章劍生　浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授

【學(xué)者點(diǎn)評(píng)】

什么是“濫用職權(quán)”

章劍生浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授

劉云務(wù)訴山西省太原市公安局交通警察支隊(duì)晉源一大隊(duì)道路交通管理行政強(qiáng)制案（以下簡(jiǎn)稱“劉案”）是法院如何判定行政機(jī)關(guān)“濫用職權(quán)”的重要判例，代表了最高人民法院在這個(gè)問題上的最新態(tài)度。本文擇取裁判要旨中“濫用職權(quán)”一題，結(jié)合既有的學(xué)理與判例對(duì)“劉案”作如下評(píng)析。

一、既有學(xué)理判斷框架與判例

1989年《行政訴訟法》第54條規(guī)定“濫用職權(quán)”是法院撤銷行政機(jī)關(guān)被訴行政行為情形之一。①2014年《行政訴訟法》第70條。在過去20多年的司法實(shí)踐中，各級(jí)法院以“濫用職權(quán)”為由作出撤銷被訴行政行為的判例并不多見，①沈巋在對(duì)《人民法院案例選》（行政卷）（1992—1999年合訂本）作了統(tǒng)計(jì)之后說，在司法實(shí)務(wù)中涉及濫用職權(quán)案子“比例如此之小，不免令人對(duì)濫用職權(quán)可以作為審查行政裁量的重要標(biāo)準(zhǔn)之說涌生疑竇”。沈巋：《行政訴訟確定“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議》，載《法商研究》2004年第4期；鄭春燕：《運(yùn)作于事實(shí)和規(guī)范之間的行政裁量》，浙江大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第75—79頁。但這并不影響中國(guó)行政法學(xué)者們?cè)谖毡容^法知識(shí)的基礎(chǔ)上孜孜不倦地追問：“什么是‘濫用職權(quán)’”？

整理中國(guó)30多年的行政法學(xué)術(shù)史，關(guān)于如何判定“濫用職權(quán)”，主要有“違反目的、原則說”②羅豪才、應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1990年版，第250—251頁。“內(nèi)容列舉說”③江必新：《行政訴訟問題研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1989年版，第272—276頁?！敖Y(jié)果顯失公正說”④胡建淼：《有關(guān)行政濫用職權(quán)的內(nèi)涵及其表現(xiàn)的學(xué)理探討》，載《法學(xué)研究》1992年第3期。“違反原則說”⑤朱新力：《行政違法與行政責(zé)任》，載應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國(guó)行政法》（下卷），中國(guó)方正出版社2005年版，第1533—1535頁。和“行政職權(quán)不規(guī)范或者超常規(guī)使用說”⑥關(guān)保英：《論行政濫用職權(quán)》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第2期。等?；诓煌膶W(xué)術(shù)立場(chǎng)與視角，上述幾種觀點(diǎn)對(duì)法院應(yīng)當(dāng)如何判定“濫用職權(quán)”提出了各自的標(biāo)準(zhǔn)，其中，“違反目的、原則說”距離今天將近30年，但仍然是當(dāng)下許多行政法教材采用的學(xué)說，客觀上使其具有主流、通說的學(xué)術(shù)地位。⑦姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第6版），北京大學(xué)出版社/高等教育出版社2015年版，第518頁。違反目的、原則說”認(rèn)為，“‘濫用職權(quán)’是指行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)背離法律、法規(guī)的目的，背離法律的基本原則。其所實(shí)施的具體行政行為雖然形式上在其職權(quán)范圍內(nèi)，但其內(nèi)容與法律、法規(guī)設(shè)定該職權(quán)的用意和目的相去甚遠(yuǎn)?！睘E用職權(quán)主要有下述表現(xiàn)：（1）以權(quán)謀私；（2）武斷專橫；（3）反復(fù)無常；（4）具體行政行為的方式方法違法；（5）故意拖延。⑧當(dāng)時(shí)最高人民法院也持“違反目的、原則說”。“行政主體作出的具體行政行為雖然在其自由裁量權(quán)限內(nèi)，但違反了法律、法規(guī)的目的和原則，并且不合理，稱之為濫用職權(quán)。”黃杰主編：《中華人民共和國(guó)行政訴訟詮釋》，人民法院出版社1994年版，第182頁。

基于“違反目的、原則說”所作的學(xué)理闡述，結(jié)合其他幾種學(xué)說，我們可以發(fā)現(xiàn)，上述幾種學(xué)說在提出判定“濫用職權(quán)”學(xué)理判斷框架時(shí)，基本路數(shù)都是“概念+情形”，而不是基于積累的判例對(duì)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定作法教義學(xué)的構(gòu)建，以期為司法實(shí)踐提供一個(gè)穩(wěn)定的、可操作性的法律框架。⑨“一項(xiàng)成熟的法教義不僅應(yīng)包含對(duì)現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)的細(xì)致歸納，對(duì)制度規(guī)則的邏輯演繹，還要與復(fù)雜現(xiàn)實(shí)保持密切關(guān)聯(lián)，向其開放并為其提供基本導(dǎo)引?！壁w宏：《行政法學(xué)的體系化建構(gòu)與均衡》，載《法學(xué)家》2013年第5期。透視這幾種學(xué)說，我們可以看到它們身上濃厚的外國(guó)法色彩，有的甚至是直接“搬用”。這樣的行政法學(xué)說通常難以影響中國(guó)的司法實(shí)踐，更遑論為法官提供判案的指引。當(dāng)然，這并不是說外國(guó)法是不重要的；恰恰相反，作為法制后發(fā)展國(guó)家，眼光需要全球視野，但腳跟應(yīng)當(dāng)立于中國(guó)經(jīng)驗(yàn)。也就是說，行政法理論必須生長(zhǎng)在中國(guó)經(jīng)驗(yàn)的土壤之中，它才具有旺盛的生命力。因此中國(guó)行政法發(fā)展的路徑應(yīng)當(dāng)是結(jié)合判例對(duì)規(guī)范進(jìn)行法教義學(xué)的構(gòu)建，⑩“行政法釋義學(xué)不是為知識(shí)而知識(shí)的純粹理論，而是特別強(qiáng)調(diào)實(shí)踐性，尤其是對(duì)法律適用活動(dòng)提供輔助?！崩詈槔祝骸缎姓ㄡ屃x學(xué)：行政法學(xué)理論的更新》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第3頁。才能產(chǎn)生全球化背景下有競(jìng)爭(zhēng)力的中國(guó)行政法理論，否則我們永遠(yuǎn)是西方國(guó)家行政法理論的“小跟班”。

“劉案”是最高人民法院行政庭近期審理的一個(gè)典型判例，?從“劉案”中我們可以看到今天最高人民法院判定“濫用職權(quán)”的思路與框架。

?最高人民法院發(fā)布判例客觀上存在“政出多門”的現(xiàn)象，目前主要有“指導(dǎo)性案例”、《最高人民法院公報(bào)》發(fā)布的判例和各業(yè)務(wù)庭對(duì)外出版物上發(fā)布的判例等。那么，在“劉案”之前《最高人民法院公報(bào)》是否從未發(fā)布過關(guān)于“濫用職權(quán)”的判例呢？通過檢索自1985年以來的《最高人民法院公報(bào)》，我發(fā)現(xiàn)最高人民法院至少在兩個(gè)判例中論證了判定“濫用職權(quán)”的思路與框架，這兩個(gè)判例是路世偉不服靖遠(yuǎn)縣人民政府行政決定案（以下簡(jiǎn)稱“路案”）和王麗萍訴中牟縣交通局行政賠償糾紛案（以下簡(jiǎn)稱“王案”）。①其實(shí)，最高人民法院在海南省定安城東建筑裝修工程公司訴海南省定安縣人民政府收回國(guó)有土地使用權(quán)及撤銷土地證案（［2012］行提字第26號(hào)）中，也認(rèn)定海南省定安縣人民政府作出的撤銷國(guó)有土地使用權(quán)證決定屬濫用職權(quán)?？梢?，除了“路案”“王案”外，最高人民法院在“劉案”之前還作過其他有關(guān)“濫用職權(quán)”的判例，只是沒有在《最高人民法院公報(bào)》上發(fā)布而已。為論述的便利，本文對(duì)兩判例整理如下：

判例名稱裁判要旨刊期路世偉不服靖遠(yuǎn)縣人民政府行政決定案“縣政府無權(quán)用這種于法無據(jù)的獨(dú)特關(guān)系去影響他人，去為他人設(shè)定新的權(quán)利義務(wù)，去妨礙他人的合法權(quán)益?？h政府在靖政發(fā)［1999］172號(hào)文件中實(shí)施的這些具體行政行為，不僅超越職權(quán)，更是濫用職權(quán)?！?002年第3期王麗萍訴中牟縣交通局行政賠償糾紛案“具體行政行為的合法性，不僅包括認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、符合法定程序，還包括行政機(jī)關(guān)在自由裁量領(lǐng)域合理使用行政自由裁量權(quán)，明顯不合理的具體行政行為構(gòu)成濫用職權(quán)。……縣交通局工作人員不考慮該財(cái)產(chǎn)的安全，甚至在王麗萍請(qǐng)求將生豬運(yùn)抵目的地后再扣車時(shí)也置之不理，把兩輪拖斗卸下后就駕主車離去?？h交通局工作人員在執(zhí)行暫扣車輛決定時(shí)的這種行政行為，不符合合理、適當(dāng)?shù)囊螅菫E用職權(quán)?！?003年第3期

從上表中可以看到，在“路案”中，最高人民法院將判定濫用職權(quán)的邏輯基點(diǎn)定位于行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)有無法依據(jù)，若行政機(jī)關(guān)沒有法依據(jù)“去為他人設(shè)定新的權(quán)利義務(wù)，去妨礙他人的合法權(quán)益”的，屬于“濫用職權(quán)”。顯然，將行政機(jī)關(guān)無法依據(jù)實(shí)施的行政行為判定為濫用職權(quán)，且在行政裁量之外界定“濫用職權(quán)”，“路案”與既有的學(xué)理相距甚遠(yuǎn)。本質(zhì)上，“路案”中縣政府的行政行為是“無權(quán)限”，屬于“超越職權(quán)”的一種情形。②章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》（第2版）（上卷），法律出版社2014年版，第486—487頁。在“王案”中，最高人民法院將判定濫用職權(quán)的邏輯基點(diǎn)定位于“行政合理性”，認(rèn)定“明顯不合理的具體行政行為構(gòu)成濫用職權(quán)”。這種“明顯不合理”在本案事實(shí)上表現(xiàn)為“不考慮該財(cái)產(chǎn)的安全，甚至在王麗萍請(qǐng)求將生豬運(yùn)抵目的地后再扣車時(shí)也置之不理，把兩輪拖斗卸下后就駕主車離去”。從這一段裁判理由中我們可以看到，最高人民法院吸收了英美法上的“相關(guān)因素考慮”理論，從“不符合合理、適當(dāng)?shù)囊蟆敝杏挚吹搅说聡?guó)法上“比例原則”的影子。③在“王案”之前，最高人民法院在黑龍江省哈爾濱市規(guī)劃局與黑龍江匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司行政處罰糾紛上訴案中首次運(yùn)用了比例原則。在這個(gè)判例中，法院認(rèn)為：“規(guī)劃局所作的處罰決定應(yīng)針對(duì)影響的程度，責(zé)令匯豐公司采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又要兼顧保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，應(yīng)以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對(duì)人的權(quán)益遭受最小的侵害。而上訴人所作的處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要地增加了被上訴人的損失，給被上訴人造成了過度的不利影響?！弊罡呷嗣穹ㄔ盒姓袥Q書［1999］行終字第20號(hào)。相較于“路案”，“王案”推進(jìn)了最高人民法院判定“濫用職權(quán)”的思路與框架，漸漸靠近既有學(xué)理。

二、“劉案”的裁判邏輯

盡管既有的學(xué)理和判例還并不厚實(shí)，但它們是否影響了“劉案”的裁判，這是本文關(guān)注的核心問題。我們先來整理一下法院在“劉案”中“設(shè)題—論證”的裁判邏輯，然后再來展開分析。

1.設(shè)題?！安徽{(diào)查核實(shí)”（X）+“長(zhǎng)期扣留車輛”（Y）=扣留車輛“濫用職權(quán)”（Z）。法院在展開裁判理由之前，先設(shè)了這樣一題。為了論證的便利性及表達(dá)觀點(diǎn)的直觀性，本案設(shè)題可以簡(jiǎn)化為X+Y=Z。

2.論證。依照法院設(shè)題思路，接下來只要論證這兩個(gè)事實(shí)成立且與“濫用職權(quán)”之間存在關(guān)聯(lián)性，那么就可以認(rèn)定被申請(qǐng)人的行為構(gòu)成濫用職權(quán)。在本案中，劉云務(wù)已經(jīng)向被申訴人提供了他的車輛來歷證明，盡到了舉證責(zé)任。被申請(qǐng)人若認(rèn)為此證據(jù)有問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第15條規(guī)定，依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。但被申訴人未能提供其已經(jīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)（X）。被申訴人扣留車輛的合法時(shí)間為30天，因?yàn)楸景笡]有“但機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)嘶蛘咚腥?、管理人在三十日?nèi)沒有提供被扣留機(jī)動(dòng)車合法來歷證明、沒有補(bǔ)辦相應(yīng)手續(xù)，或者不來接受處理的除外”之情形，故被申請(qǐng)人不能長(zhǎng)期扣留車輛。但本案事實(shí)上被申請(qǐng)人“長(zhǎng)期扣留車輛”（Y）。到此，法院已經(jīng)可以推出本案被申訴人的“扣留車輛”行為已經(jīng)構(gòu)成濫用職權(quán)。

但是，我們發(fā)現(xiàn)法院在接下來的裁判理由論證過程中，將設(shè)題轉(zhuǎn)換為基于三個(gè)“不作為”，即“不及時(shí)主動(dòng)調(diào)查核實(shí)車輛相關(guān)來歷證明”（X）、“不返還機(jī)動(dòng)車”（即“長(zhǎng)期扣留車輛”）（Y）和“不要求劉云務(wù)提供相應(yīng)擔(dān)保并解除扣留措施，以便車輛能夠返回維修站整改或者返回原登記的車輛管理所在相應(yīng)部位重新打刻號(hào)碼并履行相應(yīng)手續(xù)”（A），并添加被申訴人一個(gè)“作為”，即“反復(fù)要求劉云務(wù)提供客觀上已無法提供的其他合法來歷證明”（B），進(jìn)而推出了被申請(qǐng)人“扣留車輛”構(gòu)成濫用職權(quán)之結(jié)論。此時(shí)，原先的設(shè)題X+Y=Z在裁判理由論證過程中轉(zhuǎn)變?yōu)閄+Y+A+B=Z。

基于上述“設(shè)題—論證”的裁判邏輯，結(jié)合既有的學(xué)理框架和判例，本文就如下幾個(gè)問題展開進(jìn)一步討論：

1.設(shè)題X+Y=Z成立嗎？從“劉案”的案情發(fā)展過程看，X、Y都是扣留車輛決定之后發(fā)生的事實(shí)，故從作出扣留車輛決定之后發(fā)生的X、Y兩個(gè)事實(shí)要件疊加中推出扣留車輛決定為濫用職權(quán)，邏輯上是有障礙的。“劉案”的訴訟客體是扣留車輛決定，法院裁判理由第一部分認(rèn)定扣留車輛決定違反法定程序，在裁判主文中確認(rèn)扣留車輛決定違法。故，除非裁判理由第三部分不是用于支持裁判主文，即Z不是指扣留車輛決定的濫用職權(quán)，否則裁判在邏輯上難以自洽。其實(shí)，這里的Z應(yīng)是被申訴人在作出扣留車輛決定之后沒有履行附隨法定義務(wù)（職責(zé)），構(gòu)成了不作為的濫用職權(quán)。

2.添加A、B兩個(gè)事實(shí)要件妥當(dāng)嗎？令人不解的是，在裁判理由的論證過程中，法院為什么不滿足于證成設(shè)題中的X、Y是否成立，而在X、Y之外又添加并證成A、B兩個(gè)事實(shí)要件？如果在論證過程中法院發(fā)現(xiàn)僅有X、Y尚得不出Z，需要添加A、B，那么它完全有時(shí)間修正設(shè)題，從而在“設(shè)題—論證”之間保持邏輯上的一致性。但是，法院在沒有作任何解釋的前提下改變了設(shè)題，導(dǎo)致“設(shè)題—論證”關(guān)系斷裂，影響了本案裁判的說服力。

3.學(xué)理是否對(duì)“劉案”裁判產(chǎn)生了影響？假設(shè)“劉案”的設(shè)題為X+Y+A+B=Z，那么，既有學(xué)理對(duì)“劉案”裁判理由是否產(chǎn)生了影響呢？在這四個(gè)事實(shí)要件中，X、Y、A為被申訴人的不作為，B為被申訴人要求劉云務(wù)履行義務(wù)的作為。查核相關(guān)法律規(guī)定，這四個(gè)事實(shí)要件都缺少法律規(guī)范支持。這可以證明被申訴人的行為不具有合法性，其行為也背離了《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》立法目的和原則。①參見《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第1條和第3條?；谶@四個(gè)事實(shí)要件推出的結(jié)論，即“扣車不還”構(gòu)成“濫用了法律法規(guī)賦予的職權(quán)”，這比較接近于“違反目的、原則說”所列出的濫用職權(quán)情形之“故意拖延”，其“故意”是可以從B中直接推斷出來的。

4.在既有判例基礎(chǔ)上是否有所發(fā)展了法院判定“濫用職權(quán)”的理論框架？在“路案”中，法院確立了“沒有法律依據(jù)—設(shè)定新權(quán)利義務(wù)，妨礙合法權(quán)益”之濫用職權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)。作為《最高人民法院公報(bào)》首個(gè)關(guān)于濫用職權(quán)的判例，這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)可能不盡成熟甚至可能是錯(cuò)誤的，但我們也應(yīng)當(dāng)善意待之。到了“王案”，我們可以發(fā)現(xiàn)最高人民法院提出的判定濫用職權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，開始與既有的學(xué)理接軌，引入了“應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)因素而沒有考慮”之判定濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。②在“王案”中，法院認(rèn)為：“無論暫扣車輛的決定是否合法，被告縣交通局的工作人員準(zhǔn)備執(zhí)行這個(gè)決定時(shí)，都應(yīng)該知道：在炎熱的天氣下，運(yùn)輸途中的生豬不宜受到擠壓，更不宜在路上久留。不管這生豬歸誰所有，只有及時(shí)妥善處置后再行扣車，才能保證不因扣車而使該財(cái)產(chǎn)遭受損失。然而，縣交通局工作人員不考慮該財(cái)產(chǎn)的安全，甚至在王麗萍請(qǐng)求將生豬運(yùn)抵目的地后再扣車時(shí)也置之不理，把兩輪拖斗卸下后就駕主車離去?！苯裉煸凇皠浮敝?，最高人民法院又發(fā)展出了“故意拖延”之判定濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，呈現(xiàn)了判定標(biāo)準(zhǔn)多元化的狀態(tài)。雖然這種平面化的判例發(fā)展達(dá)不到線型進(jìn)化的深度，但是它在積淀判定濫用職權(quán)理論厚度上還是有積極意義的。

5.比例原則與濫用職權(quán)的關(guān)系。在“劉案”裁判理由中，我們并沒有找到“比例原則”或者有關(guān)比例原則之子原則的表述，但最高人民法院在裁判要旨中提到了比例原則之均衡原則和最小侵害原則。從裁判要旨行文結(jié)構(gòu)看，均衡原則好像與“建設(shè)服務(wù)型政府”有關(guān)，最小侵害原則部分的表述似乎也與濫用職權(quán)沒有直接的關(guān)聯(lián)性?！皠浮敝信卸E用職權(quán)的是“實(shí)施扣留等暫時(shí)性控制措施不能代替對(duì)案件的實(shí)體處理，行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由長(zhǎng)期不處理的，構(gòu)成濫用職權(quán)”，這又與裁判理由第三部分論證有所差異?？梢?，“劉案”的裁判要旨并沒有建立起比例原則與濫用職權(quán)之間的關(guān)聯(lián)性。

三、“劉案”的指導(dǎo)方向

“劉案”作為由最高人民法院近年裁判的典型案例，我們真誠(chéng)期待它能入選《最高人民法院公報(bào)》。我們知道，從1985年開始，最高人民法院就在《最高人民法院公報(bào)》上發(fā)布判例，迄今未中斷。對(duì)于這些判例，最高人民法院是這樣定位的：“《公報(bào)》發(fā)布的案例，也是經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)反復(fù)推敲、字斟句酌，從眾多案件中精選出來的。每個(gè)案例都有詳細(xì)的事實(shí)、判決理由和結(jié)果，蘊(yùn)含了深刻的法律意義。……它具有典型性、真實(shí)性、公正性和權(quán)威性等特點(diǎn)，是最高人民法院指導(dǎo)地方各級(jí)人民法院審判工作的重要工具?！雹邸蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)全集（1985-1994）》，“出版說明”，人民法院出版社1995年版。從這段文字中，我們大體可以得出“公報(bào)案例”對(duì)地方各級(jí)人民法院審判工作具有指導(dǎo)性。當(dāng)然，“公報(bào)案例”的指導(dǎo)性不是指導(dǎo)性案例的“應(yīng)當(dāng)參照”效力，也不需要“作為裁判理由引述”④《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！薄５?，基于最高人民法院的權(quán)威性和審級(jí)制度，如“劉案”一旦入選為“公報(bào)案例”，那么它對(duì)地方各級(jí)人民法院審理行政案件將具有事實(shí)上的拘束效力；通過這種拘束效力可以最大限度地實(shí)現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)法文化中“同案同判”這一樸素的公平、正義觀念。