魏 波

狄驥社會(huì)連帶主義法學(xué)思想研究

魏 波*

一、引論

狄驥(Lèon Duguit，1859—1928)是法國(guó)著名法學(xué)家，社會(huì)連帶主義法學(xué)的創(chuàng)始人。他的主要著作有:《國(guó)家、客觀法和實(shí)在法》(1901)和《憲法論》(1921—1927，共三版)。他的其他著作有:《國(guó)家、政府和執(zhí)行者》(1903)、《社會(huì)權(quán)利、個(gè)人權(quán)利和國(guó)家的變遷》(1908)、《從拿破侖法典以來(lái)的私法變遷》(1911)、《公法的變遷》、《法律與國(guó)家》(1917—1918)等。其中，狄驥在其《憲法論》第一卷中系統(tǒng)地闡述了其社會(huì)連帶主義法學(xué)思想。本文對(duì)其社會(huì)連帶主義法學(xué)思想的研究以該書(shū)為核心。

狄驥是法社會(huì)學(xué)的重要代表人物之一，他的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想在法理學(xué)界影響巨大。他拒斥形而上學(xué)的自然法，以社會(huì)連帶關(guān)系的名義，重新建構(gòu)起了一套法律原理，并將該法律原理引入到公法及私法領(lǐng)域，對(duì)這些領(lǐng)域產(chǎn)生了持久而深刻的影響。特別是在公法領(lǐng)域，他認(rèn)為社會(huì)連帶關(guān)系的變遷，必定會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)國(guó)家的理解及國(guó)家任務(wù)的變化——從主權(quán)到公共服務(wù)的變化，因此，調(diào)整國(guó)家本身以及與其他社會(huì)成員關(guān)系的公法，也隨之從規(guī)范、行為、責(zé)任等各個(gè)層面發(fā)生全面而深刻的變化。這一理論也因此而奠定了現(xiàn)代行政法的基礎(chǔ)。

中國(guó)社會(huì)正在經(jīng)歷一個(gè)從傳統(tǒng)社會(huì)快速走向現(xiàn)代社會(huì)的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，各項(xiàng)改革正在持續(xù)不斷地進(jìn)行，各種法律規(guī)則也在不斷變化，長(zhǎng)時(shí)期的社會(huì)轉(zhuǎn)型使普通公眾對(duì)于法律的穩(wěn)定性產(chǎn)生了合理的懷疑，公眾對(duì)法律的正常預(yù)期不斷被打破，公眾對(duì)于法律的信仰始終未能建立起來(lái)?！暗降酌魈煳覀兊姆梢?guī)則會(huì)變成什么樣呢?”社會(huì)公眾的追問(wèn)，始終沒(méi)有停止過(guò)。在這不斷變化的法律規(guī)則及看不見(jiàn)盡頭的社會(huì)轉(zhuǎn)型中，到底是什么在支撐著中國(guó)法律的變化呢?此外，如何在這樣一個(gè)快速發(fā)展的社會(huì)中，通過(guò)法律授予政府相關(guān)職責(zé)和權(quán)力以解決迅猛增長(zhǎng)的社會(huì)問(wèn)題的同時(shí)，也通過(guò)法律來(lái)限制他們的行為并向他們施加義務(wù)，這是一個(gè)不得不考慮的問(wèn)題。正確認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)狄驥法社會(huì)連帶主義法學(xué)思想可以為我們解決上述問(wèn)題提供更多的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

狄驥的作品誕生之后，國(guó)人對(duì)于狄驥的思想研究就沒(méi)有停止過(guò)。狄驥的很多作品被翻譯成了中文，為國(guó)內(nèi)法學(xué)界對(duì)其思想的研究提供了更廣泛的素材。比如唐樹(shù)森翻譯的狄驥的《法國(guó)憲政通詮》(1933)，徐砥平翻譯的《公法的變遷》(1933)，張明時(shí)翻譯的《憲法學(xué)》(1938)，楊肇?zé)路g的《公法要義》(1940)，凌其翰翻譯鮑的那爾教授所著的《狄驥的著作及其學(xué)說(shuō)》一文(該文對(duì)狄驥的著作和學(xué)說(shuō)進(jìn)行了詳細(xì)而系統(tǒng)的介紹)，錢(qián)克新翻譯的《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)(1962)，王文利等翻譯的《憲法學(xué)教程》(1999)，徐砥平翻譯的《〈拿破侖法典〉以來(lái)私法的普通變遷》(2002)，冷靜翻譯的《法律與國(guó)家》(2010)，鄭戈翻譯的《公法的變遷》(2013年)等。以這些翻譯作品及前人的研究成果為基礎(chǔ)，不同時(shí)代的中國(guó)人都以自己的方式對(duì)研究狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想做出了自己的貢獻(xiàn)。

首先，伴隨著西學(xué)東進(jìn)的大潮，民國(guó)時(shí)期的學(xué)者們將狄驥的思想引入中國(guó)思想界，與中國(guó)的社會(huì)實(shí)踐相結(jié)合，產(chǎn)生了許多出色的成果。如周鯁生所著的《狄驥之法學(xué)評(píng)》(1917)，〔1〕周鯁生認(rèn)為，狄驥的學(xué)說(shuō)的最大不同點(diǎn)在于，狄驥否認(rèn)一切的國(guó)家主權(quán)學(xué)說(shuō)。參見(jiàn)周鯁生:“狄驥之法學(xué)評(píng)”，載《太平洋》1917年第1卷第5號(hào)，第1頁(yè)。陳任生所著的《狄驥的社會(huì)法學(xué)之基礎(chǔ)概念－從個(gè)人主義的權(quán)利本位的法學(xué)到社會(huì)化的義務(wù)本位的法學(xué)》，王伯琦所著的《狄驥的實(shí)證主義》等文章都花了很大的篇幅來(lái)詳細(xì)地闡述狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想。其中，不可忽略的是章淵若。章淵若所著的《狄驥氏的私法革新論》(1918)，〔2〕章淵若:“狄驥氏的私法革新論——從主觀的玄學(xué)的個(gè)人主義的法制演成客觀的實(shí)際的社會(huì)主義的法制”，載《東方雜志》1918年第26卷第18號(hào)，第61～71頁(yè)。雖然著重闡釋狄驥的私法理論，但也對(duì)狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想進(jìn)行了較多的描述;他所著的《法意之分析與演進(jìn)》也從狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想出發(fā)來(lái)闡釋法律的含義，承認(rèn)兩種社會(huì)關(guān)聯(lián)性，強(qiáng)調(diào)義務(wù)而非權(quán)利，用自己的方式表達(dá)并發(fā)揚(yáng)了狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)?！?〕楊添翼:“章淵若憲政思想研究”，西南政法大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第24頁(yè)。此外，狄驥的學(xué)說(shuō)甚至被封為國(guó)民政府立法的一種官方學(xué)說(shuō)，時(shí)任國(guó)民政府立法院院長(zhǎng)的胡漢民就曾主張，三民主義的立法精神是以狄驥的這種連帶性的社會(huì)生存關(guān)系為根據(jù)的，而不是歐美國(guó)家那種個(gè)人本位的立法模式?！?〕胡漢民:《社會(huì)生活之進(jìn)化與三民主義的立法》;轉(zhuǎn)引自楊鴻烈:《中國(guó)法律思想史》(下冊(cè))，上海書(shū)店1984年版，第349～350頁(yè)。

其次，自新中國(guó)成立以來(lái)至20世紀(jì)80年代初期，中國(guó)社會(huì)進(jìn)入了用馬克思主義階級(jí)斗爭(zhēng)學(xué)說(shuō)來(lái)分析一切人類(lèi)思想的階段。對(duì)狄驥的法學(xué)思想的研究也不例外。最為典型的是盧干東所著的“狄驥反動(dòng)國(guó)家學(xué)說(shuō)的初步批判”(1956)〔5〕盧干東:“狄驥反動(dòng)國(guó)家學(xué)說(shuō)的初步批判”，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》1956年第00期，第17～33頁(yè)。一文，在該文中，盧干東站在所謂的馬克思主義階級(jí)斗爭(zhēng)的立場(chǎng)，主張國(guó)家和法律都是階級(jí)社會(huì)的產(chǎn)物，法律是國(guó)家實(shí)現(xiàn)其階級(jí)統(tǒng)治的工具，他將狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想直接歸屬于反動(dòng)的國(guó)家學(xué)說(shuō)，進(jìn)而對(duì)其加以批判。盡管他在批判的過(guò)程中也闡述了狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想的淵源和內(nèi)涵，但他一以貫之的階級(jí)立場(chǎng)，使他不能夠客觀地、全面地闡釋狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想。王繹亭、顧維熊所著的“狄驥的社會(huì)連帶主義反動(dòng)國(guó)家觀”(1965)，〔6〕王繹亭、顧維熊:“狄驥的社會(huì)連帶主義反動(dòng)國(guó)家觀”，載《法學(xué)研究》1965年第4期，第24～27頁(yè)。所持有的看法和盧干東一樣。那個(gè)時(shí)代僅有的學(xué)術(shù)思想研究所秉承的分析方法基本上和盧干東的分析方法一樣。

再次，經(jīng)過(guò)了中國(guó)現(xiàn)代史中荒誕的二十年后，學(xué)者們開(kāi)始正視狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想的價(jià)值。以王名揚(yáng)所著的“談?wù)劦殷K的實(shí)證主義社會(huì)法學(xué)”(1986)〔7〕王名揚(yáng):“談?wù)劦殷K的實(shí)證主義社會(huì)法學(xué)”，載《法國(guó)研究》1986年第2期，第59～65頁(yè)。為代表，這一時(shí)期的學(xué)者們減少了對(duì)狄驥的法學(xué)思想的階級(jí)分析，把研究的重心轉(zhuǎn)到思想本身上，但其研究以公法研究為主，著重闡述狄驥的公法思想對(duì)于行政法研究的價(jià)值，卻沒(méi)有系統(tǒng)地闡述狄驥公法理論背后的思想根源。以至于后來(lái)的中國(guó)學(xué)者們?cè)谘芯康殷K的思想時(shí)，核心依然是狄驥的公法理論，而沒(méi)有人系統(tǒng)地闡述該理論背后的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想。如何勤華的“法國(guó)行政法學(xué)的形成、發(fā)展及其特點(diǎn)”(1995)，〔8〕何勤華:“法國(guó)行政法學(xué)的形成、發(fā)展及其特點(diǎn)”，載《比較法研究》1995年第2期，第170～179頁(yè)。其中提到了以狄驥為代表的“公共服務(wù)學(xué)派”對(duì)于法國(guó)行政法發(fā)展的貢獻(xiàn);孫光焰所著的“經(jīng)濟(jì)法立法的可訴性——對(duì)萊昂·狄驥論說(shuō)的解釋”(2003)，〔9〕孫光焰:“經(jīng)濟(jì)法立法的可訴性——對(duì)萊昂·狄驥論說(shuō)的解釋”，載《經(jīng)濟(jì)法論叢》2003年第7卷，第404～413頁(yè)。強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)立法中國(guó)家賠償責(zé)任的根源;王本存的“狄驥對(duì)公法理論的重構(gòu)—從主權(quán)到公共服務(wù)”(2009)〔10〕王本存:“狄驥對(duì)公法理論的重構(gòu)—從主權(quán)到公共服務(wù)”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年9月第31卷第5期，第9～13頁(yè)。提到了狄驥的社會(huì)連帶主義思想對(duì)于公法理論從主權(quán)轉(zhuǎn)向公共服務(wù)有重要影響。其中，有許多中國(guó)的研究人員對(duì)此做出了自己的貢獻(xiàn)，使公共服務(wù)理論逐漸在中國(guó)公法學(xué)界占據(jù)主導(dǎo)地位，為學(xué)界所認(rèn)同。

最后，近十多年來(lái)，才又有學(xué)者深入地研究狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想，使對(duì)狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想的認(rèn)識(shí)也更加客觀，更加完善。如胡興建所著的“‘社會(huì)契約’到‘社會(huì)連帶’——思想史中的盧梭和狄驥”(2004)〔11〕胡興建:“‘社會(huì)契約’到‘社會(huì)連帶’——思想史中的盧梭和狄驥”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第6卷第2期，第123～126頁(yè)。強(qiáng)調(diào)了狄驥和盧梭的思想之間具有某種親和性，狄驥用了一種不同的方法解決了盧梭所要解決的問(wèn)題，即法律在一個(gè)國(guó)家之下如何可能。此外，胡興建認(rèn)為狄驥所主張的那種純粹科學(xué)性的法學(xué)觀容易被集權(quán)主義者所濫用——事實(shí)上，狄驥的工團(tuán)主義學(xué)說(shuō)就在“二戰(zhàn)”期間被獨(dú)裁者們作為支撐性的理論，給人類(lèi)帶來(lái)了了巨大的災(zāi)難;胡玉鴻所著的“社會(huì)本位法律觀之批判”(2013)，〔12〕胡玉鴻:“社會(huì)本位法律觀之批判”，載《西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第5期，第12～20頁(yè)。看到了狄驥所主張的“社會(huì)人”的觀點(diǎn)，卻忽略了狄驥所主張的集體無(wú)意識(shí)說(shuō);李炳安、湯鵬所著“論社會(huì)法的產(chǎn)生”(2013)，〔13〕李炳安、湯鵬:“論社會(huì)法的產(chǎn)生”，載《法學(xué)雜志》2013年第6期，第36～44頁(yè)。以狄驥的社會(huì)連帶主義學(xué)說(shuō)為社會(huì)權(quán)的產(chǎn)生做辯護(hù)，但卻未能找到狄驥思想的精髓。

對(duì)于狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想如何在中國(guó)社會(huì)中應(yīng)用的研究，是中國(guó)法學(xué)界對(duì)于狄驥法學(xué)思想研究的重點(diǎn)。其中將狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想轉(zhuǎn)化應(yīng)用到公法領(lǐng)域，用以探索中國(guó)的政府服務(wù)的應(yīng)有方式則尤為突出。除了本章第二節(jié)所列舉的文章之外，已發(fā)表的關(guān)于狄驥的思想的研究成果幾乎都是關(guān)于狄驥的公法理論研究，以至于國(guó)內(nèi)法學(xué)界在談到狄驥的法學(xué)思想時(shí)，首先想到的是狄驥的公法思想。盡管?chē)?guó)內(nèi)也有學(xué)者從思想史的角度來(lái)對(duì)狄驥的連帶主義思想進(jìn)行研究，然而對(duì)于狄驥社會(huì)連帶主義法學(xué)思想本身的研究卻沒(méi)有得到應(yīng)有的重視。

筆者主張，正確地闡述一種思想及其價(jià)值，不應(yīng)該僅僅從階級(jí)立場(chǎng)出發(fā)，也不應(yīng)該從該種思想的局限性出發(fā)，而應(yīng)該拓展從人類(lèi)認(rèn)知視野的角度出發(fā)，從應(yīng)對(duì)當(dāng)前社會(huì)及未來(lái)社會(huì)發(fā)展的問(wèn)題出發(fā)?！扒耙?jiàn)”也許能夠幫助我們迅速地認(rèn)識(shí)一種事物，但是如果這種“前見(jiàn)”是錯(cuò)誤的，或者說(shuō)這種“前見(jiàn)”與待認(rèn)識(shí)的事物之間的差異過(guò)大的話(huà)，我們就無(wú)法從“前見(jiàn)”中獲得對(duì)于待認(rèn)識(shí)事物的正確認(rèn)識(shí)。

因此，本文專(zhuān)注于研究狄驥社會(huì)連帶主義法學(xué)思想本身，希望能夠?qū)⒆鳛榈殷K所有法學(xué)思想基礎(chǔ)的狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想做一個(gè)系統(tǒng)的闡述，不帶有所謂的階級(jí)偏見(jiàn)，也不會(huì)只從其他研究者的只言片語(yǔ)中輕易做出論斷，希望能夠完整而正確地闡述狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想。在行文方式上，本文用演繹推理的方法，一步一步地闡釋狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想，邏輯清晰明了。

為了能以一種盡可能準(zhǔn)確的方式來(lái)闡釋狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想，本文按照如下邏輯框架行文。首先，本文試圖探究狄驥社會(huì)連帶主義法學(xué)思想的理論淵源，找到狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想的源頭。在本文中，筆者詳細(xì)地闡述了狄驥社會(huì)連帶主義法學(xué)思想的四大源頭。其次，系統(tǒng)闡釋狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想的內(nèi)涵，將狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想概括為一個(gè)個(gè)的命題，并將這些命題按照邏輯先后順序依次展開(kāi)。起始命題是“社會(huì)連帶是一種客觀事實(shí)”，最后一個(gè)命題是“客觀法是立法者確認(rèn)法律的依據(jù)”。再次，通過(guò)上面的分析，確定法治原則的來(lái)源及其范圍。在本文中，表現(xiàn)為社會(huì)連帶關(guān)系決定客觀法，客觀法決定了制定法。復(fù)次，明確了法治的原則先于國(guó)家及統(tǒng)治者，通過(guò)法律可以實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家權(quán)力的控制。狄驥從對(duì)主權(quán)學(xué)說(shuō)的批判開(kāi)始，接著論述統(tǒng)治者權(quán)力的來(lái)源與國(guó)家及其統(tǒng)治者在法律面前的地位，然后闡釋了通過(guò)將法律區(qū)分為規(guī)范性法律和建構(gòu)性法律是實(shí)現(xiàn)法治的必然要求。最后，本文將狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想歸納為八個(gè)命題，并做了延伸性的討論，指出了狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想及其研究對(duì)中國(guó)當(dāng)前法治建設(shè)的一些啟示意義。

二、理論淵源

法學(xué)理論的產(chǎn)生，是法學(xué)家個(gè)人思考的產(chǎn)物，是其所生活的時(shí)代的一種反射，也是前人思想研究的一個(gè)延續(xù)。狄驥社會(huì)連帶主義法學(xué)思想的產(chǎn)生也經(jīng)歷了這樣一個(gè)過(guò)程。狄驥社會(huì)連帶主義法學(xué)學(xué)說(shuō)主要從法社會(huì)學(xué)的視角來(lái)看待法律，并在與以盧梭為代表的自由主義學(xué)說(shuō)和凱爾森的純粹法學(xué)的批判和繼承中發(fā)展，最終在其應(yīng)用中被法學(xué)界廣泛認(rèn)可和傳播。

(一)孔德的實(shí)證主義哲學(xué)

狄驥始終堅(jiān)持實(shí)證主義的哲學(xué)觀。他的實(shí)證主義的哲學(xué)觀主要來(lái)源于孔德。狄驥吸收了孔德實(shí)證主義哲學(xué)的三大要點(diǎn)，即從觀察得出客觀事實(shí)、應(yīng)用演繹推理、拋棄一切先天的概念。狄驥在闡述其社會(huì)連帶主義法學(xué)思想時(shí)，始終堅(jiān)持這種實(shí)證主義的方法。他認(rèn)為，通過(guò)社會(huì)觀察，我們能夠發(fā)現(xiàn)，人是擁有主觀意識(shí)的個(gè)人，也是一種必然與他人生活在一起的社會(huì)人，這是可以從外部觀察到的人的存在方式。此外，通過(guò)社會(huì)觀察，我們還可以發(fā)現(xiàn)，人是一種追求社交的感覺(jué)和公平的感覺(jué)的個(gè)體，這也是通過(guò)外部的觀察發(fā)現(xiàn)的人的內(nèi)在存在方式。這種外部和內(nèi)部的存在方式，適用于人類(lèi)所有的個(gè)體。正是在這樣的可以觀察到的人類(lèi)存在方式的基礎(chǔ)上，狄驥論證了其社會(huì)連帶關(guān)系理論及社會(huì)連帶關(guān)系所推演出的一系列法學(xué)命題。

孔德是法國(guó)實(shí)證主義社會(huì)學(xué)的創(chuàng)始人，著名哲學(xué)家，經(jīng)驗(yàn)社會(huì)學(xué)的先驅(qū)人物?？椎轮鲝堄脤?shí)證科學(xué)的方法來(lái)研究社會(huì)現(xiàn)象，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展出了實(shí)證主義哲學(xué)，目的在于提供實(shí)在、有用、精確的知識(shí)?？椎抡J(rèn)為，人類(lèi)所有的思辨先后經(jīng)歷了三個(gè)不同的理論階段:第一階段是神學(xué)階段。在神學(xué)階段，人們把一切現(xiàn)象都看成是超自然的神的活動(dòng)結(jié)果;第二階段是形而上學(xué)階段。在形而上學(xué)階段，人們?cè)噲D用抽象的精神代替神去解釋一切現(xiàn)象。第三階段是實(shí)證階段。在實(shí)證階段，人們嘗試用觀察方法或?qū)嶒?yàn)方法去證實(shí)各種現(xiàn)象，找出其因果關(guān)系?！?4〕［法］孔德:《論實(shí)證精神》，馬昆譯，中國(guó)社會(huì)出版社1999年版，第8頁(yè)。在孔德看來(lái)，神學(xué)哲學(xué)真正適應(yīng)了人類(lèi)的童年時(shí)代，滿(mǎn)足了人類(lèi)在其智慧連最簡(jiǎn)單的科學(xué)問(wèn)題都尚未能解決的時(shí)代里，對(duì)探求絕對(duì)的知識(shí)的渴望?！?5〕同上注。真正的哲學(xué)不應(yīng)該回答世界的本質(zhì)問(wèn)題，而應(yīng)從經(jīng)驗(yàn)材料出發(fā)，通過(guò)觀察客觀上事實(shí)而產(chǎn)生科學(xué)的看法。

孔德的實(shí)證主義哲學(xué)被狄驥廣泛地應(yīng)用于他自己的法學(xué)研究之中。其中，這種應(yīng)用在狄驥對(duì)于主觀權(quán)利學(xué)說(shuō)的批判中表現(xiàn)得較為明顯。在狄驥看來(lái)，主觀權(quán)利的概念和一切真正實(shí)證的法律概念是自相矛盾的?！?6〕章若淵甚至主張，狄驥否認(rèn)主觀權(quán)利而主張“社會(huì)職務(wù)說(shuō)”(即本文的“公務(wù)說(shuō)”)是狄驥所有法學(xué)思想的出發(fā)點(diǎn)。見(jiàn)章淵若:“狄驥氏的私法革新論——從主觀的玄學(xué)的個(gè)人主義的法制演成客觀的實(shí)際的社會(huì)主義的法制”，載《東方雜志》1918年第26卷第18號(hào)，第61～62頁(yè)。盡管在法律家的著作中及立法者的法律中到處都有類(lèi)似“我有權(quán)做這件事”的普遍流行的法律概念，但并不意味著這種主觀權(quán)利的概念就是存在的。狄驥認(rèn)為，人們之所以持這樣的看法的原因在于:“人的思想經(jīng)常有一種不變和壓制不住的傾向，要用看不見(jiàn)的形而上的實(shí)體來(lái)說(shuō)明看得見(jiàn)的事物。人們看到個(gè)人的意志有所表示，也看到了公共的強(qiáng)制出來(lái)干預(yù)以便保護(hù)和保障這種個(gè)人的意志所愿望的東西。他們卻從此得出結(jié)論說(shuō)，這些個(gè)人的意志中有某一種我們所看不見(jiàn)的實(shí)體性質(zhì)，這種性質(zhì)便說(shuō)明了所給予的保護(hù)，而人們把它稱(chēng)為主觀的權(quán)利?！薄?7〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第215頁(yè)。由于這個(gè)原因，在法律界中仍然存在神學(xué)的心理狀態(tài)，“在人類(lèi)思想和意志的表示后面，人們臆想有一種有思維和有意志的物質(zhì)——靈魂”。〔18〕同上注，第197頁(yè)。因此，在狄驥看來(lái)，主觀權(quán)利是人類(lèi)靈魂的化身，即把靈魂的一種特殊屬性加以實(shí)體化的一種表現(xiàn)罷了。然而，這種理想的、絕對(duì)的看法畢竟是反科學(xué)的。狄驥將法律規(guī)則建立在一種絕對(duì)實(shí)證的基礎(chǔ)之上，反對(duì)一切的形而上學(xué)，堅(jiān)持一種科學(xué)的法律觀。他認(rèn)為，那種主張主觀權(quán)利起源先于且不受制于客觀法，客觀法僅僅是國(guó)家出于確認(rèn)、保護(hù)主觀權(quán)利的目的而設(shè)的看法是不正確的。〔19〕［奧］凱爾森:《純粹法理論》，張書(shū)友譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第67頁(yè)。從實(shí)證的觀察的角度出發(fā)，人只有在體現(xiàn)其社會(huì)性的存在時(shí)，才會(huì)有權(quán)利存在與否的問(wèn)題。

(二)涂爾干的社會(huì)連帶主義社會(huì)學(xué)

涂爾干(另譯為杜爾克姆)是法國(guó)著名法社會(huì)學(xué)家?！?0〕曾是狄驥的同事。他的法社會(huì)學(xué)的核心內(nèi)容是研究和探討社會(huì)分工、社會(huì)連帶與法律的關(guān)系，并因此而奠定了現(xiàn)代意義上的法社會(huì)學(xué)。狄驥的社會(huì)連帶關(guān)系中的事實(shí)分析部分就主要借鑒了涂爾干的觀點(diǎn)。體現(xiàn)了涂爾干社會(huì)連帶主義思想的作品是《社會(huì)分工論》，在這本書(shū)中，涂爾干發(fā)展了分工的作用，強(qiáng)調(diào)只有分工才能使人們牢固地結(jié)合在一起，從而形成一種聯(lián)系，〔21〕［法］涂爾干:《社會(huì)分工論》，渠東譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2013年版，第24頁(yè)。而且也確定了社會(huì)的結(jié)構(gòu)特征。〔22〕同上注，第153頁(yè)。

在《社會(huì)分工論》一書(shū)中，涂爾干根據(jù)一個(gè)社會(huì)中由于社會(huì)分工程度的不同所造成的社會(huì)連帶關(guān)系的差異，將社會(huì)連帶關(guān)系區(qū)分為機(jī)械的連帶關(guān)系和有機(jī)的連帶關(guān)系?！?3〕［法］涂爾干:《社會(huì)分工論》，渠東譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2013年版，第89～92頁(yè)。機(jī)械的連帶關(guān)系根源于人們基于相似性而相互合作的需要，越原始的社會(huì)構(gòu)成它的個(gè)體之間越具有相似性，〔24〕同上注，第93頁(yè)。人的利他主義動(dòng)機(jī)也越強(qiáng)烈，這種機(jī)械的社會(huì)連帶關(guān)系越明顯;有機(jī)的連帶關(guān)系則根源于人類(lèi)個(gè)體由于其具有不同的能力和秉性而必然要通過(guò)分工以互相滿(mǎn)足的需要，社會(huì)越是發(fā)展，分工關(guān)系越是發(fā)達(dá)，利己主義的動(dòng)機(jī)也越是強(qiáng)烈，人們合作以改善彼此生存狀況的動(dòng)機(jī)也越是強(qiáng)烈，社會(huì)的結(jié)合也愈密切。人們正是在這種細(xì)化的分工中不斷完善合作方式，使有機(jī)的連帶關(guān)系不斷增強(qiáng)。

在涂爾干看來(lái)，人類(lèi)社會(huì)從低級(jí)形態(tài)向高級(jí)形態(tài)的發(fā)展，必然意味著機(jī)械連帶關(guān)系重要性的衰減和有機(jī)連帶關(guān)系重要性的遞增。在機(jī)械連帶關(guān)系占主導(dǎo)地位的低級(jí)社會(huì)形態(tài)中，社會(huì)分工不發(fā)達(dá)，一個(gè)社會(huì)中的成員由于血緣和地緣關(guān)系的原因而導(dǎo)致他們的生活經(jīng)歷、生活方式具有相似性，他們的個(gè)人信仰、價(jià)值觀念、道德規(guī)范和行為方式也更多地體現(xiàn)出一致性。因此這種社會(huì)孕育出了一種有強(qiáng)約束力的集體意識(shí)，〔25〕狄驥不同意涂爾干所主張的社會(huì)意識(shí)說(shuō)，在狄驥看來(lái)，能夠有自覺(jué)意識(shí)的始終是個(gè)人。［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第96頁(yè)。個(gè)體在其中很難具有獨(dú)立發(fā)展的意識(shí)和空間。在人類(lèi)社會(huì)從低級(jí)的社會(huì)向高級(jí)的社會(huì)形態(tài)發(fā)展的過(guò)程中，個(gè)人的獨(dú)特性不斷受到重視，個(gè)體的獨(dú)立性不斷增強(qiáng)。在日益專(zhuān)門(mén)化的社會(huì)分工浪潮中，社會(huì)成員之間的相互合作變得越來(lái)越重要。由此，集體意識(shí)受到了削弱甚至破壞，個(gè)體的獨(dú)立意識(shí)、自主意識(shí)得到了強(qiáng)化。這種變化趨勢(shì)在法律層面所導(dǎo)致的結(jié)果就是，在這兩種連帶關(guān)系的基礎(chǔ)上形成的法律體系也從以刑法為代表的壓制性法律體系向以民法為基礎(chǔ)的恢復(fù)性法律體系轉(zhuǎn)變?！?6〕李龍主編:《西方憲法思想史》，高等教育出版社2004年版，第288頁(yè)。

狄驥吸收了涂爾干社會(huì)分工理論中關(guān)于社會(huì)連帶關(guān)系的內(nèi)容及其分類(lèi)方式，〔27〕葛洪義:“社會(huì)團(tuán)結(jié)中的法律—略論涂爾干社會(huì)理論中的法律思想”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第4期，第141頁(yè)。將自己的社會(huì)連帶關(guān)系界定為人們必然基于相似性和社會(huì)分工而必然相互關(guān)聯(lián)的關(guān)系。狄驥認(rèn)為，這是一種可以經(jīng)過(guò)觀察而得來(lái)的社會(huì)規(guī)律，是一種人類(lèi)必然的存在方式。這種存在方式使約束人類(lèi)行為的社會(huì)規(guī)范必然不是任意的，社會(huì)中的每個(gè)人都不能逃脫那種具有普遍約束力的社會(huì)規(guī)范的約束。

(三)盧梭所代表的自由主義學(xué)說(shuō)

狄驥是在對(duì)以盧梭為代表的自由主義學(xué)說(shuō)進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上來(lái)闡述自己的法學(xué)思想的。以盧梭為代表的自由主義學(xué)說(shuō)及其主張是以一種關(guān)于個(gè)人天性的預(yù)設(shè)為基礎(chǔ)的。自由主義學(xué)說(shuō)中的人，是自由的、自律的，還是一律平等的，他們享有天賦的、來(lái)源于人性本身的權(quán)利。這些天生自由而獨(dú)立的個(gè)人，通過(guò)一種基于自由意志的行為，讓渡自己的權(quán)利，進(jìn)入社會(huì)之中。通過(guò)社會(huì)契約，他放棄了自己的一部分自然權(quán)利，但卻獲得了對(duì)其權(quán)利的保障——一種安全保障。在狄驥看來(lái)，“盧梭他們的學(xué)說(shuō)在出發(fā)點(diǎn)上是不容爭(zhēng)辯的個(gè)人主義，可是卻得出了最完備的專(zhuān)制主義的結(jié)論”。〔28〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第147頁(yè)。因?yàn)楸R梭他們認(rèn)為，通過(guò)一種社會(huì)契約，每個(gè)人失去他的一部分自由，而共同進(jìn)入一個(gè)社會(huì)之中。這種損失對(duì)于維持一個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)是十分必要的，但只有主權(quán)者才有權(quán)判斷哪些自由具有這種重要性。〔29〕“我們承認(rèn)，每個(gè)人根據(jù)社會(huì)契約只讓渡了與集體有關(guān)的那部分力量、財(cái)物與自由。但是還必須承認(rèn)的是只有主權(quán)自身可以決定讓渡的具體內(nèi)容?！保鄯ǎ荼R梭:《社會(huì)契約論》，龐珊珊譯，光明日?qǐng)?bào)出版社2009年版，第37頁(yè)。

首先，盧梭的《社會(huì)契約論》中的國(guó)家，擁有完全的、絕對(duì)的獨(dú)立行動(dòng)的主權(quán)，擁有一種不受限制的權(quán)力，但個(gè)人仍然保留著他天然享有的獨(dú)立的個(gè)性。根據(jù)盧梭的觀點(diǎn)，擁有絕對(duì)權(quán)力的主權(quán)國(guó)家創(chuàng)造了個(gè)人的自由。人只有在被動(dòng)地服從公意的命令時(shí)才是自由的?！案鶕?jù)《社會(huì)契約論》，人只有在成為一個(gè)全能?chē)?guó)家的成員之后才可能是自由的，而其中的核心思想就是:國(guó)家越是強(qiáng)有力地行使其無(wú)所不能的權(quán)力，個(gè)人就越是自由;而且，其意志行為受到禁止和制裁的個(gè)人也并沒(méi)有失去自由，因?yàn)楣馑龅氖虑橹徊贿^(guò)是強(qiáng)迫他自由?！薄?0〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第46頁(yè)。狄驥反對(duì)這種看法。在狄驥看來(lái)，社會(huì)學(xué)的公設(shè)并不等于社會(huì)現(xiàn)實(shí)本身，對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)應(yīng)該建立在觀察的基礎(chǔ)之上。狄驥認(rèn)為，盧梭等主張自然權(quán)利的思想家們所主張的個(gè)人在加入社會(huì)之前所處孤立的狀態(tài)根本無(wú)法從社會(huì)中觀察到，它不過(guò)是一種社會(huì)學(xué)的假設(shè)而已。狄驥始終認(rèn)為，當(dāng)人們的共同生活使個(gè)人之間的關(guān)系在他們的思想上產(chǎn)生同一的社會(huì)觀念以及社會(huì)的觀念時(shí)，人們?cè)谶@種意義上才談得上社會(huì)的生活?！?1〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第103頁(yè)。當(dāng)人們做或不做一些行為將引起社會(huì)集團(tuán)的反應(yīng)時(shí)，人類(lèi)的行為才具有了社會(huì)性。而個(gè)人始終是要過(guò)一種社會(huì)生活的，盡管他也必定要保持其個(gè)人的主觀意識(shí)。

其次，盧梭眼中的法律，是“公意”的表達(dá)。而公意是不會(huì)犯錯(cuò)的，它總是被強(qiáng)加于個(gè)人，在對(duì)個(gè)人施以強(qiáng)制的過(guò)程中，即使遭到了個(gè)人的反對(duì)，它也要“強(qiáng)迫他們自由”，而不容許就那些對(duì)個(gè)人自由所施加的限制提出保留或者申訴?！?2〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第123頁(yè)。在狄驥看來(lái)，霍布斯、盧梭等所持有的關(guān)于社會(huì)契約的見(jiàn)解完全是一個(gè)空洞的假設(shè)、一種循環(huán)的論證，這樣的觀點(diǎn)盡管得到了廣泛傳播，但這種觀點(diǎn)其實(shí)是完全錯(cuò)誤的?！?3〕同上注，第31頁(yè)。“因?yàn)橹挥挟?dāng)人開(kāi)始生活在社會(huì)中時(shí)才能在頭腦中產(chǎn)生契約的概念。另外，即使在所有社會(huì)成員之間存在一個(gè)不言自明的，大家共同遵守的契約，也不會(huì)因此產(chǎn)生一個(gè)共同的意志，一個(gè)‘共同的我’。通過(guò)社會(huì)契約，同一集體的成員產(chǎn)生共同的要求;但沒(méi)有什么可以證明這種意志的聚合會(huì)產(chǎn)生一種區(qū)別于聚合體中的諸個(gè)別意志的意志。即使存在這樣一個(gè)共同意志，也并不能因此證明每個(gè)個(gè)人都應(yīng)被強(qiáng)制接受這樣一個(gè)共同意志。承認(rèn)政治權(quán)力歸屬于個(gè)人化的集體這一點(diǎn)并未證明該政治權(quán)力是正當(dāng)合理的。有人認(rèn)為集體的意志高于個(gè)人的意志。有什么根據(jù)呢。集體的意志仍然是人類(lèi)的意志，沒(méi)有什么能證明一種人類(lèi)意志應(yīng)該服從另一種人類(lèi)意志?！薄?4〕［法］狄驥:《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第19頁(yè)。也許盧梭對(duì)社會(huì)自覺(jué)意識(shí)所做的證明就是現(xiàn)代社會(huì)的學(xué)者們就此所提供的唯一證明?！?5〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第97頁(yè)。從事實(shí)上來(lái)看，盧梭和康德的政治學(xué)說(shuō)并不是指導(dǎo)1789年《人權(quán)宣言》的制定者們的政治學(xué)說(shuō)。盧梭和康德都主張國(guó)家的主權(quán)是不受限制的，掌握代表國(guó)家主權(quán)的人的權(quán)力也是不應(yīng)該受到限制的，而且，當(dāng)主權(quán)者犯了錯(cuò)誤甚至是犯了罪時(shí)，公民也無(wú)權(quán)起來(lái)反抗暴政。然而，《人權(quán)宣言》第2條所闡述的政治組織的目的卻不是彰顯自己的無(wú)限權(quán)力，而是要保護(hù)人的天賦的、不可剝奪的權(quán)利(即自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、安全保障權(quán)和抵抗壓迫等權(quán)利)。為了這些權(quán)利有所保障，公民有權(quán)對(duì)主權(quán)者(政府)的權(quán)力加以限制，當(dāng)政府的行為違背了設(shè)立它的最初的目的時(shí)，公眾有權(quán)予以反抗。

最后，盧梭所代表的自由主義學(xué)說(shuō)以主觀權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，將客觀法建立在主觀權(quán)利之上。自由主義學(xué)說(shuō)主張，主觀權(quán)利乃是人所固有的能力，即人的自由(這就是主觀權(quán)利，個(gè)人意志的形而上學(xué)的能力)。〔36〕同上注，第148頁(yè)。法律規(guī)則只有在保護(hù)主觀權(quán)利的范圍內(nèi)才有效力。由于它是建立在人類(lèi)個(gè)人天賦權(quán)利的基礎(chǔ)上的，因而這種主觀權(quán)利無(wú)論在過(guò)去、現(xiàn)在或?qū)?lái)，對(duì)一切人來(lái)說(shuō)都是相同的。因而客觀法在任何時(shí)間和空間上，在任何民族中都是始終如一的存在的。狄驥認(rèn)為，這種主觀權(quán)利的本質(zhì)和基礎(chǔ)問(wèn)題是無(wú)法解決的，“如果權(quán)利是一種權(quán)力、一種人類(lèi)意志的特征的話(huà)，為肯定這種權(quán)力和特征究竟怎樣構(gòu)成，就必須知道人類(lèi)意志的內(nèi)在本質(zhì)。但是，人類(lèi)現(xiàn)在不能做到，以后也永遠(yuǎn)做不到這一點(diǎn)，因?yàn)樵谄渲杏幸环N非人力所能理解和觀察的因素?！薄?7〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第14頁(yè)。因此，講到先于社會(huì)的權(quán)利，狄驥認(rèn)為，這是無(wú)稽之談，〔38〕［法］狄驥:《〈拿破侖法典〉以來(lái)私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第19頁(yè)。在邏輯上是不能成立的，主觀權(quán)利不過(guò)是法學(xué)家形而上學(xué)的幻想所引起的一種純粹的捏造。自由主義學(xué)者們所主張的主觀權(quán)利是指強(qiáng)迫他人意志尊重某些事物的一種外部表示的意志能力。這種能力意味著一種人類(lèi)意志服從于握有這種能力的另外一些人的意志。它必須包含以下三種要素:一是提出要求的主體;二是主體所要求的對(duì)象;三是這種對(duì)象所要求的對(duì)方的一個(gè)主體。在狄驥看來(lái)，如果我們承認(rèn)人與人是孤立而彼此隔絕的話(huà)，那么他不可能把他自己沒(méi)有的和他進(jìn)入社會(huì)以前不可能有的權(quán)利帶入社會(huì)中來(lái)，因?yàn)樗鄙倭俗鳛闄?quán)利的基本要素之一的另外一個(gè)被要求的主體。一個(gè)人只有在進(jìn)入了社會(huì)，成為社會(huì)的一個(gè)成員之后才有權(quán)利，因?yàn)樗挥性谶M(jìn)入了社會(huì)后才能和其他的人發(fā)生關(guān)系。

(四)凱爾森的純粹法理論

在凱爾森的規(guī)范主義的學(xué)說(shuō)中，法律作為一種強(qiáng)制機(jī)制，自身并不具有任何政治或倫理價(jià)值，其價(jià)值取決于其所服務(wù)的目的?！?9〕［奧］凱爾森:《純粹法理論》，張書(shū)友譯，中國(guó)法制出版2008年版，第60頁(yè)。因此，凱爾森的法律規(guī)范說(shuō)，主張“應(yīng)該”和“是”的區(qū)分，不僅僅存在于法律與其發(fā)展方向之間的區(qū)分中(法律科學(xué)的合法性:對(duì)規(guī)范的描述獨(dú)立于對(duì)其所做的評(píng)價(jià))，也存在于法律本身與法律在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)行狀況之間的區(qū)分中(法律自身的合法性:法律規(guī)范獨(dú)立于事實(shí)而存在)。凱爾森認(rèn)為，法是由國(guó)家制定的法律規(guī)范的總體。在法律的世界中，只有規(guī)范及規(guī)范的體系。由此，他建立起了自己的純粹法理論體系。

首先，凱爾森的純粹法理論的立場(chǎng)為徹底的客觀主義與普世主義，僅將法律理解為秩序，在該理論的范疇內(nèi)，一切法律問(wèn)題皆為秩序問(wèn)題?！?0〕同上注，第79頁(yè)。純粹法理論將嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義，主張法不是超人的權(quán)威的體現(xiàn)，而只不過(guò)是一種特定的以人類(lèi)經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的社會(huì)技術(shù)，它的基礎(chǔ)應(yīng)該從法的假設(shè)中，從對(duì)實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋求。〔41〕［奧］凱爾森:《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，“作者序”第3頁(yè)。為此，凱爾森將法律與道德進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分。當(dāng)然，他不是為了要否認(rèn)“法律應(yīng)合于道德、法律應(yīng)良善”之要求，而是為了不使法律對(duì)道德亦步亦趨，抑或?qū)⒎僧?dāng)作是道德的一個(gè)組成部分?！?2〕［奧］凱爾森:《純粹法理論》，張書(shū)友譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第46頁(yè)。狄驥認(rèn)為凱爾森實(shí)然與應(yīng)然分立的法學(xué)觀是不符合實(shí)際的。狄驥認(rèn)為，根據(jù)凱爾森純粹法理論的這種區(qū)分建立起來(lái)的整個(gè)法律規(guī)范體系，“無(wú)疑地在邏輯上是正確的，但是如果把法絕對(duì)地歸屬于應(yīng)然性范圍內(nèi)是不對(duì)的。法在事實(shí)上是一種規(guī)則的總體，但它是從實(shí)然事實(shí)的實(shí)際需要中所產(chǎn)生的規(guī)則的總體?！薄?3〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第48頁(yè)。這種實(shí)然的事實(shí)就是:人是一種對(duì)自己的行為具有自覺(jué)意識(shí)但不能孤立生活并且必須和同類(lèi)一起在社會(huì)中生活的實(shí)體?！?4〕同上注，第49頁(yè)。那種把法律的命令行為置于實(shí)際生活之外，置于自然之外的看法，是不符合實(shí)際的，是不能夠?yàn)榈殷K所接受的。

其次，凱爾森的純粹法理論主張，實(shí)在的法律規(guī)范的效力既不是來(lái)源于自然、上帝或理性，不是來(lái)源于一個(gè)絕對(duì)的善、正當(dāng)或者正義的原則，也不是從一個(gè)絕對(duì)至高無(wú)上的價(jià)值或基本規(guī)范中得來(lái)的，它有效力而被服從僅僅是因?yàn)樗窃谀撤N方式下由某個(gè)人所創(chuàng)造的?！?5〕［奧］凱爾森:《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第430頁(yè)。在法律上賦予他們(立法機(jī)關(guān))立法權(quán)，給予它以“立法”機(jī)關(guān)的名義，只是賦予了它在立法上某種有利的地位，這一機(jī)關(guān)在一般規(guī)范的創(chuàng)造中的比重越大，它的立法機(jī)關(guān)的名義也就越有理由。而立法機(jī)關(guān)絕非立法權(quán)的絕對(duì)壟斷者。事實(shí)上，法院等司法機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)立法機(jī)關(guān)制定的法律的審查，通過(guò)其判例及司法解釋在行使司法權(quán)的時(shí)候，也在某種程度上創(chuàng)造著法律;行政機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)們?cè)谛姓?zhí)法的過(guò)程中為了應(yīng)對(duì)社會(huì)的迅速變化而不得不采取一些權(quán)宜之策，以及某一行政首長(zhǎng)對(duì)某些立法機(jī)關(guān)通過(guò)的法律可以行使否決權(quán)的場(chǎng)合下，行政機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)們也在行使著一些立法的職能(在此意義上的法律指的是一種在某一社會(huì)中普遍適用的一般性規(guī)范)。

狄驥認(rèn)為，凱爾森法律規(guī)范的效力來(lái)源于國(guó)家的看法，無(wú)法解釋為什么對(duì)國(guó)家的權(quán)力限制是可能的這一問(wèn)題。凱爾森主張法律規(guī)范與國(guó)家的同一性，認(rèn)為法律的規(guī)范體系構(gòu)成了國(guó)家，〔46〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第39頁(yè)。國(guó)家是最廣泛的規(guī)范體系，而整個(gè)體系和全部的法律規(guī)范相結(jié)合。國(guó)家是最廣泛的法律的人格化表現(xiàn)形式，它就是法本身、整個(gè)的法，而其他一切的權(quán)利主體只代表局部法律形式的人格化?！?7〕同上注，第47頁(yè)。狄驥認(rèn)為凱爾森的法與國(guó)家同一說(shuō)的觀點(diǎn)存在明顯的缺陷:第一，難以確立法對(duì)國(guó)家的限制;第二，如果法律的理論不能用一種實(shí)證的方法來(lái)對(duì)一定的社會(huì)內(nèi)握有最大強(qiáng)力的個(gè)人、團(tuán)體、社會(huì)階層的行動(dòng)達(dá)成確立法律限制的堅(jiān)固基礎(chǔ)，則這些理論都是無(wú)稽之談;第三，如果法和國(guó)家混淆在一起，整個(gè)法就是國(guó)家，而國(guó)家也就是整個(gè)法的話(huà)，那就不了解怎樣才能把這種基礎(chǔ)建立起來(lái)?！?8〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第48頁(yè)。

三、社會(huì)連帶決定客觀法

(一)社會(huì)連帶是一種客觀事實(shí)

狄驥社會(huì)連帶主義法學(xué)思想的理論起點(diǎn)是社會(huì)事實(shí)。在狄驥看來(lái)，“事實(shí)就是事實(shí)。”社會(huì)連帶就是一種客觀事實(shí)。這種社會(huì)連帶的客觀事實(shí)表現(xiàn)為:同一社會(huì)中的人們具有共同的需要，這種需要只有通過(guò)共同的集體生活才能得到滿(mǎn)足。此外，他們還有著不同的需要和才干，只有通過(guò)彼此交換服務(wù)，發(fā)揮及應(yīng)用各自不同的才干，才能滿(mǎn)足大家的不同需要。這種客觀事實(shí)可以歸納為:一個(gè)是人們基于“相似性”而彼此相互關(guān)聯(lián);另一個(gè)是人們基于“勞動(dòng)分工”而彼此相互關(guān)聯(lián)。〔49〕［法］狄驥:《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第9～10頁(yè)。在狄驥看來(lái)，這種社會(huì)連帶是一種永恒不變的客觀事實(shí)，是一切人類(lèi)社會(huì)的基本事實(shí)。

首先，人是一種對(duì)自己的行為具有自覺(jué)意識(shí)的實(shí)體。許多社會(huì)學(xué)家聲稱(chēng)存在一種與個(gè)人的現(xiàn)實(shí)、個(gè)人的自覺(jué)意識(shí)和個(gè)人的意志不同的一種集體的現(xiàn)實(shí)、集體的自覺(jué)意識(shí)和集體的意志(涂爾干就是其中之一)，狄驥不這樣認(rèn)為。狄驥不承認(rèn)存在集體人格這樣一種東西，他認(rèn)為這“只是思想上一種簡(jiǎn)單的看法，決不符合任何現(xiàn)實(shí)，并可能導(dǎo)致危險(xiǎn)的后果，因?yàn)檫@些觀念完完全全消滅個(gè)人，使他整個(gè)地被團(tuán)體所吞噬?！薄?0〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第96頁(yè)。在他看來(lái)，同一集團(tuán)的人們，由交換服務(wù)和互通需要而產(chǎn)生了一種有效的相互依賴(lài)關(guān)系，這種相互依賴(lài)關(guān)系使大家彼此結(jié)合在一起，而且這種相互依賴(lài)關(guān)系是現(xiàn)實(shí)的。從科學(xué)上來(lái)說(shuō)，只存在個(gè)人和個(gè)人自覺(jué)意識(shí)。如果非要說(shuō)存在一種與個(gè)人自覺(jué)意識(shí)不同的一種現(xiàn)實(shí)的社會(huì)自覺(jué)意識(shí)，這就已經(jīng)超出了科學(xué)的領(lǐng)域?！罢f(shuō)到國(guó)民意志和民族生命，這不過(guò)是比喻的說(shuō)法，而決不含有其他意義?！薄?1〕同上注，第97頁(yè)。就像靈魂的存在科學(xué)上是不可能被承認(rèn)的一樣，確認(rèn)一種不同于個(gè)人自覺(jué)意識(shí)的人民集體自覺(jué)意識(shí)，與確認(rèn)把法律規(guī)則強(qiáng)加于人們的一種超自然的實(shí)體一樣毫無(wú)價(jià)值。

其次，人是一種不能孤獨(dú)生活必然要與社會(huì)中的其他人相互合作才能生存下去的實(shí)體。人的社會(huì)性存在方式是一個(gè)不容否認(rèn)的客觀事實(shí)。狄驥是從對(duì)自然法學(xué)派論證的邏輯起點(diǎn)(自然狀態(tài))的批判出發(fā)來(lái)闡釋自己的理論的，他認(rèn)為，自然法學(xué)派學(xué)者們所主張的自然狀態(tài)是毫無(wú)根據(jù)的，這種狀態(tài)無(wú)法得到任何直接證據(jù)的支持，它只是一個(gè)純粹形而上學(xué)的命題，不具有任何科學(xué)上的或?qū)嵶C的價(jià)值。他不認(rèn)為存在所謂的孤立、自由而又獨(dú)立的自然人。在狄驥看來(lái)，人，由于其生理組織結(jié)構(gòu)和心理結(jié)構(gòu)的原因，不能夠孤立地生活，也從未孤立地生活過(guò)，他們只能在社會(huì)中生存，除此之外沒(méi)有別的生存方式。

最后，社會(huì)連帶這個(gè)客觀事實(shí)表現(xiàn)為人們基于相似性和社會(huì)分工而相互關(guān)聯(lián)。這是一種經(jīng)過(guò)觀察而發(fā)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)律。毫無(wú)疑問(wèn)，人在社會(huì)中生存，且他永遠(yuǎn)只能和其他同類(lèi)一起在社會(huì)中生存，人與人之間的相似性使整個(gè)社會(huì)融為一體。但與此同時(shí)，“人總是對(duì)其個(gè)體性有或多或少清晰的意識(shí);人自我感覺(jué)為一個(gè)有需要、愿望和追求的個(gè)體?！薄?2〕［法］狄驥:《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第8頁(yè)。人能夠意識(shí)到人對(duì)人類(lèi)群體的依賴(lài)與人的個(gè)體性，這是一個(gè)毋庸置疑的觀察結(jié)果。狄驥認(rèn)為，人類(lèi)個(gè)人的價(jià)值是存在的，不過(guò)，這種價(jià)值按照它在社會(huì)連帶關(guān)系中的作用而被確立。個(gè)人，只有在他是作為與他人有連帶關(guān)系的個(gè)人并因他所作的服務(wù)才有力量。社會(huì)價(jià)值的原則也只能因此而得到評(píng)價(jià)。

(二)法的觀念基礎(chǔ)

人既是一種社會(huì)性的存在，也是一種自我本位的存在。人的活動(dòng)總是為社會(huì)相互依存和個(gè)人自由這兩重感覺(jué)所支配。〔53〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第88頁(yè)。這兩種感覺(jué)，狄驥稱(chēng)其為社交的感覺(jué)和公平的感覺(jué)。人因?yàn)槭且环N社會(huì)性的存在而具有與他人構(gòu)成連帶關(guān)系的感覺(jué)，這就是社交的感覺(jué)。但他同時(shí)具有某種自由的個(gè)人的感覺(jué)，自己存在的感覺(jué)，自我的感覺(jué)，一種自我本位主義的感覺(jué)，這就是公平的感覺(jué)?！?4〕同上注。當(dāng)不同的社會(huì)集團(tuán)的成員之間所產(chǎn)生出的關(guān)系變得相當(dāng)頻繁和相當(dāng)持久，以至于在國(guó)際社會(huì)形成了社交的感覺(jué)和公平的感覺(jué)，不僅在同一集團(tuán)的成員之間，而且也在不同的集團(tuán)之間產(chǎn)生一種密切的相互依賴(lài)的感覺(jué);而國(guó)際社會(huì)的公平感覺(jué)(狄驥稱(chēng)為賞罰的公平和交換的公平感覺(jué))，也在不同集團(tuán)成員的個(gè)人關(guān)系中和在同一集團(tuán)成員的關(guān)系中一樣受到尊重。這種雙重感覺(jué)的存在使國(guó)際社會(huì)的法和社會(huì)內(nèi)部的法建立在同一的基礎(chǔ)上，并持有同一的連帶關(guān)系。當(dāng)一個(gè)指定集團(tuán)中的公眾自覺(jué)意識(shí)到并達(dá)成共識(shí)——為了維持該集團(tuán)中的社會(huì)連帶關(guān)系，賦予一種規(guī)則以制裁是正確的，并且對(duì)于違反這種規(guī)則的行為不加制裁則會(huì)使公眾在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)交換公平和賞罰公平有所懷疑時(shí)，這種規(guī)則就會(huì)成為一個(gè)社會(huì)集團(tuán)的法律規(guī)則?！?5〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第94頁(yè)。當(dāng)然，這種規(guī)則并非一定就是好的規(guī)則，就一定符合法的最高理想，但它仍然是該社會(huì)集團(tuán)的一種法律規(guī)則。在這點(diǎn)上，狄驥的看法與凱爾森又有類(lèi)似之處。

1．社交的感覺(jué)

首先，在狄驥看來(lái)，社交的感覺(jué)是維系社會(huì)連帶關(guān)系的重要基礎(chǔ)。社交的感覺(jué)是“人們?cè)谝欢〞r(shí)間內(nèi)對(duì)組成一定的社會(huì)集團(tuán)如組成部族、家族、城市或民族所存在的感覺(jué)。”“對(duì)某一種經(jīng)濟(jì)規(guī)則或道德規(guī)則的遵守如不用依法申訴作制裁，則維持社會(huì)整體化的連帶關(guān)系的紐帶就將破裂?！薄?6〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第85頁(yè)。

其次，由于這種社交的感覺(jué)是不斷變化的，因此，由它所決定的社會(huì)連帶關(guān)系也處于不斷的變化當(dāng)中，而社會(huì)連帶關(guān)系是法律規(guī)范的基礎(chǔ)，因此，法律規(guī)則也處在不斷的變化當(dāng)中。然而，這種自覺(jué)意識(shí)十分模糊，“是大部分人在思想上相當(dāng)混亂的一種直覺(jué)?！薄?7〕同上注，第86頁(yè)。這樣的公眾思想的感覺(jué)是如此的脆弱，如何能成為法律規(guī)則的基礎(chǔ)呢，狄驥的反對(duì)者們對(duì)狄驥的這種看法提出了質(zhì)疑。狄驥認(rèn)為他的反對(duì)者們的看法是一種非科學(xué)的、純形而上學(xué)的觀點(diǎn)，“他們妄想確定法律規(guī)則本身也是絕對(duì)的、本身永遠(yuǎn)相同的規(guī)則，也就是任何一種人民、民族和社會(huì)應(yīng)當(dāng)追求的理想是什么。”〔58〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第87頁(yè)。在狄驥看來(lái)，“我們不可能指出一種不變的準(zhǔn)則，僅僅指出一種永遠(yuǎn)變化而始終能被察覺(jué)的準(zhǔn)則罷了。”〔59〕同上注，第86頁(yè)。

2．公平的感覺(jué)

首先，在狄驥看來(lái)，公平是人類(lèi)天性上所故有的一種感覺(jué)(它不是一種合理的、絕對(duì)的、為理性所揭示出來(lái)的概念)。〔60〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第88頁(yè)。這個(gè)詞(公平的感覺(jué))，在黑格爾的話(huà)語(yǔ)體系中，可以將其看作一種自然而然的公平的概念。狄驥認(rèn)為，在談到公平的感覺(jué)時(shí)，我們不能夠忽視的事實(shí)是:“人們?cè)谝粋€(gè)時(shí)代里并在一個(gè)指定的集團(tuán)里對(duì)什么是公平或不公平都具有一種想象。公平和不公平的概念在無(wú)窮地變化和更改的。但是公平和不公平的感覺(jué)卻是人類(lèi)天性上一種永久的構(gòu)成因素。在一切時(shí)代里，在一切的文明發(fā)達(dá)程度上，不論是在最開(kāi)明的還是在最愚昧的人們中間，在一切人們的心靈上都一再遇有這種感覺(jué)?！薄?1〕同上注。對(duì)于公平與不公平的適度感知，這本就是人類(lèi)天性的一個(gè)重要組成部分。

其次，公平的感覺(jué)在其形態(tài)和適用上處于不斷變化中。狄驥反對(duì)那種認(rèn)為在一切時(shí)間內(nèi)和在一切國(guó)家中同一行為均表現(xiàn)為公平或不公平的看法?！肮降母杏X(jué)正和一切人類(lèi)事物一樣，在它的實(shí)施和發(fā)展中是不斷變化的?！薄?2〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第89頁(yè)。但是，在其實(shí)質(zhì)上都是一般不變的，為人類(lèi)社會(huì)和個(gè)人的本質(zhì)所固有，在所有的時(shí)代里存在于一切人類(lèi)之中。當(dāng)人們開(kāi)始觀察社會(huì)事物時(shí)，不可能在公平的范圍之外去想象這些社會(huì)事物。不管他如何觀察，交換的公平與賞罰的公平總是他觀察社會(huì)事物時(shí)所不能忽視的背景。

最后，公平的概念不是一種沒(méi)有實(shí)踐威力的一種單純理想?！皞€(gè)人自由的感覺(jué)就是真正公平的感覺(jué)。直接加害于這種感覺(jué)的一切行為，既然都要危害社會(huì)的連帶關(guān)系，也表現(xiàn)為違反基本的社會(huì)規(guī)范。整個(gè)集體都要起來(lái)反抗這種行為，于是被違反的規(guī)范就取得法律的性質(zhì)?！薄?3〕同上注，第88頁(yè)。這種規(guī)則被違犯的次數(shù)越多，以后的每一次違犯都會(huì)激起人們更加劇烈的反應(yīng)，以至于人們都傾向于通過(guò)對(duì)該種行為施加制裁以制止該行為，該規(guī)范慢慢地就獲得了法律的性質(zhì)。

(三)國(guó)際社會(huì)的規(guī)范根源于社會(huì)連帶關(guān)系

狄驥認(rèn)為，國(guó)際社會(huì)的法也建立在社會(huì)連帶這樣一個(gè)事實(shí)之上，建立在社交與公平的感覺(jué)之上，但它不適用于像民族和國(guó)家那樣想象的實(shí)體，而適用于組成這些實(shí)體的個(gè)人、統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者。

國(guó)際社會(huì)的法律規(guī)范的產(chǎn)生一般遵循著這樣的順序:先討論一定集團(tuán)內(nèi)部的法律規(guī)則，討論一個(gè)孤立的集團(tuán)對(duì)組成集團(tuán)的個(gè)人在相互關(guān)系上所適用的客觀法，然后再討論國(guó)際社會(huì)的法律規(guī)范。因此可以說(shuō)，國(guó)際社會(huì)的法是建立在與社會(huì)內(nèi)部的法相同的基礎(chǔ)上的，并且也持有同一的連帶關(guān)系。國(guó)際社會(huì)的法律規(guī)范與國(guó)內(nèi)社會(huì)的法律規(guī)范一樣都產(chǎn)生于個(gè)人之間的連帶關(guān)系上。國(guó)際社會(huì)的法律規(guī)范的基礎(chǔ)只能是組成不同集團(tuán)的個(gè)人對(duì)其連帶關(guān)系所有的自覺(jué)意識(shí)，“當(dāng)服從這種規(guī)則的個(gè)人公眾中存在這種自覺(jué)意識(shí)，認(rèn)為這種規(guī)則一被違反將激起社會(huì)之間的反應(yīng)，存在這種自覺(jué)意識(shí)，認(rèn)為這種規(guī)則一被違犯就促使社會(huì)集團(tuán)成員之間互相聯(lián)合的連帶關(guān)系受到重大損害，認(rèn)為對(duì)違犯這些規(guī)則的人們必須組織一種國(guó)際社會(huì)的制裁是正確的時(shí)候，便出現(xiàn)這種國(guó)際的法律規(guī)則?！薄?4〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第138頁(yè)。而狄驥的反對(duì)者們認(rèn)為，因?yàn)闆](méi)有發(fā)號(hào)施令的權(quán)力來(lái)給不同的國(guó)家加上一種國(guó)際規(guī)范，所以不可能有國(guó)際法。對(duì)此，狄驥指出，國(guó)際的法律規(guī)則的存在并不意味著有一個(gè)以自己的意志強(qiáng)加于下級(jí)國(guó)家的超國(guó)家的存在，“它只意味著存在有一種國(guó)際社會(huì)的法律意識(shí)，就是在歸屬不同國(guó)家集團(tuán)而相互發(fā)生關(guān)系的公眾思想上有一種概念，認(rèn)為對(duì)于某一種道德或經(jīng)濟(jì)的規(guī)則在必要時(shí)使用強(qiáng)力來(lái)作有效的制裁是正確的，也就是認(rèn)為遵守這種規(guī)則為保持國(guó)際連帶關(guān)系所必備的條件。無(wú)論用來(lái)為實(shí)施這種制裁的強(qiáng)力是否被組織起來(lái)，還是不可能被組織起來(lái)，這都無(wú)關(guān)緊要。當(dāng)存在有國(guó)際間的自覺(jué)意識(shí)，認(rèn)為必須遵守這種規(guī)則，并且認(rèn)為遵守這種規(guī)則是正確的，同時(shí)認(rèn)識(shí)到為了維持國(guó)際連帶關(guān)系必須這樣做才有一種國(guó)際的法律規(guī)范”?！?5〕同上注，第140頁(yè)。

(四)社會(huì)連帶決定了存在客觀的法

所謂客觀法，是指一種不以主觀意志、而以社會(huì)事實(shí)為基礎(chǔ)的最高的法律準(zhǔn)則。狄驥所說(shuō)的那種客觀法的狀態(tài)是指這樣一種狀態(tài):“一切人，無(wú)論是統(tǒng)治者還是被統(tǒng)治者，都服從于建立在社會(huì)相互依賴(lài)之上的法治原則，”〔66〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第219頁(yè)。并且通過(guò)適用這種法治原則而使所有人的意志——包括統(tǒng)治者的意志以及被統(tǒng)治者的意志——都滿(mǎn)足維持機(jī)械的連帶關(guān)系及有機(jī)的連帶關(guān)系的條件，且不去做那些對(duì)社會(huì)連帶造成損害的事情。狄驥的連帶主義法學(xué)學(xué)說(shuō)主張社會(huì)連帶這個(gè)客觀事實(shí)是所有社會(huì)規(guī)范的基礎(chǔ)。由于社會(huì)連帶這種客觀事實(shí)的存在，因而存在一種基于社會(huì)連帶的最高準(zhǔn)則(狄驥稱(chēng)為客觀法)，而國(guó)家制定的法律必須以客觀法為基礎(chǔ)，即客觀法的基礎(chǔ)是社會(huì)連帶關(guān)系，狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)學(xué)說(shuō)也因此而具有了自然法的特征(羅納德·龐德)，〔67〕因其研究的方法為實(shí)證主義，因此，他的這個(gè)法學(xué)思想被美國(guó)法社會(huì)學(xué)家羅納德·龐德定性為實(shí)證的自然法思想。［美］羅納德·龐德:《法理學(xué)》(第一卷)，鄧正來(lái)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2004年版，第151頁(yè)。具有實(shí)在法背后應(yīng)然法的二元論特色(凱爾森)。〔68〕［奧］凱爾森:《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第144頁(yè)。狄驥認(rèn)為，一切社會(huì)的存在都意味著有強(qiáng)加于其成員身上的一種規(guī)則存在。就像每個(gè)社會(huì)都“必須有一種語(yǔ)言、風(fēng)俗、習(xí)慣、宗教以及一塊永久或暫時(shí)能生活的土地一樣?！薄?9〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第146頁(yè)。

首先，客觀法是社會(huì)中的人們基于社會(huì)連帶而固有的行為規(guī)則。狄驥認(rèn)為，客觀法是人類(lèi)社會(huì)所固有的。社會(huì)團(tuán)體的存在必然意味著法的存在，因?yàn)槿绻麤](méi)有這樣一種法的存在，人類(lèi)社會(huì)也將會(huì)逐漸消滅。在狄驥看來(lái)，社會(huì)連帶是一種最基本的社會(huì)事實(shí)。而要維持社會(huì)集團(tuán)永久存在，必然要有社會(huì)紀(jì)律?！?0〕同上注，第70頁(yè)。“一個(gè)人類(lèi)社會(huì)一旦存在，維持這一社會(huì)所不可缺少的條件就是一種社會(huì)紀(jì)律。一旦我們否棄了形而上學(xué)的理論，那么很明確的一點(diǎn)就是，社會(huì)環(huán)境必然會(huì)產(chǎn)生某種對(duì)社會(huì)行為進(jìn)行調(diào)整的規(guī)則。但關(guān)于這種社會(huì)規(guī)則的觀念絕不是形而上學(xué)的。它并沒(méi)有超越于社會(huì)之上。采取這種說(shuō)法，也就是在使用這種規(guī)則中所內(nèi)含的哲學(xué)術(shù)語(yǔ)。這種規(guī)則是社會(huì)的一個(gè)要素，或者毋寧說(shuō)它就是社會(huì)自身?！薄?1〕“我們之所以服從這些規(guī)則，并不是因?yàn)樗鼊?chuàng)設(shè)了某種更高的義務(wù)，而完全是因?yàn)槲覀兪巧鐣?huì)的成員，并且因此必須服從社會(huì)紀(jì)律。例如，禁止諸如謀殺、搶劫、縱火這類(lèi)行為的規(guī)則，顯然是在其被寫(xiě)入強(qiáng)行法之前就已經(jīng)作為某種權(quán)利規(guī)則而存在了。我們所有人都明確意識(shí)到的是，這種規(guī)則具有某種強(qiáng)制性，它不是超然的和抽象的，而是建立在現(xiàn)實(shí)生活的基礎(chǔ)上的?！币裕鄯ǎ莸殷K:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第69頁(yè)。

其次，法治原則根源于社會(huì)連帶關(guān)系。在狄驥看來(lái)，如果說(shuō)法律來(lái)自自然的話(huà)，那么這種自然就是自然存在的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。法治原則也建立在這樣的事實(shí)之上，即那種通過(guò)觀察而得出的社會(huì)的相互依賴(lài)?！?2〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第215頁(yè)。狄驥基于社會(huì)連帶關(guān)系而引申出了法治的原則:不要去做那些有可能損害社會(huì)的相互依賴(lài)的事情，而要盡量去做那些保障和加強(qiáng)社會(huì)的相互依賴(lài)的事情。〔73〕同上注，第214頁(yè)。這個(gè)法治原則適用于社會(huì)集團(tuán)(無(wú)論這一集團(tuán)的規(guī)模是大是小、力量是強(qiáng)還是弱)中的所有人——同時(shí)適用于統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者。狄驥始終認(rèn)為，法治原則不是植根于那種主張個(gè)人權(quán)利先于社會(huì)而存在的形而上學(xué)且自相矛盾的觀念之上，而是來(lái)自那些構(gòu)成社會(huì)團(tuán)結(jié)的相同因素。〔74〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第213頁(yè)。社會(huì)的相互依賴(lài)關(guān)系主要表現(xiàn)為一種法律的關(guān)系。一切法律規(guī)范都是一種行為規(guī)范，它實(shí)施于意志的外部表示，適用于個(gè)人之間的相互關(guān)系，并且在個(gè)人和其他個(gè)人的關(guān)系中規(guī)定出個(gè)人作為或不作為的義務(wù)。

四、客觀法決定制定法

當(dāng)在公眾自覺(jué)意識(shí)到，社交的感覺(jué)和公平的感覺(jué)都要求一個(gè)社會(huì)規(guī)范必須具有制裁的時(shí)候，在集體成員對(duì)于因制裁而使用強(qiáng)制不發(fā)生什么反應(yīng)的時(shí)候，一個(gè)社會(huì)規(guī)范才成為了法律規(guī)則的。即法是由社交的感覺(jué)和公平的感覺(jué)同時(shí)作用所引起個(gè)人自覺(jué)意識(shí)的一種產(chǎn)物。〔75〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第126頁(yè)。個(gè)人自覺(jué)意識(shí)的這種產(chǎn)物就是法律規(guī)范的整體。法律規(guī)則在個(gè)人自覺(jué)意識(shí)的同意下打下基礎(chǔ)，作為一個(gè)觀察者可以確定這項(xiàng)同意的內(nèi)容是變化無(wú)窮的，并且隨時(shí)間和空間不斷變化，但始終和社會(huì)連帶關(guān)系的事實(shí)是分不開(kāi)的。因此，狄驥認(rèn)為，使法律規(guī)則形成和發(fā)生變化的要素有兩個(gè):第一，一定集團(tuán)中的個(gè)人公眾普遍具有認(rèn)為某種道德規(guī)則或經(jīng)濟(jì)規(guī)則是維持社會(huì)連帶關(guān)系所必要的這種自覺(jué)意識(shí);第二，一定集團(tuán)中的個(gè)人公眾具有認(rèn)為對(duì)這種規(guī)則作制裁是公平的自覺(jué)意識(shí)?？偠灾?，由國(guó)家制定的法律必須以客觀法為基礎(chǔ)。

(一)客觀法決定了三種規(guī)則之間的關(guān)系

基于社會(huì)中人與人之間的相似性及社會(huì)的分工，狄驥將社會(huì)連帶關(guān)系區(qū)分為求同的連帶關(guān)系和分工的連帶關(guān)系，前者指人們基于共同的需要，唯有通過(guò)共同的社會(huì)生活才能實(shí)現(xiàn)各自的目標(biāo);后者則是指人們由于具有不同的興趣及能力，必須通過(guò)社會(huì)分工并交換彼此間的服務(wù)才能滿(mǎn)足各自的需求。狄驥認(rèn)為，為了維護(hù)和促進(jìn)這兩種社會(huì)連帶關(guān)系，需要各式各樣的規(guī)范。狄驥把這些規(guī)范概括為三種，即經(jīng)濟(jì)規(guī)范、道德規(guī)范和法律規(guī)范。經(jīng)濟(jì)規(guī)范(狄驥在一般意義上使用“經(jīng)濟(jì)”這個(gè)名詞，以指明一切可以滿(mǎn)足人類(lèi)需要的事物)，是規(guī)定人們有關(guān)財(cái)富的生產(chǎn)、流通和消費(fèi)的一切行為的規(guī)則。〔76〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第66頁(yè)。道德規(guī)范，是指那種一切人在生活中必須遵守的被稱(chēng)為社會(huì)風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)則?！?7〕“人們?nèi)绻簧朴谧袷剡@些習(xí)慣，就要引起一種自發(fā)的、在某種程度上堅(jiān)強(qiáng)而確定的社會(huì)反應(yīng)。這些規(guī)則由此就具有一種強(qiáng)制的性質(zhì)。這種強(qiáng)制的性質(zhì)是表現(xiàn)在服裝式樣上，也同樣表現(xiàn)在一種高尚的習(xí)慣上?！币裕鄯ǎ莸殷K:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第67～68頁(yè)。而法律規(guī)范是最高等級(jí)的規(guī)范，它是社會(huì)秩序和人們之間正常關(guān)系的最終保障，而且，它應(yīng)該是客觀的，不為個(gè)別人的意志所轉(zhuǎn)移的。

首先，狄驥認(rèn)為，不管是經(jīng)濟(jì)規(guī)范還是道德規(guī)范，它們本身都不全是法律規(guī)范，而所有的法律規(guī)范都是道德規(guī)范或者是經(jīng)濟(jì)規(guī)范?！?8〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第68頁(yè)。在說(shuō)起道德規(guī)范與法律規(guī)范之間的區(qū)別時(shí)，熱尼〔79〕熱尼(Rrancois Ceny，1861—1944)，法國(guó)著名法學(xué)家，法社會(huì)學(xué)的代表人物之一，一種法學(xué)方法論體系的倡導(dǎo)者。在他看來(lái)，狄驥所建構(gòu)的這種以社會(huì)連帶為基礎(chǔ)的法治，已遠(yuǎn)離了法律實(shí)證主義和經(jīng)驗(yàn)主義。轉(zhuǎn)引自［美］E．博登海默:《法理學(xué):法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第195頁(yè)。指出，“如果我們能夠從事實(shí)當(dāng)中分辨出存在于人們關(guān)系之中的某種確定秩序，那么我們至少能夠從中得出某種關(guān)于人類(lèi)將來(lái)行為的規(guī)則，得出某種應(yīng)當(dāng)以抑制反叛思想為目的而得到適用的規(guī)范?！薄?0〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第216頁(yè)。狄驥對(duì)熱尼的觀點(diǎn)進(jìn)行了反駁。狄驥認(rèn)為，熱尼的這一看法，如果考慮的是道德原則，則是正確的，但如果涉及法治原則，則不正確了。“要建立起某種道德準(zhǔn)則，事實(shí)上必須先確立關(guān)于善與惡的標(biāo)準(zhǔn)。道德準(zhǔn)則強(qiáng)迫我們?nèi)プ瞿臣虑?，因?yàn)樗呛玫?而禁止我們做另一件事，因?yàn)樗遣缓玫摹５赖聹?zhǔn)則將它的規(guī)范建立在某種確定價(jià)值的基礎(chǔ)之上，而這一價(jià)值是道德準(zhǔn)則所命令采取的行為本身所固有的;并且，我們還可以繼續(xù)維持這樣一種觀點(diǎn)，即道德準(zhǔn)則實(shí)際上并不帶有強(qiáng)制性，除非關(guān)于什么是被禁止從事的、而什么又是被命令從事的那種行為標(biāo)準(zhǔn)存在于事實(shí)之外，并且高于事實(shí)。”〔81〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第217頁(yè)?！暗?，如果要使行為符合法律，那么就是要使行為與那些具有社會(huì)性的事物相一致。法治原則是這么要求的:去做那些本身具有社會(huì)性的事情;而不要去做那些本身具有反社會(huì)性的事情。一項(xiàng)法律義務(wù)并不是一項(xiàng)要求人們?nèi)プ瞿臣旧硎呛玫氖虑榈牧x務(wù)，而是一項(xiàng)去做具有社會(huì)價(jià)值的事情的義務(wù)，也就是說(shuō)，不要去做那些具有反社會(huì)性的事情?！薄?2〕同上注。

其次，在狄驥看來(lái)，當(dāng)特定集團(tuán)中的個(gè)人都存在一種自覺(jué)意識(shí)，認(rèn)為某種經(jīng)濟(jì)的或道德的規(guī)則對(duì)于某個(gè)社會(huì)及國(guó)際社會(huì)的關(guān)系是那么重要，以至于必須為這種規(guī)則組織制裁，而同時(shí)在公眾的思想上也有感覺(jué)，認(rèn)為組織這種制裁是正確的時(shí)候便出現(xiàn)了法律規(guī)則?！?3〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第137頁(yè)。狄驥主張，個(gè)人的自覺(jué)意識(shí)是一般的社會(huì)規(guī)范和特殊的法律規(guī)范的基礎(chǔ)。在他看來(lái)，能夠思維和行動(dòng)的都是個(gè)人。在社會(huì)中，人們只能確認(rèn)一種東西是真實(shí)的，即個(gè)人自覺(jué)行為的存在，個(gè)人的存在?！?4〕同上注，第103頁(yè)?！坝捎谝磺А汕恕瓰橥荒康乃薅?，要求同一事物，要求為達(dá)到同一目的而共同行動(dòng)，其結(jié)果不見(jiàn)得就形成一個(gè)自覺(jué)意識(shí)、意志和既是單一而又是集體的人格，這種意識(shí)、意志和人格是與協(xié)同一致的一千、兩千個(gè)人的意識(shí)、意志和人格不相同的?！薄?5〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第99頁(yè)。而“個(gè)人從他在社會(huì)中生活的時(shí)候起，就具有必須服從某些行為規(guī)則的自覺(jué)意識(shí)。認(rèn)為必須有規(guī)則存在，而規(guī)則同時(shí)又是社會(huì)生活的條件和結(jié)果。對(duì)于道德規(guī)則和經(jīng)濟(jì)規(guī)則來(lái)說(shuō)，人們承認(rèn)他們都是在個(gè)人自覺(jué)意識(shí)和個(gè)人意志中獲得支持的?！薄?6〕同上注，第110頁(yè)。在現(xiàn)代國(guó)家，國(guó)家往往通過(guò)自己的干預(yù)以使得某些經(jīng)濟(jì)規(guī)則或道德規(guī)則成為法律規(guī)則。然而，要使一種規(guī)則具有法律規(guī)則的性質(zhì)，不是由于國(guó)家的干預(yù)，而是由于這些規(guī)則本身就具有了法律規(guī)范的性質(zhì)?！?7〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第72頁(yè)?？傊?，法律規(guī)則的基礎(chǔ)具有社會(huì)性，法律規(guī)則的實(shí)踐上則有個(gè)別性。

(二)客觀法決定了法律規(guī)范拘束力的優(yōu)先性

法律的拘束力并非來(lái)自統(tǒng)治者的命令。在狄驥看來(lái)，法律總是伴隨著制裁，不管這些制裁是直接的還是間接的，也不管這些制裁的手段是法律上的還是習(xí)慣上的?！胺梢?guī)范從它本身來(lái)看，拋開(kāi)使用它的方法來(lái)看，只是思想上的一種意見(jiàn)，而不是一種具體的現(xiàn)實(shí)。不論在原始社會(huì)或文明社會(huì)中，我們都很難發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范不伴隨著由習(xí)慣法或成文法為實(shí)施這些規(guī)范而設(shè)的依法申訴?！薄?8〕同上注，第163頁(yè)。盡管如此，法律不管是作為一般性規(guī)則而出現(xiàn)，還是以組織性的規(guī)則出現(xiàn)，其本身都不含有命令的意義(在這點(diǎn)上，狄驥和凱爾森的看法是一致的)。只有當(dāng)法律規(guī)則以一種上級(jí)的意志發(fā)布出來(lái)的時(shí)候，它才能是一種命令?！?9〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第111頁(yè)。在狄驥看來(lái)，那種將法律的拘束力和來(lái)自統(tǒng)治者的命令聯(lián)系起來(lái)的看法是淺薄的，“法律只是在它有系統(tǒng)地講述一種在它以前業(yè)已存在并且由應(yīng)當(dāng)遵守法律的人們的自覺(jué)意識(shí)所創(chuàng)造出來(lái)的法律規(guī)范時(shí)才能有拘束力?！薄?0〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第127頁(yè)。

首先，強(qiáng)行法并不是社會(huì)規(guī)則的簡(jiǎn)單陳述，而應(yīng)當(dāng)是一種被賦予了某種法律特征的社會(huì)規(guī)則?！?1〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第72頁(yè)。狄驥認(rèn)為，在一個(gè)存在統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者的區(qū)分的社會(huì)當(dāng)中，為使一種社會(huì)規(guī)則上升為法律規(guī)范，不一定要統(tǒng)治者把這種社會(huì)規(guī)則規(guī)定為一種實(shí)在的法律，而且這種規(guī)則甚至也不需要統(tǒng)治者接受和批準(zhǔn)，只要社會(huì)中的個(gè)體在思想上普遍認(rèn)為，統(tǒng)治者必須在普通和正常情況下出面干預(yù)以便強(qiáng)迫人們尊重這種規(guī)則、懲罰犯罪者、否認(rèn)一切違法的行為、盡量恢復(fù)犯罪行為所造成的社會(huì)紊亂。這時(shí)，這種社會(huì)規(guī)則便被賦予了法律特征?！?2〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第82頁(yè)。在社會(huì)團(tuán)體在法國(guó)的迅速崛起、社會(huì)團(tuán)體與主權(quán)國(guó)家之間的關(guān)系有待界定、社會(huì)團(tuán)體的規(guī)范與主權(quán)國(guó)家的制定法之間的關(guān)系也有待界定的背景下，狄驥指出，當(dāng)代社會(huì)的法律是那種建立在客觀法基礎(chǔ)上的、并不發(fā)號(hào)施令的政府的法律。它的目的旨在滿(mǎn)足公共需求，并確保現(xiàn)代的團(tuán)體生活能夠協(xié)調(diào)有序地進(jìn)行。〔93〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第109頁(yè)。

其次，強(qiáng)行法只有在其實(shí)現(xiàn)法治原則，或者使法治原則得到實(shí)行的情況下，才具有強(qiáng)制性。為整個(gè)法律規(guī)范體系賦予生命的法治原則的標(biāo)準(zhǔn)就是由某個(gè)違反這一原則的行為所引起的社會(huì)反應(yīng)，而且這種反應(yīng)能夠在全社會(huì)范圍內(nèi)被組織起來(lái)。狄驥始終認(rèn)為，“事實(shí)就是法治原則的真正基礎(chǔ)，只要這種事實(shí)是一種社會(huì)性的、不能簡(jiǎn)化的、關(guān)鍵的事實(shí);于是整個(gè)問(wèn)題就與確定社會(huì)的相互依賴(lài)是否屬于上述這樣一種事實(shí)融為一體?！薄?4〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第217頁(yè)。在狄驥看來(lái)，強(qiáng)行法所獲得的強(qiáng)制力，不可能從一種假設(shè)的由統(tǒng)治者所掌握的命令權(quán)中產(chǎn)生。社會(huì)強(qiáng)力的干預(yù)，即那種為了確保這種規(guī)范的制裁而歸集團(tuán)持有的物質(zhì)強(qiáng)力，對(duì)于組成集團(tuán)的個(gè)人成員來(lái)說(shuō)是必要的和合法的。法律規(guī)則之所以能強(qiáng)迫人遵守，是因?yàn)槿藗內(nèi)绻蛔袷胤梢?guī)則，他們就不再是人了。〔95〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第111頁(yè)。

再次，一種行為要成為合法行為，不僅要有一種合法的對(duì)象，而且該行為必須符合一種法律的目的。而法律的目的，不在于法律自身，而在人與人之間的連帶關(guān)系之中。在狄驥看來(lái)，能夠強(qiáng)迫個(gè)人服從的，只有客觀法，而且只有在個(gè)人的社會(huì)關(guān)系中和國(guó)際關(guān)系上才能強(qiáng)迫個(gè)人服從?！?6〕同上注，第144頁(yè)。法律規(guī)范的拘束力并不意味著有一種強(qiáng)迫下級(jí)意志接受的上級(jí)意志的存在?！?7〕同上注，第140頁(yè)。那種肯定法律規(guī)則在集體自覺(jué)意識(shí)和強(qiáng)加于個(gè)人的集團(tuán)意志之中獲得支持的學(xué)說(shuō)的根源在于，人們由于經(jīng)常為那種上級(jí)對(duì)下級(jí)做出一種命令以使下級(jí)的個(gè)人意志做出一種實(shí)質(zhì)性的改變的觀念所左右，而習(xí)慣于把法的拘束力和人類(lèi)的一種最高原則聯(lián)系起來(lái)。〔98〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第110頁(yè)。以至于，當(dāng)人們將一種超自然的解釋認(rèn)為是無(wú)效的解釋而加以排斥的時(shí)候，當(dāng)人們?nèi)匀辉敢獯嬖谟谧匀坏姆秶畠?nèi)的時(shí)候，仍然想象存在兩種真實(shí)而不同的自覺(jué)意識(shí)，并且這兩種自覺(jué)意識(shí)存在于一種等級(jí)關(guān)系之中，集體的自覺(jué)意識(shí)高于個(gè)人的自覺(jué)意識(shí)?！?9〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第110頁(yè)。

最后，統(tǒng)治者還被迫對(duì)輿論做出反應(yīng)。法律是由統(tǒng)治者頒發(fā)的，可是只有公眾在思想上繼續(xù)以某種不屬于其他個(gè)人所有的身份加于統(tǒng)治者時(shí)，統(tǒng)治者才能保持這種強(qiáng)制權(quán)。因此統(tǒng)治者被迫和輿論發(fā)生一種特殊的作用?！?00〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第128頁(yè)。通過(guò)對(duì)社會(huì)進(jìn)行觀察，可以發(fā)現(xiàn)，在任何社會(huì)，都存在輿論的帶路人，這些人也許并非公眾經(jīng)常感覺(jué)的忠實(shí)傳達(dá)者，但是，他們對(duì)于社交與公平的自覺(jué)意識(shí)要比其他人更加強(qiáng)烈并表現(xiàn)得更為明顯。他們?cè)谕ㄟ^(guò)輿論而引發(fā)規(guī)則形成的過(guò)程中扮演著重要的角色。他們對(duì)于一種規(guī)則的發(fā)現(xiàn)往往先于其他人，而且，由于他們的影響，加速了這種形成規(guī)則的自覺(jué)意識(shí)在公眾中的形成。同時(shí)，由于這項(xiàng)規(guī)則屢被違犯的緣故，人們普遍產(chǎn)生了對(duì)該規(guī)則賦予強(qiáng)制的自覺(jué)觀念。為了制止違犯行為、懲罰有罪的人們，人們便形成了要求集團(tuán)內(nèi)部的一切力量出來(lái)干預(yù)，直接或間接地使這種強(qiáng)制得到落實(shí)的自覺(jué)意識(shí)。自從出現(xiàn)了政治分化，政治組織的萌芽產(chǎn)生以后，為確保這種制裁出面干預(yù)的便是一個(gè)領(lǐng)袖，而且他如果不能確保這種制裁的話(huà)，他自己就要喪失領(lǐng)袖的資格。只是出于集團(tuán)中的各個(gè)人對(duì)他的信任，領(lǐng)袖為確保制裁可以直接出來(lái)干預(yù)，或通過(guò)保護(hù)受害人來(lái)施行間接干預(yù)，該領(lǐng)袖及其組織的人員便享有了強(qiáng)制的權(quán)力，當(dāng)然，受害人也可以用私人的強(qiáng)制方法出來(lái)干預(yù)。〔101〕同上注，第107頁(yè)。

(三)客觀法是立法者確認(rèn)法律的依據(jù)

首先，立法者的權(quán)力受到法治原則的限制。國(guó)家是否可以制定任何它想要制定的法律。這個(gè)問(wèn)題，在盧梭、康德和黑格爾那里，答案都是肯定的。在他們的學(xué)說(shuō)里面，不存在為了保護(hù)個(gè)人的利益而對(duì)國(guó)家的權(quán)力加以限制的問(wèn)題，因?yàn)樵谒麄兛磥?lái)，個(gè)人只有通過(guò)國(guó)家的主權(quán)才真正是自由的，個(gè)人基于自由意志而享有的權(quán)利只能在國(guó)家之中，并通過(guò)國(guó)家才能存在。然而問(wèn)題在于，就算主權(quán)者的權(quán)力是無(wú)限的，統(tǒng)治者或者那些代議機(jī)構(gòu)中的立法者個(gè)人的權(quán)力卻不是無(wú)限的。有些社會(huì)事項(xiàng)是任何主體都不能進(jìn)行認(rèn)可的。多數(shù)人的同意不會(huì)使一個(gè)立法者就該事項(xiàng)的決議變成法律。對(duì)此，狄驥比較認(rèn)同本雅明·貢斯當(dāng)?shù)目捶?，他們都一致認(rèn)為，權(quán)威并不能使得一個(gè)否定個(gè)人獨(dú)立性的命令具有合法性，也不能使我們服從那些明顯違反正義原則的法律。無(wú)論是何種權(quán)威實(shí)施了這種行為，這種權(quán)威被稱(chēng)為個(gè)人還是國(guó)家，都是毫無(wú)價(jià)值的。而且，沒(méi)有哪種權(quán)威是不受限制的;無(wú)論是人民，還是那些自稱(chēng)為人民代表的人，或者是其他出于什么名義而進(jìn)行統(tǒng)治的統(tǒng)治者，它們的權(quán)威必須受到與對(duì)其來(lái)源相同的東西的限制的限定?！?02〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第127頁(yè)。在某些事關(guān)人類(lèi)存亡與存在意義的事情上，同意并不能成為合法性的理由，如基于同意的奴役。如果立法者依照某一更高的權(quán)利原則只享有受到限制的權(quán)力，那么人們對(duì)那些越出這一限制，并違背這一原則的法律就不應(yīng)當(dāng)服從。〔103〕同上注，第130頁(yè)?！叭魏螌⒐駝澐譃楦鱾€(gè)等級(jí)，或者就并非出于公民的原因所造成的后果而對(duì)其施以懲罰，或者令其對(duì)并非由其所為的行為負(fù)責(zé)的法律——任何這樣的規(guī)范都不是法律(本雅明·貢斯當(dāng))?！薄?04〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第133頁(yè)。

其次，公民個(gè)人享有拒絕服從那些與法治的原則相抵觸的法律的權(quán)利是無(wú)可爭(zhēng)辯的?！?05〕同上注，第131頁(yè)。如果立法者可以隨意宣稱(chēng)他們的決議就是法律，而不顧這些所謂的決議可能始終是違反法治的原則的這樣一個(gè)事實(shí)，這對(duì)于受這些規(guī)則約束而不曾親自參與立法決議的公眾來(lái)說(shuō)，這樣的法律規(guī)則也未免太殘暴。畢竟，多數(shù)人的同意并不會(huì)使一個(gè)否定個(gè)人獨(dú)立性的命令具有合法性。當(dāng)然，這種拒絕服從法律的權(quán)利也必須謹(jǐn)慎行使。而那些尚未成為法律規(guī)則的規(guī)則，縱使已制定出并被稱(chēng)為法律，也是無(wú)效。一種社會(huì)規(guī)范，在未經(jīng)法律證明，未確定合法制裁方式之前，那么保障它的就不是一種正常組成的依法申訴?！?06〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第83頁(yè)。然而，當(dāng)違反這種規(guī)范會(huì)引起一種社會(huì)反應(yīng)時(shí)，社會(huì)公眾會(huì)就此形成一種要求授權(quán)統(tǒng)治者一種有組織的制裁以實(shí)現(xiàn)公正的自覺(jué)意識(shí)，要求真正的立法者很快出面干預(yù)。如果一個(gè)社會(huì)有著良善運(yùn)行的民意表達(dá)機(jī)制，則民眾對(duì)這種對(duì)與法治原則相抵觸的法律的不斷的拒絕所形成的輿論壓力，終會(huì)迫使立法者修訂法律以糾正法律運(yùn)行中的錯(cuò)誤，社會(huì)的合作及個(gè)人權(quán)利的保障將會(huì)有更大的改善。

再次，狄驥反對(duì)那種將法律規(guī)則視為由一種發(fā)號(hào)施令的、最高的意志所頒行并強(qiáng)加于人的規(guī)范的法律觀。法律的確是由統(tǒng)治者所發(fā)布的，可是統(tǒng)治者無(wú)論是什么人，他卻只能在其行為和決定適應(yīng)了組成集團(tuán)的公眾的傾向、需要、愿望和感覺(jué)之時(shí)保持其權(quán)力。經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象是這些公眾接受這項(xiàng)實(shí)在的法律，因此公眾才服從法律?！?07〕同上注，第126～127頁(yè)。通過(guò)立法者的立法活動(dòng)而形成的實(shí)在法律，是對(duì)公職人員的一種限制，這種限制對(duì)被裁判者和被統(tǒng)治者來(lái)說(shuō)，是一種珍貴的保障。任何掌握權(quán)柄的人在行使其權(quán)力的時(shí)候，有義務(wù)遵循一種特定的規(guī)則——根據(jù)這種規(guī)則，他們必須做某些事情而不得做另一些事情?！?08〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第2頁(yè)。這種約束統(tǒng)治者行為的規(guī)則大多表現(xiàn)為一種道德行為準(zhǔn)則。但究其實(shí)質(zhì)而言，對(duì)國(guó)家的制度約束問(wèn)題純粹是一個(gè)法律問(wèn)題。在主張自然權(quán)利學(xué)說(shuō)的思想家們看來(lái)，“當(dāng)國(guó)家超越其權(quán)限時(shí)，它就違反了高于國(guó)家的法律——這種法律的基礎(chǔ)是對(duì)個(gè)人主觀權(quán)利的確認(rèn)?！薄?09〕同上注，第15頁(yè)。然而，事實(shí)上，每一種法律都約束著國(guó)家自身?！皣?guó)家不只是受到個(gè)人的自治性這一較高原則的約束，它還受到自己所頒布的實(shí)定法的約束，因?yàn)檫@些法律建立在個(gè)人權(quán)利的基礎(chǔ)之上，并且以保護(hù)個(gè)人為其目標(biāo)。”〔110〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第20頁(yè)。

最后，立法者在立法完成之后，法律本身就具有了自己的生命，它的興衰，也就不完全取決于立法者當(dāng)初的意圖了。因?yàn)楫?dāng)法律在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中被執(zhí)行的時(shí)候，執(zhí)法者首先關(guān)注的是法律條文文意而不是立法者的意圖，他們自己做出的解釋及其應(yīng)用，是法具有生命的原因，同時(shí)，也是使法律失去其本來(lái)具有的生命的原因。因?yàn)閳?zhí)法者在解釋法律時(shí)，是以執(zhí)行法律時(shí)所面臨的問(wèn)題為背景的，而這些背景是立法者在立法時(shí)完全沒(méi)有預(yù)料到的。此外，隨著社會(huì)的不斷變化，當(dāng)初立法者用以表達(dá)法律的語(yǔ)詞，可能喪失了它原來(lái)的意思，而變成了另外的意思，這時(shí)，執(zhí)法者所做出的解釋?zhuān)拖麥p了原來(lái)法律的原意，使文本上的法律失去了原來(lái)的生命，而獲得了新的生命。在狄驥看來(lái)，“立法者并不創(chuàng)造法律，只是確認(rèn)法律;而實(shí)在的法律也只能究其適合這種規(guī)則的范圍來(lái)強(qiáng)加于人。服從法律不是因?yàn)榉杀旧硎莻€(gè)法律，而只是因?yàn)榉墒潜硎疽环N法律規(guī)范或?qū)嵤┮环N法律規(guī)范。但是當(dāng)然可以推定法律是與法律規(guī)則相符合的?！薄?11〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第126頁(yè)。就此而言，凱爾森與狄驥持相同的看法?！?12〕凱爾森認(rèn)為，“凡結(jié)果是實(shí)在法的任何行為或事實(shí)，不論立法或習(xí)慣，并不是真正的法律創(chuàng)造，而只是以前由社會(huì)連帶關(guān)系所創(chuàng)造的法律規(guī)則的一個(gè)宣告性陳述或僅僅證明而已?！保蹔W］凱爾森:《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第144頁(yè)。

五、通過(guò)法律控制國(guó)家權(quán)力

(一)對(duì)主權(quán)學(xué)說(shuō)的批判

主權(quán)并不存在。傳統(tǒng)的權(quán)威學(xué)說(shuō)將主權(quán)界定為國(guó)家權(quán)力體系中最高和絕對(duì)的權(quán)力?！?13〕所謂主權(quán)的最高，乃是指，主權(quán)者擁有最終權(quán)威，在任何情況下，沒(méi)有人可以懷疑主權(quán)者，也沒(méi)有人可以合法反對(duì)主權(quán)者。在內(nèi)部，主權(quán)意味著一個(gè)統(tǒng)治權(quán)威對(duì)于居于其領(lǐng)土管轄范圍內(nèi)，構(gòu)成其政策和法律對(duì)象的任何人的最高性，內(nèi)部主權(quán)是一國(guó)憲法規(guī)定的，統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的基本權(quán)威關(guān)系;在外部，主權(quán)意味著一個(gè)統(tǒng)治權(quán)威對(duì)于其他統(tǒng)治權(quán)威的獨(dú)立性，外部主權(quán)是由國(guó)際法規(guī)定的國(guó)家之間的基本權(quán)威關(guān)系。［法］布丹:《國(guó)家論六卷》(第一卷)，第142頁(yè)，轉(zhuǎn)引自谷春德主編:《西方法律思想史》(第二版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第147頁(yè)。狄驥不這樣認(rèn)為，他認(rèn)同魯瓦耶·科拉爾對(duì)主權(quán)學(xué)說(shuō)的看法，一致認(rèn)為主權(quán)并不存在。因?yàn)閷?zhuān)制總是伴隨著主權(quán)而來(lái)，而一旦產(chǎn)生專(zhuān)制，那么不是導(dǎo)致社會(huì)的死亡，也至少會(huì)造成深刻的系統(tǒng)性無(wú)序?！?14〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第197頁(yè)。無(wú)論是一個(gè)人的意志，大多數(shù)人的意志，還是所有人的意志，都只保持著強(qiáng)力的性質(zhì)，只是其力量的強(qiáng)弱有所不同罷了;對(duì)于這些意志而言，如果是僅僅出于意志的要求，則沒(méi)有哪一種是必須予以服從、或者是最低限度的尊重的?！?15〕同上注，第199頁(yè)。

首先，國(guó)家并不擁有一種主權(quán)意志?！叭绻麌?guó)家擁有一種主權(quán)意志，也就是說(shuō)，國(guó)家是它自己的主人而且只能由它來(lái)決定自己的事情，它就不會(huì)受一種高級(jí)規(guī)則——也就是對(duì)其他國(guó)家的義務(wù)——的約束，因?yàn)檫@樣會(huì)使它喪失主權(quán)地位?！薄?16〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第25頁(yè)。狄驥不認(rèn)為國(guó)家具有獨(dú)立的人格。在他看來(lái)，“那種構(gòu)成掌權(quán)者所作出之決定的約束力的東西，不是偽稱(chēng)的他們的意志的獨(dú)立性，而是這些決定同某些確定性規(guī)范的一致性，而這些規(guī)范在某個(gè)既定的時(shí)代已經(jīng)滲入了人們的意識(shí)之中，并且對(duì)統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者都同時(shí)適用?！薄?17〕同上注，第213頁(yè)。

其次，法律并不是從不是從強(qiáng)力中產(chǎn)生的，而是從正義中、從利益的獨(dú)立裁判者那里產(chǎn)生的。在法律的支持下，各個(gè)社會(huì)都是為著廢黜強(qiáng)力并代之以正義的目的而被構(gòu)建起來(lái)的?！?18〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第200頁(yè)?！敖y(tǒng)治者純粹是在事實(shí)上掌握著統(tǒng)治權(quán);他們的意志并不高于被統(tǒng)治者的意志;只有在統(tǒng)治者的意志通過(guò)理性而展現(xiàn)出來(lái)的法律規(guī)定時(shí)，并且也只有在其符合這些法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，它才能強(qiáng)加給被統(tǒng)治者。”〔119〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第201頁(yè)。而且國(guó)家制定的法律是那些制定它的人們——無(wú)論他們是處于領(lǐng)導(dǎo)地位的政治家、還是立法機(jī)關(guān)的個(gè)別成員——個(gè)人意志的表達(dá)。它是社會(huì)的需要在個(gè)人意識(shí)中精心設(shè)計(jì)的某種規(guī)則的表達(dá)?！?20〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第69頁(yè)。這種規(guī)范在其適用上也很明顯是個(gè)人性的，它只是適用于個(gè)人的意志，它對(duì)個(gè)人的意志發(fā)布命令或禁止，它限制這些意志的行動(dòng)范圍，確定個(gè)人之間的關(guān)系?！?21〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第163頁(yè)。任何與上述事實(shí)不符的觀念都可能陷于虛幻之中。

最后，狄驥始終認(rèn)為，公共服務(wù)的概念是現(xiàn)代國(guó)家制度的基礎(chǔ)。這個(gè)概念深深地植根于社會(huì)生活的事實(shí)之中?！?22〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第8頁(yè)。在他看來(lái)，任何能夠促進(jìn)社會(huì)的團(tuán)結(jié)合作且必須由政府來(lái)加以規(guī)范和控制的活動(dòng)，只要它具有除非通過(guò)政府的干預(yù)，否則便不能得到有效保障的特征，它就是一項(xiàng)公共服務(wù)?！?23〕同上注，第49頁(yè)。每一個(gè)時(shí)代的公眾都應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，他們之所以服從于掌權(quán)者，是因?yàn)檎茩?quán)者們以履行某些職責(zé)作為回報(bào)——并且他們只應(yīng)在掌權(quán)者們履行這些職責(zé)的范圍內(nèi)服從他們?！?24〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第43頁(yè)。伴隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，人們對(duì)于政府所提供的公共服務(wù)的需求就會(huì)不斷增加，這種增加表現(xiàn)在對(duì)政府所提供的公共服務(wù)的需求上。進(jìn)入20世紀(jì)以后，政府除了必須履行國(guó)家防御、維持國(guó)內(nèi)安全與秩序、制定私法等三項(xiàng)基本職能外，它還具有某種必須實(shí)現(xiàn)的社會(huì)功能。當(dāng)為了履行日益增多的公共服務(wù)，公眾期望通過(guò)政府強(qiáng)制干預(yù)而實(shí)現(xiàn)時(shí)，法律則自然而然地變遷。

(二)國(guó)家的權(quán)力來(lái)源于其義務(wù)的履行

在狄驥看來(lái)，國(guó)家的權(quán)力主要來(lái)源于其在社會(huì)的分工中所要履行的義務(wù)。只有為了維系社會(huì)的存在和良好運(yùn)行而必須要求社會(huì)中的主體履行其應(yīng)盡的義務(wù)時(shí)，才賦予了這些社會(huì)主體以權(quán)利。即個(gè)人的權(quán)利總是立足于其義務(wù)的履行之上的。例如，所有權(quán)應(yīng)該被理解為，對(duì)于那些事實(shí)上處于一定經(jīng)濟(jì)地位的個(gè)人(這里所說(shuō)的個(gè)人，包括國(guó)家和統(tǒng)治者在內(nèi))，為促使其自由地完成由于其特定地位而肩負(fù)的社會(huì)使命，而賦予他權(quán)利?！?25〕［法］狄驥:《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第13頁(yè)。財(cái)產(chǎn)的所有者由于其所占據(jù)的特殊地位，因而肩負(fù)著特定的社會(huì)使命，因此，法律既限制其權(quán)利，又使該所有權(quán)正當(dāng)化。〔126〕同上注，第13頁(yè)。在狄驥看來(lái)，實(shí)在的法律所確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)的客觀法是一種一般而抽象的規(guī)則，而實(shí)際上，這種規(guī)則本身既不對(duì)任何人產(chǎn)生應(yīng)享的權(quán)利，也不對(duì)任何人產(chǎn)生應(yīng)負(fù)的義務(wù)。國(guó)家和統(tǒng)治者也不例外。只有當(dāng)國(guó)家履行了其應(yīng)盡的義務(wù)——提供公共服務(wù)時(shí)，國(guó)家才能合法地享有其權(quán)力。

首先，狄驥否認(rèn)個(gè)人基于其固有的意志能力而享有的個(gè)人主觀權(quán)利，主張法律權(quán)利根源于法律義務(wù)的實(shí)現(xiàn)(統(tǒng)治者的權(quán)力也來(lái)源于其義務(wù)的履行)。從社會(huì)連帶這個(gè)客觀事實(shí)中可以看到，人們不是生來(lái)就享有平等與自由的權(quán)利的，但他們生來(lái)卻是集體的一個(gè)成員，而且由于這個(gè)客觀事實(shí)，他們有必要服從那些維持和發(fā)展集體生活所需的一切義務(wù)?！?27〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第153頁(yè)。在狄驥看來(lái)，那種主張每個(gè)人絕對(duì)平等的自由主義學(xué)說(shuō)的原則是違反事實(shí)的。“人們絕對(duì)不是平等的，在實(shí)際上他們彼此有基本的不同，而社會(huì)越加文明，這種差異也就越加明顯?！薄?28〕同上注，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第154頁(yè)。社會(huì)越是文明，每個(gè)人所處的法律地位就會(huì)越不同，個(gè)人的特性就越受到法律的尊重。因此，國(guó)家制定的強(qiáng)行法不把主觀權(quán)利授予任何人——無(wú)論是對(duì)于統(tǒng)治者還是對(duì)于被統(tǒng)治者。“它只是為每個(gè)人創(chuàng)設(shè)客觀的或法律的狀態(tài)，這種狀態(tài)意味著法律義務(wù)，并且以同樣的表征暗示著完成這些義務(wù)的權(quán)利，以及去除那些將會(huì)阻礙這些義務(wù)的履行的障礙——無(wú)論它們是怎樣產(chǎn)生的——權(quán)利?！薄?29〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第219頁(yè)。因此，狄驥反對(duì)自由主義學(xué)說(shuō)所主張的權(quán)利先于社會(huì)而存在的看法。在狄驥看來(lái)，實(shí)在的法律所確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)的客觀法是一種一般而抽象的規(guī)則，而實(shí)際上，這種規(guī)則本身既不對(duì)任何人產(chǎn)生應(yīng)享的權(quán)利，也不對(duì)任何人產(chǎn)生應(yīng)負(fù)的義務(wù)。

其次，在狄驥看來(lái)，國(guó)家是政府為了社會(huì)公眾的共同利益所實(shí)施的公共服務(wù)的總和?！?30〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第202頁(yè)。隨著主權(quán)概念的消失，國(guó)家的權(quán)力已不再是一種絕對(duì)的意志，目的因素變得非常重要，國(guó)家的權(quán)力只能為國(guó)家的目的而存在;只有在法律規(guī)定的權(quán)限范圍之內(nèi)，國(guó)家的命令才會(huì)享有最高的效力(哥貝爾)。因此，政府官員的每一個(gè)行為都必須考慮其動(dòng)機(jī)的問(wèn)題。一種行為在法律上的有效性不再僅僅取決于它是否是由一位具備相應(yīng)資格的行政官員做出的，它還取決于其所欲達(dá)到的目的——那就是根據(jù)法律的授權(quán)，實(shí)現(xiàn)這位官員所負(fù)責(zé)的那個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的公共服務(wù)的充分運(yùn)作?！?31〕同上注，第170頁(yè)。如果某個(gè)行政官員做出某種行為或者拒絕做出某種行為的動(dòng)機(jī)與其法定職務(wù)的履行毫無(wú)關(guān)聯(lián)，那么他的行為就是個(gè)人性的行為?！?32〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第177頁(yè)。如果政府官員所實(shí)施的行為超越了法律所規(guī)定的權(quán)限范圍，則他應(yīng)該對(duì)其越權(quán)行為負(fù)責(zé)。在談到國(guó)家對(duì)行政人員行為所承擔(dān)的責(zé)任時(shí)，狄驥認(rèn)為，應(yīng)該拋棄那種不切實(shí)際的主權(quán)論及該理論所主張的國(guó)家對(duì)權(quán)力行為所造成的損害不予賠償?shù)目捶?，?guó)家就其權(quán)力的合法行使給公眾造成損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?33〕同上注，第203頁(yè)。而政府行政官員對(duì)其越權(quán)行為或不作為——由于其行為是個(gè)人行為而不是國(guó)家行為——應(yīng)由該行政官員個(gè)人來(lái)承擔(dān)其責(zé)任。

(三)國(guó)家及其統(tǒng)治者均受法的約束

統(tǒng)治者雖然壟斷了強(qiáng)制，卻也要和普通人一樣服從法律規(guī)則。在狄驥看來(lái)，“法律規(guī)則既約束統(tǒng)治者，也約束被統(tǒng)治者?！薄?34〕［法］狄驥:《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第36頁(yè)。統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的關(guān)系以及被統(tǒng)治者的關(guān)系，均服從于社會(huì)相互關(guān)聯(lián)性。主權(quán)并不存在，國(guó)家并不擁有一種主權(quán)意志，而法律并不是從強(qiáng)力中產(chǎn)生的，而是從正義中、從利益的獨(dú)立裁判者那里產(chǎn)生的。因此，盡管強(qiáng)制力掌握在國(guó)家手中，法治的原則應(yīng)然可以強(qiáng)加給作為這一原則之來(lái)源的國(guó)家。

首先，在狄驥看來(lái)，國(guó)家受“法”的約束意味著，“法”允許作為立法者的國(guó)家制定某些法律，并禁止它制定另外一些法律。在狄驥的時(shí)代，有法學(xué)學(xué)者認(rèn)為，法律就是統(tǒng)治者的意志(西耶德)。也有學(xué)者認(rèn)為，法律的最終淵源毋寧說(shuō)是存在于一個(gè)社會(huì)存在的共同意識(shí)之中而不是國(guó)家(祁克)。而狄驥始終堅(jiān)持實(shí)證主義的法學(xué)主張，在當(dāng)時(shí)，現(xiàn)實(shí)主義的國(guó)家觀是唯一可以接受的觀點(diǎn)。它既要為統(tǒng)治者的行動(dòng)提供合法性，而同時(shí)又為限制他們的行動(dòng)的原則創(chuàng)建一個(gè)基礎(chǔ)。社會(huì)連帶主義法學(xué)的目的在于以一種盡可能準(zhǔn)確的方式確定法治原則的來(lái)源及范圍，這一原則既為統(tǒng)治者的職責(zé)與權(quán)力建立基礎(chǔ)，也因此而限制了他們的行為以及向他們施加積極的義務(wù)?！?35〕［法］狄驥:《法律與國(guó)家》，冷靜譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第212頁(yè)。在狄驥看來(lái)，法律規(guī)則并不是由現(xiàn)實(shí)的立法者制成的——立法者只是證明了這種規(guī)則的存在，且可以提前加速形成一種自覺(jué)意識(shí)以促進(jìn)一種新的規(guī)范的形成，法律規(guī)則是在立法者之外形成并強(qiáng)迫立法者服從的?！?36〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第84頁(yè)。此外，法院及其審判員作為一種法律規(guī)則的解釋者、發(fā)現(xiàn)者，他們也沒(méi)有創(chuàng)造這些規(guī)則，這種規(guī)則的發(fā)生效力是由于它本身?？偠灾⒎ㄕ卟⒉荒苤贫ㄟ`背客觀法的法律，而只能在客觀法的范圍內(nèi)依法履行其職能。

其次，狄驥認(rèn)為，國(guó)家受“法”的約束還意味著，國(guó)家受它所制定的法律的約束，國(guó)家的立法者、行政人員與司法人員應(yīng)執(zhí)行法律并在法定范圍內(nèi)工作?！?37〕［法］狄驥:《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第27～28頁(yè)。為此，國(guó)家履行立法、司法、行政等各種職能時(shí)，必須使政治力量所發(fā)布的命令始終在客觀法的范圍之內(nèi):國(guó)家通過(guò)承擔(dān)立法職能以表述客觀法(實(shí)在的法律不創(chuàng)造客觀法，但它是形成客觀法的一種重要因素)，它制定要求全體公民——包括統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者在內(nèi)——都要遵守的法律。通過(guò)承擔(dān)司法職能，國(guó)家依法對(duì)觸犯客觀法的行為及相關(guān)的爭(zhēng)議做出裁定，并對(duì)侵犯客觀法的行為，根據(jù)情況要求對(duì)這些違反法律的行為進(jìn)行修正、懲罰及取締并要求采取必要的措施來(lái)保證其實(shí)施。通過(guò)承擔(dān)行政職能，國(guó)家依法行使行政權(quán)力，采取嚴(yán)格意義上的法律行為，介入廣泛的社會(huì)生活中，為一些主觀法律行為的設(shè)立設(shè)定條件或?yàn)橐恍┛陀^法律事件規(guī)定前提性的條款，保證社會(huì)社會(huì)生活井然有序，也保證行政機(jī)關(guān)及其工作人員在客觀法的范圍內(nèi)行動(dòng)?！?38〕同上注，第23～24頁(yè)。

總之，在現(xiàn)代社會(huì)，制定法律規(guī)則的不是現(xiàn)實(shí)的立法者的決議，而是公眾普遍認(rèn)同的通過(guò)授權(quán)統(tǒng)治者實(shí)施一種有組織的制裁以實(shí)現(xiàn)共同利益的自覺(jué)意識(shí)。在立法時(shí)代，一個(gè)人們似乎認(rèn)為一切法律規(guī)范必須在實(shí)在法上獲得文明規(guī)定，它才存在，然而，這樣的看法毫無(wú)疑問(wèn)是錯(cuò)誤的。一方面，有一種雖經(jīng)法律規(guī)定的而仍然不是法律規(guī)則的規(guī)則;另一方面，也有在實(shí)在法上尚未訂明的法律規(guī)則。〔139〕引用柯林武德的這樣一段話(huà)來(lái)表述狄驥的觀點(diǎn)是比較恰當(dāng)?shù)?“單純?yōu)榱耸聦?shí)而確定事實(shí)是無(wú)法令人滿(mǎn)意的，它的合理性的證明是遠(yuǎn)在它自身之外的某種東西之中，那是這些已經(jīng)被確定的事實(shí)所能夠做到的或者是應(yīng)該做到的。”引自［英］柯林武德:《歷史的觀念》，何兆武、張文杰譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第190頁(yè)。

(四)區(qū)分規(guī)范性法律與建構(gòu)性法律的必要性

為了通過(guò)法律控制國(guó)家權(quán)力，有必要將具有規(guī)范性的法律規(guī)則與保證該規(guī)則有效而使用的方法之間做出明確的區(qū)分。規(guī)范性法律適用于一切人，在社會(huì)中普遍施行，是一種一般性的規(guī)則;建構(gòu)性法律是那些為保證一般規(guī)則的有效施行而設(shè)立組織并使組織良好運(yùn)行下去的法律。建構(gòu)性的法律應(yīng)該和規(guī)范性法律相一致。政府在公共服務(wù)的組織和運(yùn)營(yíng)過(guò)程中必須執(zhí)行普遍性規(guī)則，并且只能在這些普遍性規(guī)則的范圍之內(nèi)采取個(gè)別行動(dòng)，這是個(gè)人所享有的、用以對(duì)抗專(zhuān)斷行為的最確定的保障?！?40〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第72頁(yè)。法律一開(kāi)始就向個(gè)別的人，尤其向負(fù)責(zé)出來(lái)干預(yù)的司法和行政人員標(biāo)志出一種行為規(guī)則，這種規(guī)則是建構(gòu)性規(guī)則的重要表現(xiàn)。建構(gòu)性規(guī)則的拘束力，取決于這些規(guī)則和一種默認(rèn)的或明文規(guī)定的法律規(guī)范之間的聯(lián)系?！斑@些規(guī)則的本身也許并沒(méi)有什么價(jià)值;孤立地看它們是沒(méi)有效力的;他們只有通過(guò)它們所結(jié)合的和它們旨在確保其執(zhí)行的規(guī)范才有價(jià)值?！薄?41〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第172頁(yè)。

首先，一個(gè)行政行為要合法，關(guān)鍵在于這個(gè)行為要有一個(gè)與這個(gè)國(guó)家的客觀法相符合的、具有社會(huì)價(jià)值的目標(biāo)。在狄驥看來(lái)，任何一項(xiàng)合法的行政行為都是由一位或幾位以確保某項(xiàng)公共服務(wù)的運(yùn)營(yíng)為目的的行政官員依法做出的。其所依據(jù)的法律應(yīng)是一種創(chuàng)設(shè)、組織和運(yùn)營(yíng)某項(xiàng)公共服務(wù)的普遍規(guī)則。每一項(xiàng)行政程序都會(huì)產(chǎn)生這樣一個(gè)問(wèn)題，即它是否與涉及的相關(guān)公共服務(wù)的法律相一致?！?42〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第139頁(yè)。如果不是這樣的話(huà)，任何其他的動(dòng)機(jī)都會(huì)涉及權(quán)力的濫用。如果動(dòng)機(jī)是好的，但卻超出了行政機(jī)關(guān)的權(quán)限，那么這種情況就稱(chēng)作誤用職權(quán)。〔143〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第131頁(yè)。在一系列行政行為中，管理公共服務(wù)的行政官員的意志的表達(dá)，為政府或者個(gè)體公民設(shè)定了某種確定的義務(wù)，這種意志的表達(dá)，以提供公共服務(wù)為目的，創(chuàng)設(shè)了一種主觀法律狀態(tài)。這種狀態(tài)是一項(xiàng)法律行為的一般構(gòu)成要件的總和。這種主觀意志的表達(dá)必須符合客觀法，“并且，從我們可以始終將客觀法等同于立法的那一天起，就可以說(shuō)行政官員意志的宣布必須以制定法為基礎(chǔ)?！薄?44〕同上注。

其次，針對(duì)政府“越權(quán)行為”的訴訟，是一種對(duì)客觀法的維護(hù)。在當(dāng)時(shí)的法國(guó)，盡管認(rèn)為行政行為體現(xiàn)著主權(quán)意志、行政命令的有效性只能由行政部門(mén)自己來(lái)判斷的觀念在當(dāng)時(shí)仍然非常盛行，然而一種公共服務(wù)的概念已經(jīng)開(kāi)始在人們不自覺(jué)的情況下進(jìn)入他們的意識(shí)。公民個(gè)人通過(guò)向行政法院提起“越權(quán)行為”之訴(公民們尋求法院對(duì)行政行為的干預(yù)可能完全是出于為自己利益考慮)，要求法院撤銷(xiāo)行政機(jī)關(guān)不合法的行政行為，將所有的行政行為都置于法院的制約之下。這種“越權(quán)行為”之訴的基礎(chǔ)是一種客觀法，是對(duì)公共服務(wù)的觀念的一種維護(hù)?！皩?duì)法律起到保護(hù)作用的是公共服務(wù)的觀念，即實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力的良性運(yùn)作、保障對(duì)法律的尊重的觀念。公民被武裝起來(lái)以獲得這種保護(hù)。通過(guò)司法來(lái)實(shí)現(xiàn)公正的過(guò)程并不涉及公民的主觀權(quán)利，甚至也不涉及他們的利益。法院對(duì)這種案件的審理并不是靠其實(shí)際結(jié)果來(lái)使公民獲利的，因?yàn)樗恼嬲康木推湫再|(zhì)而言完全是客觀的?！薄?45〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第167頁(yè)。

六、結(jié)論及延伸性討論

在狄驥看來(lái)，法社會(huì)學(xué)的真正基礎(chǔ)是社會(huì)的連帶關(guān)系。狄驥通過(guò)其社會(huì)連帶主義法學(xué)學(xué)說(shuō)，賦予法律規(guī)則以一種純粹人類(lèi)學(xué)的基礎(chǔ)。他始終認(rèn)為，人在社會(huì)中的行為，不像化學(xué)實(shí)驗(yàn)中的那種兩種物質(zhì)混合必然產(chǎn)生第三種物質(zhì)的化學(xué)反應(yīng)那樣。人的行為，是一種自覺(jué)的行為，也是一種人為追求某種目的的行為?！叭嗽谧杂X(jué)意識(shí)上可以不選擇目的，但人的行為終為目的所決定?！薄?46〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第52頁(yè)。一種社會(huì)規(guī)律，必然是適用于人的自愿和自覺(jué)的行為的，所有的社會(huì)規(guī)律不可能是一種因果律，而“只能是一種目的規(guī)律，一種規(guī)則，支配和限制人自覺(jué)自愿的活動(dòng)。規(guī)定人的意志的對(duì)象和目的、禁止他從事某種行為而強(qiáng)迫他作某種其他行為的一種規(guī)范?！薄?47〕同上注。在上述理論的基礎(chǔ)上，狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)思想可以歸納為如下八個(gè)觀點(diǎn)〔148〕周鯁生曾將狄驥的法理學(xué)說(shuō)概括為五項(xiàng):“一、國(guó)家已非主權(quán)的;二、國(guó)家單一之學(xué)說(shuō)與近世社會(huì)的趨勢(shì)不相容;三、據(jù)法理與政理兩者法律之合理與否須視其所從事之目的而定;四、有一種客觀的法位于一切政府之上對(duì)于彼等有法律的效力;五、治者有行善政之法律的義務(wù)而無(wú)統(tǒng)治之法律的權(quán)利?！眳⒁?jiàn)周鯁生:“狄驥之法學(xué)評(píng)”，載《太平洋》1917年第一卷第5號(hào)，第6頁(yè)。:第一，社會(huì)連帶是一種客觀事實(shí);第二，法的概念，是建立在個(gè)人社交和公平雙重感覺(jué)上的一種實(shí)證觀念;第三，社會(huì)連帶這種客觀事實(shí)決定了存在客觀的法;第四，客觀法是國(guó)家立法的基礎(chǔ);第五，國(guó)家不能制定任何它想要制定的法律;第六，國(guó)家及其統(tǒng)治者均受法的約束;第七，為了約束國(guó)家及其統(tǒng)治者的權(quán)力，將法律區(qū)分為規(guī)范性的法律和建構(gòu)性的法律是有必要的;第八，主觀權(quán)利是不符合實(shí)際的。以上八個(gè)觀點(diǎn)，概括了狄驥社會(huì)連帶主義法學(xué)思想的內(nèi)涵，有助于我們正確理解狄驥關(guān)于法律的起源、法律約束力的根源、國(guó)家在法律面前的義務(wù)，權(quán)利的本源等法學(xué)基本問(wèn)題的看法。此外，對(duì)狄驥的法社會(huì)學(xué)思想的研究，在加深我們對(duì)于法律的性質(zhì)的理解的同時(shí)，對(duì)于中國(guó)當(dāng)前法治建設(shè)也具有許多啟示意義。

首先，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展并不能自動(dòng)產(chǎn)生社會(huì)的良善合作。中國(guó)正經(jīng)歷著一個(gè)從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)快速轉(zhuǎn)變的過(guò)程。自中國(guó)建設(shè)并發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來(lái)，社會(huì)的分工不斷深化，經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得了前所未有的成績(jī)，然而，在這個(gè)階段各種社會(huì)問(wèn)題層出不窮，社會(huì)各個(gè)階層之間的沖突也在不斷加大，進(jìn)一步的改革迫在眉睫，而且障礙重重。狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)學(xué)說(shuō)在繼承涂爾干關(guān)于在社會(huì)分工不斷擴(kuò)大而導(dǎo)致法律規(guī)范重要性增強(qiáng)的觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，主張“法律首先是人們的精神產(chǎn)物，它是由人們?cè)谖镔|(zhì)、智力，以及道德等各方面的需要所決定的?！薄?49〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第46頁(yè)。同時(shí)，他否認(rèn)一種有別于個(gè)人意識(shí)的社會(huì)意識(shí)的存在。狄驥認(rèn)為承認(rèn)社會(huì)意識(shí)的存在無(wú)異于某種危險(xiǎn)的、形而上學(xué)的冒險(xiǎn)。他這種主張法律規(guī)范產(chǎn)生于公眾對(duì)于通過(guò)有組織、有職責(zé)的強(qiáng)制來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益目標(biāo)的確信中，以及立基于個(gè)人社交與公正雙重感覺(jué)之上的法的概念的看法，對(duì)于推進(jìn)中國(guó)當(dāng)前的法治建設(shè)具有借鑒意義。畢竟，社會(huì)分工不斷細(xì)化的過(guò)程，必然是一種人與人之間的差別更加明顯的過(guò)程，也是一個(gè)對(duì)于個(gè)人特性的尊重的需求不斷增加的過(guò)程。在法律上尊重個(gè)人特性的時(shí)代已經(jīng)到了。

其次，法律在維護(hù)社會(huì)關(guān)系的良善運(yùn)行方面的局限性決定了我們必須發(fā)展人類(lèi)精神生活并加強(qiáng)道德建設(shè)。法律文本的作用是有限的，這是一個(gè)不可忽視的事實(shí)。我們不能夠一談到什么社會(huì)問(wèn)題都說(shuō)通過(guò)立法來(lái)解決它。我們應(yīng)該時(shí)刻注意到，任何法律規(guī)則的背后都有一個(gè)潛藏的重要因素，那就是對(duì)這種規(guī)則的法律屬性的信仰，它深深地體現(xiàn)在一個(gè)時(shí)代的公眾的意識(shí)之中。在法律的信仰這個(gè)問(wèn)題上，狄驥和以盧梭為代表的自由主義者的看法是一致的。在盧梭看來(lái)，道德風(fēng)俗和信仰構(gòu)成了一個(gè)國(guó)家真正的憲法，因?yàn)橐磺蟹傻某晒Χ加匈?lài)于它?！?50〕［法］盧梭:《社會(huì)契約論》，龐珊珊譯，光明日?qǐng)?bào)出版社2009年版，第64頁(yè)。中國(guó)正在努力建設(shè)一個(gè)法治的國(guó)家。法治國(guó)家的建設(shè)，不僅僅需要完備的法律體系及保證法律得以有效實(shí)施的強(qiáng)制力，更要強(qiáng)調(diào)法律反映公眾的訴求和公眾對(duì)于法律的信仰，同時(shí)在社會(huì)各個(gè)自治團(tuán)體中加強(qiáng)道德建設(shè)也是建設(shè)法治國(guó)家應(yīng)有之義。

再次，法學(xué)學(xué)者能對(duì)集團(tuán)中形成某一種產(chǎn)生法律規(guī)范的自覺(jué)意識(shí)狀態(tài)有所貢獻(xiàn)。在狄驥看來(lái)，盡管仍然存在有理想的、絕對(duì)的、自然的法，〔151〕以狄驥為代表的社會(huì)連帶主義法學(xué)派的觀點(diǎn)與自然法之間的聯(lián)系在于，他們都承認(rèn)實(shí)證的法與法的來(lái)源之間的不同的區(qū)分，只不過(guò)自然法學(xué)派以理性作為法的來(lái)源，而社會(huì)連帶主義法學(xué)派以社會(huì)連帶關(guān)系作為法的來(lái)源罷了。然而各族人民對(duì)于權(quán)利以及由此產(chǎn)生的社會(huì)規(guī)則的存在和擴(kuò)展是有一種多少明確的自覺(jué)意識(shí)的，正是通過(guò)這種自覺(jué)意識(shí)，人類(lèi)社會(huì)天天都在進(jìn)一步向它靠攏。社會(huì)變遷是普遍的。有些社會(huì)離目標(biāo)還很遠(yuǎn)，另外有些則比較接近了。這種向著理想的法的上升，是有停止或后退的時(shí)期的，但上升確實(shí)不變的，而全世界各族人民都在向這種共同的理想邁進(jìn)。法學(xué)家的重要任務(wù)就是要研究探討這種理想;而立法者則在親身實(shí)踐這種理想并為這種理想做出制裁?！?52〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國(guó)家問(wèn)題)，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第149頁(yè)。為了探討這種理想，法學(xué)學(xué)者面臨著雙重任務(wù):一種是真正的科學(xué)工作，那就是在社會(huì)事實(shí)下發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則;另一種是技術(shù)工作，那就是擬定習(xí)慣的或成文的規(guī)則，也就是草擬旨在確定規(guī)范效力并保障實(shí)施規(guī)范建設(shè)規(guī)則?！?53〕同上注，第119頁(yè)。法學(xué)學(xué)者可以提出業(yè)已存在于公眾自覺(jué)意識(shí)中的一種規(guī)則，并把這種規(guī)則以一種確定的辭句制定出來(lái)。對(duì)該種規(guī)則賦予一種法律的拘束力的，經(jīng)常且唯一地只能是社會(huì)集團(tuán)中的個(gè)人自覺(jué)意識(shí)上所表示的同意。法學(xué)學(xué)者有創(chuàng)制法律技術(shù)方法、準(zhǔn)備和促進(jìn)立法工作的任務(wù)。社會(huì)關(guān)系變得越來(lái)越復(fù)雜，法律的技術(shù)方法也越來(lái)越復(fù)雜。在一種規(guī)則變成實(shí)在的法律之前，往往已經(jīng)形成了一種確定某種技術(shù)方法的習(xí)慣。法學(xué)學(xué)者的介入將對(duì)形成指導(dǎo)和補(bǔ)充這些方法產(chǎn)生一定的積極作用。

最后，中國(guó)人長(zhǎng)久以來(lái)所追求的大同社會(huì)〔154〕“大道之行也，天下為公。選賢與能，講信修睦，故人不獨(dú)親其親，不獨(dú)子其子;使老有所終，壯有所用，幼有所長(zhǎng)，矜寡、孤獨(dú)、廢疾者皆有所養(yǎng);男有分，女有歸。貨惡其棄于地也，不必藏于己;力惡其不出于身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作。故外戶(hù)而不閉，是為大同。”選自孔子:《禮記·禮運(yùn)》。也許是能夠?qū)崿F(xiàn)的，但能夠?qū)崿F(xiàn)的也僅僅是社會(huì)的大同而已——那種不同集團(tuán)之間所表現(xiàn)出了相似性，而個(gè)體的人與人之間的差異十分明顯的社會(huì)。希望在那樣一個(gè)大同社會(huì)中，個(gè)人的稟賦及特性會(huì)越來(lái)越受到重視和尊重;社會(huì)分工十分細(xì)化而又能夠有機(jī)地結(jié)合;公眾更加富足;公眾的訴求能夠合法有效地反映到立法中;法律會(huì)被公眾所信仰;個(gè)人既享受其權(quán)利，也承擔(dān)其應(yīng)盡的義務(wù);政府權(quán)力雖受到約束，卻可以很好地提供公共服務(wù)。在這樣的一個(gè)社會(huì)中，社會(huì)公

眾可以大膽地追求個(gè)人幸福，而社會(huì)能夠良善運(yùn)行。希望對(duì)狄驥及人類(lèi)歷史上眾多法學(xué)家思想的研究，有助于我們認(rèn)清楚我們?cè)诜ㄖ伟l(fā)展的歷史上所處的位置，并找準(zhǔn)未來(lái)前進(jìn)的方向。本文的研究尚有許多不足之處，希望能得到后來(lái)的法學(xué)思想精英們不斷的指正。

評(píng)論

◎讀《韓非子》

◎但以理與希臘的帝國(guó)承續(xù)理論

◎世俗化:作為現(xiàn)代性批判的導(dǎo)言

魏波，法學(xué)碩士，中國(guó)銀行間市場(chǎng)交易商協(xié)會(huì)職員。