李廣宇 最高人民法院行政審判庭副庭長

【專家點(diǎn)評】

信息公開、不作為與權(quán)利保護(hù)必要

李廣宇 最高人民法院行政審判庭副庭長

丹寧勛爵說：“在行政法中,起訴權(quán)的問題是最有爭議的問題。”③秘魯《透明化與公共信息獲取法》第13條。孫××訴吉林省人民政府案，不僅涉及起訴權(quán)，還涉及行政復(fù)議乃至政府信息公開的申請權(quán)問題?；蛟S正是由于這些問題在一個(gè)個(gè)案中集中得以展現(xiàn)，更由于這些問題在行政和司法實(shí)踐中常常莫衷一是，非常具有加以厘清的必要，最高人民法院才會決定提審本案。這份裁判的價(jià)值，也就不僅限于政府信息公開訴訟。

一、公開信息，抑或答復(fù)咨詢

政府信息公開無疑是個(gè)好制度，其所帶來的無形利益，如行政之透明化與民主化、增加人民對政府信賴與向心力、減少腐敗之可能性等，均屬無法以金錢估算之利。但是，由于政府信息公開申請的門檻極低（任何人不論出于何種目的均可申請，所謂的“三需要”的限制事實(shí)上也被棄用），同時(shí)又能“一步登天”（很少有其他行政程序能夠像政府信息公開這樣直接以省級政府和國家部委為被申請人），使得這一制度被嚴(yán)重“濫用”，實(shí)際上成為與信訪制度相類似的表達(dá)各種形形色色訴求的“萬能”管道。究其制度本質(zhì)，政府信息公開解決的只是政府信息的公開與否問題；申言之，行政機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)公開已經(jīng)“以一定形式記錄、保存的信息”②《政府信息公開條例》第2條。，沒有義務(wù)進(jìn)行信息創(chuàng)制，也“無須公布對其持有信息的評估和分析”③。除去政府信息的公開與獲取問題，任何強(qiáng)加給政府信息公開制度的“無法承受之重”，都是對這一制度的“異化”。具體而言，咨詢某一政府信息的效力問題，同樣不屬于政府信息公開范疇。盡管實(shí)踐中存在申請人因表達(dá)能力所限，往往以詢問的方式提出獲取政府信息請求的情形（對此行政機(jī)關(guān)自然有義務(wù)予以釋明，而不能武斷地定性為“咨詢”）；但就本案而言，孫××的真實(shí)訴求顯然不是獲取吉建房字［1999］27號《關(guān)于申請房屋用途變更登記有關(guān)問題的通知》，而是查詢該通知是否已過時(shí)效。最高人民法院的裁判指出：“孫××的申請既然屬于咨詢性質(zhì)，就不屬于該條所規(guī)定的‘應(yīng)當(dāng)按照申請人要求的形式予以提供’政府信息的情形?！边@是對政府信息公開制度功能的正本清源。

二、被泛化了的不作為

接下來的問題是，行政機(jī)關(guān)有沒有義務(wù)對這種咨詢作出書面答復(fù)？長期以來，行政法和行政訴訟法之理論和實(shí)踐層面，非常偏愛或習(xí)慣使用“不作為”這個(gè)概念；由此帶來的弊端是“不作為”被嚴(yán)重泛化，似乎只要向行政機(jī)關(guān)提出某種申請被拒絕或者不予答復(fù)便構(gòu)成“行政不作為”。我更傾向于使用“義務(wù)之訴”的概念，其中，不要看是否提出了申請、是否被拒絕，更要看行政機(jī)關(guān)是否具有相應(yīng)的法定職責(zé)，尤其是申請人是否具有實(shí)體法上的請求權(quán)。本案中，針對孫××的咨詢，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出了口頭答復(fù)，孫××堅(jiān)持要求給予書面答復(fù)；對此，最高人民法院的裁判指出：“對于此類咨詢申請，法律并無要求行政機(jī)關(guān)必須書面答復(fù)的明確規(guī)定?！本褪菍αx務(wù)之訴之固有特點(diǎn)的準(zhǔn)確把握。以義務(wù)之訴取代“不作為”的概念，更能使各種形形色色的不作為之訴回歸理性。

三、權(quán)利保護(hù)必要

本案有一個(gè)重要事實(shí)：在孫××提起訴訟前，吉林省住建廳已經(jīng)公布廢止吉建房字［1999］27號通知。這就引發(fā)思考：在孫××已經(jīng)獲知其所咨詢問題之答案的情況下，仍然提起行政訴訟，請求人民法院撤銷吉林省人民政府不予受理行政復(fù)議決定，并責(zé)令重新作出行政行為，究竟有沒有權(quán)利保護(hù)必要？常言道：“無訴則無判”，訴乃發(fā)動審判權(quán)的本質(zhì)前提。但法諺中還有一句話：“沒有利益就沒有訴權(quán)。”并不是說只要具備了形式上的訴訟要件，實(shí)體判決就一定能夠得以實(shí)施，訴最終能否獲得審理判決，取決于“當(dāng)事人的請求是否足以具有利用國家審判制度加以解決的實(shí)際價(jià)值或者必要性”①［日］原田尚彥：《訴的利益》，石龍?zhí)蹲g，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第1頁。，這就是流行于日本的“訴的利益”理論。在我國臺灣地區(qū)，類似的理論稱作“權(quán)利保護(hù)必要”。所謂的權(quán)利保護(hù)必要，系“根據(jù)對于請求行政法院實(shí)體裁判是否具有‘值得保護(hù)的利益’，來判斷保護(hù)是否必要”，其中，“原告請求之目的已實(shí)現(xiàn)者”，則屬于一種“無效率的權(quán)利保護(hù)”。②陳清秀：《行政訴訟法》，元照出版有限公司2012年版，第267頁以下。在美國，除“成熟性”“司法審查的可得性”之外，還有一個(gè)“訴由消失”（Mootness）原則。哈里·愛德華茲法官在伯特爾政府協(xié)會訴國務(wù)院案的判決意見中指出，“憲法禁止聯(lián)邦法院作出建議性的意見或‘對那些不能影響本案當(dāng)事人雙方權(quán)利的問題判決’”。“作出的任何判決，都必須用一個(gè)結(jié)論性的裁決（decree）來解決‘一項(xiàng)現(xiàn)實(shí)的、實(shí)質(zhì)性的、能夠給予具體救濟(jì)的糾紛’?！比绻谄鹪V之前或者訴訟過程中該案的訴由消失，則應(yīng)認(rèn)定原告沒有訴訟資格。③［美］哈里·愛德華茲：《美國法官裁判文書自選集·愛德華茲集》,傅郁林等譯評,法律出版社2003年版，第90頁。

我國《行政訴訟法》盡管沒有明確對“權(quán)利保護(hù)必要”作出規(guī)定，但從立法精神來看，“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”當(dāng)然是要通過“解決行政爭議”來實(shí)現(xiàn)，當(dāng)原告通過訴訟所主張的“合法權(quán)益”已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，或者說構(gòu)成“行政爭議”的訴由已經(jīng)消失，則實(shí)在沒有啟動行政訴訟的必要。正是基于這一立法精神，也是從訴的利益的基本原理出發(fā)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第3條第8項(xiàng)作出規(guī)定：“行政行為對其合法權(quán)益明顯不產(chǎn)生實(shí)際影響的”，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。這一規(guī)定背后所蘊(yùn)藏的價(jià)值考量也許并非盡人皆知，但最高人民法院在孫××案的裁判中，已經(jīng)將其表白得清楚無疑：“在吉林省住建廳已以口頭方式作出答復(fù)，尤其是在孫××提起本案訴訟前吉林省住建廳已經(jīng)公布廢止吉建房字［1999］27號通知的情況下，孫××仍然要求人民法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)對該通知的效力問題作出答復(fù)，其起訴并無應(yīng)受司法保護(hù)的現(xiàn)實(shí)利益，其請求被申請人重新作出行政行為已喪失訴的基礎(chǔ)。”

四、裁判方式

日本學(xué)者高橋宏志指出：訴的利益“取決于原告、被告以及法院（廣而言之是一般國民）三者之立場及利害的平衡關(guān)系”?！凹瓤梢詮摹吃V訟不值得受理’（若是受理這種訴訟，則會造成加重法院的負(fù)擔(dān)、浪費(fèi)應(yīng)當(dāng)用于更具切實(shí)性訴訟中的司法資源、損害國民一般利益等后果）之原告以外的法院或國家立場來予以把握，也可以從‘避免讓對方當(dāng)事人對無解決糾紛之必要性與實(shí)效性的起訴進(jìn)行應(yīng)訴’之被告的立場來予以把握?！雹伲廴眨莞邩蚝曛荆骸睹袷略V訟法：制度與理論的深層次分析》，林劍峰譯，法律出版社2003年版，第282頁?；诖耍瑢τ谀切┟黠@沒有權(quán)利保護(hù)必要的起訴應(yīng)當(dāng)在起訴之時(shí)就不允許其進(jìn)入訴訟，否則，就失去了制度設(shè)計(jì)的意義；因?yàn)榧偃鐚⑦@種訴訟進(jìn)行下去，即使最后在實(shí)體問題上沒有支持原告，客觀上也已經(jīng)造成對司法資源的無謂浪費(fèi)以及對被告一方的不當(dāng)滋擾。孫××訴吉林省人民政府案，原一、二審法院均是在實(shí)體判決中維持被告不予受理行政復(fù)議決定，而非不予受理或者駁回起訴，最高人民法院在裁判方式上沒有改為駁回起訴，恐怕是考慮到原判決作出于新《行政訴訟法》實(shí)施之前，而且事實(shí)上兩審也已進(jìn)行終了這一因素。假如在裁判文書中對此進(jìn)行明確告諭，無疑更為理想。