李大偉

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我國編制市場準(zhǔn)入負(fù)面清單的若干關(guān)鍵問題及對策

李大偉

2015年9月，國務(wù)院常務(wù)會議審議通過了《關(guān)于實行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見》（下簡稱《意見》），明確指出市場準(zhǔn)入負(fù)面清單包括禁止準(zhǔn)入類和限制準(zhǔn)入類，對前者規(guī)定市場主體不得進入，對后者則由行政機關(guān)依法決定是否準(zhǔn)入或由市場準(zhǔn)入按照政府規(guī)定合法準(zhǔn)入。但對于將哪些核準(zhǔn)環(huán)節(jié)均列入負(fù)面清單管理、禁止準(zhǔn)入類負(fù)面清單包括哪些行業(yè)以及如何針對不同類型企業(yè)設(shè)置負(fù)面清單等問題，目前尚處于探討階段。

我國實施的市場準(zhǔn)入負(fù)面清單和西方學(xué)術(shù)界的相關(guān)概念含義存在差異

西方學(xué)術(shù)界所提及的市場準(zhǔn)入概念最初來自于商品貿(mào)易，后來又延伸到服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域。WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》明確規(guī)定了服務(wù)貿(mào)易的市場準(zhǔn)入原則，由于商業(yè)存在（即通過在對方國家設(shè)立機構(gòu)提供服務(wù)）的服務(wù)貿(mào)易模式實際上必然涉及投資問題，因此，投資的市場準(zhǔn)入也進入了西方學(xué)術(shù)界研究范疇。由于市場準(zhǔn)入是從國際貿(mào)易層面開始研究的，因此在西方學(xué)術(shù)界其從一開始的含義就集中于國外商品或服務(wù)與國內(nèi)商品或服務(wù)的同等待遇（即國民待遇問題），中美雙邊投資協(xié)定談判的負(fù)面清單基本也遵循這一內(nèi)涵。

無論是W TO的商品貿(mào)易協(xié)定，還是服務(wù)貿(mào)易協(xié)定，其主導(dǎo)者都是以美國為首的歐美發(fā)達國家，因此其規(guī)定帶有濃厚的美式自由貿(mào)易色彩。美國是聯(lián)邦制國家，其國內(nèi)法律體系和我國存在巨大差異，在美國設(shè)立企業(yè)、提供服務(wù)基本上在中央法律法規(guī)層面上的前置核準(zhǔn)和同步核準(zhǔn)條件非常少，特別是在服務(wù)貿(mào)易方面，前置核準(zhǔn)環(huán)節(jié)更是幾乎沒有，加州、紐約州等地設(shè)立企業(yè)在地方層面也基本沒有前置核準(zhǔn)環(huán)節(jié)，主要以事中和事后監(jiān)管為主。因此，西方主流學(xué)術(shù)界從未將環(huán)保、安全、節(jié)能等前置核準(zhǔn)的各種環(huán)節(jié)放入市場準(zhǔn)入領(lǐng)域進行討論。

與美國相比，我國企業(yè)在投資時存在環(huán)保、安全、節(jié)能等領(lǐng)域的諸多前置核準(zhǔn)環(huán)節(jié)，不同類型市場主體進入不同行業(yè)領(lǐng)域所面臨的限制差異也較大，因此，建立針對所有主體的市場準(zhǔn)入負(fù)面清單所面臨的問題要遠較美國復(fù)雜。

目前其他國家建立市場準(zhǔn)入領(lǐng)域負(fù)面清單的經(jīng)驗

如前所述，類似美式市場經(jīng)濟管理模式的各國一般不會專門建立市場準(zhǔn)入領(lǐng)域的負(fù)面清單，而多數(shù)未采取美式市場經(jīng)濟管理模式的國家政府管理能力較差，也很少建立全面的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域的負(fù)面清單。從目前看，印尼是少數(shù)建立了市場準(zhǔn)入“負(fù)面清單”的國家（Negative List）。該清單包括十類內(nèi)容，涵蓋了對不同類型企業(yè)在不同區(qū)域的各種限制措施，具體可以分為以下三部分：一是由于特殊原因所導(dǎo)致的不允許商業(yè)化經(jīng)營的領(lǐng)域，如印尼大部分國民為穆斯林，禁止賭場經(jīng)營和大麻種植；二是對不同類型企業(yè)的限制條款（主要分內(nèi)資、外資、微型企業(yè)、合伙制企業(yè)）。其中，各類企業(yè)之間也并無明確的界限。除部分為保護農(nóng)戶利益設(shè)置的行業(yè)外，所有行業(yè)的限制條款均是針對外資企業(yè)的限制，對內(nèi)資企業(yè)并無限制，因此，實際上可以被認(rèn)為是針對外資的負(fù)面清單。三是特殊申請許可，是指在現(xiàn)行法律框架下，出于非經(jīng)濟原因與其他行業(yè)相比需要特別申請的許可。如在制造業(yè)中，煙草工業(yè)、紙漿工業(yè)、特種紙張制造業(yè)、特種墨水制造業(yè)、甜蜜素制造業(yè)、制糖業(yè)、爆炸物制造、武器制造等行業(yè)被列為特殊許可行業(yè)。如在煙草行業(yè)，印尼政府出于宗教目的嚴(yán)厲禁止對新的企業(yè)發(fā)放煙草生產(chǎn)許可；紙漿工業(yè)需要獲取森林采伐的許可證，等等。

綜合而言，印尼負(fù)面清單有兩大特點：一是重點集中于外資，除少數(shù)出于保護農(nóng)民利益等因素考慮的行業(yè)之外，絕大多數(shù)行業(yè)的限制措施主要是集中于外資企業(yè)。二是強調(diào)差異化，除第一類禁止類是對所有市場主體“一視同仁”外，其他也均是差異化的內(nèi)容，即便是“特別準(zhǔn)入許可”，也指的是和同類行業(yè)相比的特殊準(zhǔn)入許可。

建立市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的幾大關(guān)鍵問題

（一）如何將涉及項目前置核準(zhǔn)或同步核準(zhǔn)的內(nèi)容列入負(fù)面清單

在現(xiàn)實操作層面，無論是內(nèi)資、外資企業(yè)，在投資中均面臨著大量的項目前置核準(zhǔn)事項。即便是列入備案制的項目，其相當(dāng)一部分備案材料仍然需要各個部門核準(zhǔn)。如基于《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，國有土地使用權(quán)需要出具選址意見書；基于《節(jié)能法》，節(jié)能管理部門需要出臺節(jié)能審查意見；《防洪法》要求出示洪水影響評價；《環(huán)保法》要求環(huán)境保護部門出示環(huán)評報告等。此外，不同行業(yè)由于行業(yè)特征差異，需要經(jīng)歷一些特殊的前置核準(zhǔn)或同步核準(zhǔn)事項，如食品行業(yè)新建項目必須要求獲得食品安全許可，等等?！兑庖姟芬裁鞔_指出，市場準(zhǔn)入負(fù)面清單要和國務(wù)院所公布的《行政審批事項目錄》有效接軌，對于具體前置核準(zhǔn)項是否應(yīng)列入負(fù)面清單應(yīng)分別討論。

首先，絕大多數(shù)的前置核準(zhǔn)項屬于企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中必須遵守的法律法規(guī)，無論是針對行業(yè)，還是針對不同類型的企業(yè)均不存在差異化待遇。這類前置核準(zhǔn)項雖然具有合理性，但既不屬于WTO服務(wù)貿(mào)易協(xié)定中的“市場準(zhǔn)入”范疇，也并不隱含特殊的政策取向，其中相當(dāng)一部分將逐漸改為事中事后監(jiān)管和同步監(jiān)管。因此，這類前置核準(zhǔn)項不宜歸入政府對某類行業(yè)或某類企業(yè)的市場準(zhǔn)入限制，建議不列入負(fù)面清單，而列入政府的權(quán)力清單。

其次，不同類型企業(yè)不存在差別待遇，但存在明顯行業(yè)差異性的核準(zhǔn)環(huán)節(jié)。如我國對危險廢棄物的處理有嚴(yán)格的規(guī)范，危廢處理必須先在環(huán)保部門獲取某種許可才能從事這類業(yè)務(wù)。再如，進入國防工業(yè)領(lǐng)域，也同樣需要在軍事機密等方面取得許可。對于這類核準(zhǔn)環(huán)節(jié)，既可參考印尼的經(jīng)驗，將這類核準(zhǔn)列入統(tǒng)一的“特別許可申請”一欄，也可考慮在權(quán)利清單中列出該項，而在負(fù)面清單中不予列出。

最后，既存在行業(yè)差異性，也存在企業(yè)類型差異性的核準(zhǔn)環(huán)節(jié)?，F(xiàn)實中，某個具體行業(yè)存在只有外資企業(yè)（或民營企業(yè)、國有企業(yè)、微型企業(yè)）才需要的特殊核準(zhǔn)環(huán)節(jié)。如房地產(chǎn)業(yè)對外資企業(yè)就單獨存在必須先取得開發(fā)的土地使用權(quán)才能新建房地產(chǎn)、嚴(yán)格限制返程投資房地產(chǎn)、雙方不得訂立保證任何一方的回報條款、結(jié)匯限制等。這屬于典型的重點行業(yè)對不同類型的市場主體的差異化待遇，應(yīng)列入負(fù)面清單中針對不同類型企業(yè)的“特別許可申請”一欄。

（二）是否將不同類型企業(yè)負(fù)責(zé)核準(zhǔn)或備案機構(gòu)、核準(zhǔn)程序的差異列入負(fù)面清單

與發(fā)達國家不同，雖然近年來我國政府不斷推進外商投資體制改革，在所得稅、高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定等領(lǐng)域逐漸統(tǒng)一了內(nèi)外資企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，但在企業(yè)設(shè)立、項目核準(zhǔn)等環(huán)節(jié)上仍對外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)實施不同的管理模式。如外資企業(yè)設(shè)立主要依據(jù)《三資企業(yè)法》，需要由商務(wù)部門和工商部門共同核準(zhǔn)；而內(nèi)資企業(yè)設(shè)立則主要依據(jù)《企業(yè)法》，只需要由工商部門核準(zhǔn)；外資企業(yè)的新建項目核準(zhǔn)依據(jù)《外商投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》，而內(nèi)資企業(yè)則根據(jù)《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)暫行辦法》，兩者的核準(zhǔn)部門、核準(zhǔn)程序也存在一定差異。此外，在電信、運輸?shù)染唧w行業(yè)領(lǐng)域，我國專門出臺了《外商投資道路運輸業(yè)管理規(guī)定》《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》，對外資實施單獨管理。此外，我國國有企業(yè)的設(shè)立也必須報國有企業(yè)主管部門核準(zhǔn)，和民營企業(yè)完全不同。

這種審核程序、審核機構(gòu)上的差異并不等同于對內(nèi)資企業(yè)、外資企業(yè)、國有企業(yè)實施差異化待遇。若將這種程序和部門差異列入負(fù)面清單，則所有行業(yè)均存在針對外資、國企或民企的“特別管理措施”，反而弱化了負(fù)面清單的實際意義。從長期看，我國正在編制中的《外資企業(yè)法》已開始調(diào)整這種審核模式，預(yù)計在一段時間后內(nèi)外資的審核模式將逐漸統(tǒng)一。因此，應(yīng)從核準(zhǔn)或備案的真實內(nèi)容和目的出發(fā)，只要不存在專門針對外資企業(yè)（或民營、國有）的實質(zhì)性審核差異，就不列入負(fù)面清單。

（三）是否將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、最低資本額限制、不同類型主體功能區(qū)對產(chǎn)業(yè)的差異化管理等列入負(fù)面清單

從國際通行慣例看，在技術(shù)水平、耕地占用、社會公共利益等方面對企業(yè)的約束原則上不應(yīng)內(nèi)外有別，因此，基本采取運用國內(nèi)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)法規(guī)等方式進行統(tǒng)一規(guī)范和約束的做法，而幾乎不專門針對內(nèi)外資企業(yè)在準(zhǔn)入環(huán)節(jié)設(shè)置具體的產(chǎn)品、生產(chǎn)工藝等準(zhǔn)入門檻，可以稱作“外松內(nèi)緊”。

過去我國相對傾向于由政府認(rèn)定一些技術(shù)水平落后、環(huán)保效益差、占用耕地較多的代表性產(chǎn)品和生產(chǎn)工藝，在項目建設(shè)環(huán)節(jié)予以準(zhǔn)入限制，但在企業(yè)經(jīng)營中在環(huán)保、技術(shù)、資源節(jié)約等方面的監(jiān)管力度卻相對不足，在一定程度上存在 “外緊內(nèi)松”的現(xiàn)象。據(jù)初步統(tǒng)計，這類行業(yè)和產(chǎn)品（如1000萬噸以下常減壓煉油、丁二烯橡膠等）在《產(chǎn)業(yè)投資指導(dǎo)目錄》的限制類和淘汰類目錄中則占到四分之三以上。此外，我國各個行業(yè)也存在對最低注冊資本規(guī)模的要求，我國的主體功能區(qū)戰(zhàn)略決定了限制開發(fā)、禁止開發(fā)地區(qū)的產(chǎn)業(yè)投資內(nèi)容和優(yōu)化開發(fā)區(qū)域、重點開發(fā)區(qū)域的產(chǎn)業(yè)投資準(zhǔn)入門檻也存在巨大差異。

《意見》明確指出，負(fù)面清單要和《產(chǎn)業(yè)投資指導(dǎo)目錄》有效對接。在具體對接方式方面，將這類限制措施不列入負(fù)面清單，代之以在負(fù)面清單的總論中要求各類投資者必須統(tǒng)一遵守國內(nèi)相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、《產(chǎn)業(yè)投資指導(dǎo)目錄》和國家發(fā)展規(guī)劃等法律文件的條款。其原因在于，一是這類限制完全屬于國內(nèi)法范疇，不應(yīng)在準(zhǔn)入環(huán)節(jié)進行限制，更多應(yīng)通過事中事后監(jiān)管予以規(guī)范；二是這類限制其實不是對市場準(zhǔn)入的限制措施，而是對建設(shè)項目的限制措施；三是從可操作性看，在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、占用土地等領(lǐng)域的規(guī)范變化十分迅速，且內(nèi)容極為復(fù)雜，如果將這些內(nèi)容放入負(fù)面清單，該清單的長度是驚人的，其調(diào)整難度是巨大的。

（四）如何設(shè)立禁止準(zhǔn)入類負(fù)面清單的問題

從印尼的經(jīng)驗看，這種完全禁止的負(fù)面清單主要針對的是在本國禁止，但在其他國家可能合法的項目。如印尼將珊瑚建筑業(yè)、大麻種植、烈酒制造等列入全部禁止的清單，但在美國大麻種植就合法，一些太平洋島國將珊瑚作為建筑原料也合法，絕大多數(shù)非伊斯蘭教國家烈酒制造均合法。

我國必然存在對所有企業(yè)都禁止的領(lǐng)域，如色情、賭博、毒品、殺手等行業(yè)在我國顯然是嚴(yán)格禁止；部分領(lǐng)域，特別是公共性質(zhì)的領(lǐng)域也不允許采用商業(yè)運作模式，如一些官方權(quán)威數(shù)據(jù)的發(fā)布和基本的公共服務(wù)等。因此，我國的負(fù)面清單也應(yīng)包含這兩方面的內(nèi)容。但對所有企業(yè)都禁止的經(jīng)營領(lǐng)域無法窮舉，因此，必須先有一個行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)的參照系。由于我國統(tǒng)計局的行業(yè)分類體系中并無色情、海洛因生產(chǎn)、大麻種植等在我國非法行業(yè)的分類，因此，在該參照系建議參考美國、日本和歐盟的統(tǒng)計分類體系，而不參考我國國家統(tǒng)計局的統(tǒng)計分類體系。

設(shè)計我國市場準(zhǔn)入負(fù)面清單的基本思路

針對所有市場主體市場準(zhǔn)入的負(fù)面清單并無國際通行范式。建議我國市場準(zhǔn)入的負(fù)面清單按以下三步進行設(shè)計：

第一步，用簡練的法律語言對負(fù)面清單的一些原則性內(nèi)容予以規(guī)范，特別是要強調(diào)市場準(zhǔn)入負(fù)面清單的內(nèi)涵和覆蓋范圍。諸如前文所提及的將前置核準(zhǔn)環(huán)節(jié)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)環(huán)節(jié)等移出負(fù)面清單，均要在這部分中巧妙地予以體現(xiàn)。如將各種統(tǒng)一的核準(zhǔn)環(huán)節(jié)移出負(fù)面清單，則可以在其中加一句：“所有類型市場主體，在建設(shè)各類項目時，均需遵守國內(nèi)涉及項目建設(shè)的統(tǒng)一法律法規(guī)”，這就可以將《環(huán)保法》的環(huán)評、《節(jié)能法》的節(jié)能意見等均列入到“項目建設(shè)的統(tǒng)一法規(guī)”中去，不會涉及和市場準(zhǔn)入的矛盾問題。再如，針對最低注冊資本限額的問題，也可以用一句話：“所有類型市場主體在生產(chǎn)經(jīng)營活動中均需遵守《企業(yè)法》”來概述。再如，若《外資企業(yè)法》規(guī)定所有的外資企業(yè)新增項目均需報商務(wù)部核準(zhǔn)或備案，而民營企業(yè)無需在商務(wù)部核準(zhǔn)或備案，也可以用外資企業(yè)必須遵守《外資企業(yè)法》來概述，無需在后文的特別管理措施清單中納入。

第二步，基于設(shè)立對所有企業(yè)禁止的負(fù)面清單，具體設(shè)計理念如前文所述。

第三步，針對不同類型企業(yè)的特別管理措施清單。具體而言，參考WTO《服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》和印尼負(fù)面清單經(jīng)驗，將特別管理措施分為股比限制、特殊業(yè)績要求和特殊準(zhǔn)入許可三類；將企業(yè)類型分為國有、民營、外資、其他四類，具體形式如下表所示?；谏衔牡脑瓌t，基于現(xiàn)行的法律法規(guī)，針對每個具體的行業(yè)填入特殊準(zhǔn)入許可的內(nèi)容。

作者單位：國家發(fā)改委對外經(jīng)濟研究所