二罪俱發(fā)從重論”律定擬。當(dāng)服制內(nèi)殺一家二人例確立之后，在一定程度上排除了“二罪俱發(fā)從重論”律的適用，但排除的并不完全。哪些情況適用服制內(nèi)殺一家二人例，哪些情況適用“二罪俱發(fā)從重論”律，司法官吏常常是不甚了了，從而導(dǎo)致了法律適用的混亂。如上文提到的劉憲五案，初審的巡撫就誤用了“二罪俱發(fā)從重論”律?！?4〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1510～1511頁。正確適用服制內(nèi)殺一家二命例與“二罪俱發(fā)從重論”律，服制親疏以及“所殺之狀”是所要考慮的主要因素。

適用服制內(nèi)殺一家二命例，首先要確定所殺之被害人系屬一家。由于犯罪人與被害人有服制關(guān)系，不能簡單地依照“殺一家三人律”所確定的標準認定“一家”，而應(yīng)比較犯罪人與被害人之間的服制及被害人之間的服制，依服制的親疏確定是否將被害人認定為“一家”。嘉慶十九年說帖“董九儒砍死了董崔氏、董蘭香祖孫二人案”?！?5〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1506～1507頁。董九儒砍死了董崔氏、董蘭香祖孫二人，董崔氏系董九儒的小功服嬸，為尊長，董蘭香系董九儒的緦麻服姪，是卑幼。法律中無“殺一家二人，一系卑幼，一系尊長”的規(guī)定。若依“二罪俱發(fā)從重論”律，砍死小功服嬸，應(yīng)擬斬決，砍死緦麻服侄，應(yīng)擬絞候，從重論，應(yīng)將董九儒擬以斬決，該管直督就是如是處理的。直督處理案件的方式遭到了刑部官員的反對，說帖中載有:

惟是死者二命如果服制較疏，內(nèi)有一命系兇犯至親，則疏者不可以間親，自不應(yīng)以一家論。若死者系至親服屬，而于兇犯較疏，即不得因系兇犯有服卑幼，轉(zhuǎn)置死者之一家于不議。是卑幼二命之應(yīng)否以一家論，總應(yīng)視兩比服制之親疏爲斷。今董蘭香系該犯堂姪，服止緦麻，其于董崔氏分屬祖孫，是崔氏與董蘭香較該犯之與董蘭香服制爲親。該犯故殺小功服嬸并緦麻卑幼，已犯一斬決、一絞候，若仍擬斬決，非惟與僅殺功服尊屬一命者無別，且較之殺死平人一家二命罪應(yīng)斬梟者轉(zhuǎn)得輕縱，衡情定讞，自應(yīng)酌擬斬梟，以昭平允。

本案的刑部官員認為是否適用“二罪俱發(fā)從重論”律，應(yīng)衡量是否應(yīng)將被害二人認定為一家。被害的董崔氏和董蘭香系祖孫至親，其二人的服屬較之其與兇犯為親，應(yīng)認定為一家，故將董九儒擬為斬梟。

又，道光年間的一則案例，閻學(xué)法兄弟四人同居共爨，閻學(xué)法因妻亡之故與胞兄閻學(xué)伏之妻張氏(孀居)、次胞兄閻學(xué)營之媳薛氏一同就食過活。閻學(xué)法與張氏素來不睦，因張氏等不為做飯，向其詈罵，后又起殺機，用刀將張氏、薛氏先后抹傷咽喉，二人皆立時殞命。陜西都統(tǒng)照“殺一家二命例”將閻學(xué)法擬以斬決。刑部官員經(jīng)一番推敲后，認為此案應(yīng)適用“二罪俱發(fā)從重論”律，他說:

殺死一家二命擬斬之例，系指殺死他人一家二命者而言，或兇手雖亦系一家，而被殺之人系夫妻父母子女，服制較兇犯尤親，則死者仍應(yīng)以一家論。今該犯與死者同屬一家，死者二命一系三胞兄之妻，一系次胞兄之媳，并非親姑子媳，況該犯與兄妻張氏均系相依姪媳薛氏度日，今將張氏、薛氏殺死，不得以殺他人一家二命論，自應(yīng)仍按服制依二罪俱發(fā)從其重者定擬。查閻學(xué)法故殺姪媳薛氏，死系大功卑幼，罪止絞候，其故殺兄妻張氏律同凡論，罪應(yīng)斬候，自應(yīng)從其重者科斷?！?6〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1512頁。

從此分析中可見，刑科堂官認為閻學(xué)法與被害人的服制更親，而不宜將被害人認定為一家，從而適用于“二罪俱發(fā)從重論”律。

除服制親疏外，“所殺之狀”亦影響“二罪俱發(fā)從重論”律的適用。由于“殺死功緦卑幼一家非死罪二命者”例，將“所殺之狀”限定為“謀、故殺”，故涉及“毆死”或“一故、一斗”等方式殺死功緦卑幼一家二命的情形，不能適用該例，而應(yīng)適用“二罪俱發(fā)從重論”律。如“邵坤沅毆死緦麻侄邵士坤、邵士盤一家二命”案、〔67〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1515頁?！跋蛑咎m毆跌向子華溺斃并商同向魯氏謀溺向子羔身死”案、〔68〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1514頁?！傲_河文故殺胞姪羅潮勝又誤斃胞姪羅二蠻并刃傷伊嫂羅王氏”案〔69〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·刑案匯覽》(第二十八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第1506頁。等，均因“所殺之狀”非“謀、故殺”，排除了“殺死功緦卑幼一家非死罪二命者”例的適用。

此外，審判官吏為保障案件的罪刑相當(dāng)，依犯罪人殺一家二命之所犯二罪輕重，選擇罰罪相當(dāng)?shù)姆蛇m用。如“王沅湯毆死緦麻伯母王熊氏并其兒媳王宋氏”案，〔70〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·續(xù)增刑案匯覽》(第八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第419頁。王沅湯因王熊氏誣陷他偷瓜，往論被毆，而將王熊氏、王宋氏毆傷，二人先后殞命。王宋氏系王熊氏之媳，與該犯并無服制。本案的焦點在于王熊氏與王宋氏系姑媳一家，且王熊氏系犯罪人的緦麻尊長。該司判定比照毆死緦麻尊長一家二命例，將王沅湯擬以斬立決，理由是:“若照毆死凡人一家二命擬以絞決，則王熊氏究系該犯有服尊屬，本罪已應(yīng)斬候，應(yīng)比照毆死緦麻尊長一家二命例，擬斬立決?！庇秩纾疤频貪V殺死劉唐氏、劉冬姑母女”案，〔71〕(清)祝慶琪等編著:《點校本刑案匯覽全編·續(xù)增刑案匯覽》(第八卷)，中國社會科學(xué)院法學(xué)所法制史研究室點校，法律出版社2007年版，第419頁。劉唐氏系該犯緦麻侄女，劉冬姑與該犯無服制關(guān)系。依律故殺緦麻侄女，罪止絞候，故殺無服的外甥女，罪止斬候，依“二罪俱發(fā)從重論”律，則應(yīng)擬為斬監(jiān)候。判案的川督認為將唐地漋擬斬候太輕了，他說:“惟例內(nèi)殺死緦麻卑幼一家二命即應(yīng)絞決。斬罪雖重于絞罪，立決實重于監(jiān)候。劉冬姑與該犯雖無服制，究屬卑幼”，從而照“殺緦麻卑幼一家二命例”將唐地漋擬以絞立決。兩案的處理，審判官均為了加重對犯罪人的處罰而選擇適用服制內(nèi)殺一家二人例。

四、結(jié)語

清代通過纂定條例的形式，擴大了服制立法。這些條例將親屬間的法律關(guān)系區(qū)分得更為仔細，以服制為中心，依據(jù)“所殺之狀”、“犯罪情節(jié)”、“犯罪結(jié)果”等的不同，將親屬間的犯罪規(guī)定得更為細致?！皻⒁患胰恕甭上路苾?nèi)殺一家多人條例的設(shè)立，體現(xiàn)了清代服制立法的擴張。這些條例的擬定確立了一種立法精神，即在案件處理過程充分考慮服制因素。服制內(nèi)殺一家多人例本身存在著諸多不足，但這并不影響它的適用，通過比附，服制內(nèi)殺一家多人例所蘊含的立法精神在司法實踐中得到了貫徹。司法實踐中服制內(nèi)殺一家二人例與“二罪俱發(fā)從重論”律適用的沖突就是這種精神貫徹的明證。服制內(nèi)殺一家多人例的實施，多通過比附援引的方式實現(xiàn)。比附援引是中國傳統(tǒng)法的特有產(chǎn)物，在中國傳統(tǒng)社會中占有了重要的一席之位，比附的存在意義和價值既不容忽視，也不能否定。對于比附，不能用罪刑法定去衡量其價值。況且即使在當(dāng)代罪刑法定原則的實現(xiàn)依然存在問題，刑法學(xué)界關(guān)于立法思維的討論依然如火如荼，既然如此，我們又何必以“五十步笑百步”呢?

吳杰，法學(xué)博士，福州大學(xué)法學(xué)院講師。