武曉雯

（清華大學法學院,北京100084）

論《刑法修正案（九）》關于職業(yè)禁止的規(guī)定*

武曉雯

（清華大學法學院,北京100084）

《刑法修正案（九）》規(guī)定的職業(yè)禁止屬于保安處分，當其他法律、行政法規(guī)對行為人從事相關職業(yè)另有禁止或限制性規(guī)定時，人民法院應根據(jù)其他法律、行政法規(guī)以及我國《刑法》第37條之一的規(guī)定宣告職業(yè)禁止；適用職業(yè)禁止的實質(zhì)條件是犯罪人的“犯罪情況和預防再犯罪的需要”；主體條件為利用職業(yè)便利實施犯罪或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪的行為人；禁止內(nèi)容是行為人在犯罪時從事的相關職業(yè)，相關職業(yè)的范圍一般不能超出我國職業(yè)分類體系中中類的界限，原則上不能妨礙犯罪人重返社會后的生存和發(fā)展，同時必須與犯罪人的再犯罪危險性相適應。另外，相關職業(yè)的范圍存在最大邊界但不存在最小邊界?！靶塘P執(zhí)行完畢”包括管制、拘役、有期徒刑執(zhí)行完畢；對于被判處死刑緩期執(zhí)行與無期徒刑的犯罪人，有可能在法院裁定減刑或假釋時同時宣告職業(yè)禁止；管制執(zhí)行期間可以通過“禁止令”來實現(xiàn)職業(yè)禁止的效果；拘役、有期徒刑執(zhí)行期間，事實上無需宣告職業(yè)禁止亦可實現(xiàn)禁止職業(yè)的效果。

職業(yè)禁止；保安處分；正當化根據(jù)；適用條件

《刑法修正案（九）》第1條在我國《刑法》第37條之后增加了一條作為《刑法》第37條之一，其內(nèi)容為職業(yè)禁止，即因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起在一定期限內(nèi)從事相關職業(yè)。關于職業(yè)禁止的法律性質(zhì)，刑法規(guī)定的職業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的職業(yè)禁止的關系，以及如何理解與把握職業(yè)禁止的適用條件等問題，均值得認真研究。

一、職業(yè)禁止的性質(zhì)與正當化根據(jù)

（一）職業(yè)禁止的性質(zhì)

從我國《刑法》第37條之一規(guī)定的內(nèi)容來看，適用職業(yè)禁止規(guī)定將對公民權利產(chǎn)生重大影響，換言之，職業(yè)禁止屬于限制公民自由的措施。我國刑法規(guī)定了兩種不同性質(zhì)的刑事制裁措施：其一為包括主刑和附加刑在內(nèi)的刑罰處罰；其二為包括禁止令、政府強制治療等在內(nèi)的保安處分?？v觀各國立法例可以發(fā)現(xiàn)，有的國家刑法將職業(yè)禁止規(guī)定為刑罰的執(zhí)行方式（如法國、匈牙利等），而有的國家則將其規(guī)定為保安處分措施（如德國等）。①Vgl.Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Aufl.,1996,S.829 Fn.55.另參見《西班牙刑法典》，潘燈譯，中國政法大學出版社2004年版，第17頁。然而，“澄清一項法律措施的性質(zhì)，會影響其能否得到合法且正當?shù)倪m用”。②時延安：《隱形雙軌制：刑法中保安處分的教義學闡釋》，《法學研究》2013年第3期。那么，我國《刑法》第37條之一規(guī)定的職業(yè)禁止究竟是什么性質(zhì)呢？

為了明確我國刑法中規(guī)定的職業(yè)禁止的性質(zhì)，首先應當澄清刑罰與保安處分的區(qū)別。所謂保安處分，“是針對特定人的犯罪行為，由于其具有將來犯罪的危險，因此，作為刑罰的補充或者替代，由法院宣判的、伴隨有剝奪或者限制自由內(nèi)容的隔離、治療或者改造”。③[日]大谷實：《刑事政策學》（新版），黎宏譯，中國人民大學出版社2009年版，第158頁。就刑罰與保安處分的關系而言，理論上存在一元論與二元論的爭論，④一元論者立足于保安處分與刑罰的共同點，將保安處分統(tǒng)一于刑罰體系或者是將刑罰統(tǒng)一于保安處分，形成“社會防衛(wèi)法”、“保安刑”或“制裁”，從而實現(xiàn)處罰的一元體系；二元論與一元論針鋒相對，它強調(diào)保安處分與刑罰的區(qū)別，在適用中則堅持二者的嚴格區(qū)分。參見[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第30-31頁；陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2004年版，第493-494頁。本文基于二元論的立場就刑罰與保安處分的區(qū)別展開以下論述。

其一，刑罰、保安處分與罪責的關系不同。首先，刑罰與保安處分均以存在犯罪行為為前提，但是刑罰以罪責為根據(jù)，而保安處分是以行為人將來實施犯罪的危險性為根據(jù)。其次，并合主義的刑罰觀認為，刑罰必須同時兼顧罪責報應和危險預防的功能，但刑罰的適用必須受到罪責原則的限制，即在責任刑之下考慮預防犯罪的需要。在刑罰之外設置保安處分，“其設定意圖首先就是避開罪責原則產(chǎn)生的限制”，⑤[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第19頁。亦即，保安處分不具有報應的性質(zhì)。所以，“刑罰和處分的雙軌制原則上講是無可指責的，因為罪責報應和危險預防是兩種不同的東西”。⑥[德]漢斯·海因果希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第103頁、第106頁。⑦參見[美]馬庫斯·德克·達博：《積極的一般預防與法益理論》，楊萌譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第21卷，北京大學出版社2007年版，第443頁以下。概言之，刑罰的輕重受罪責程度所限，而保安處分無此限制。

其二，刑罰與保安處分的目的不同。刑法理論的通說認為，刑罰的目的包括特殊預防與一般預防，甚至有不少學者認為刑罰的目的僅僅在于積極的一般預防，而不包括特殊預防。⑦而保安處分的目的則在于“對行為和行為人的履歷中所表現(xiàn)出來的危險性，通過治療、幫助、保安或消除措施來予以克服”?？梢哉f，刑罰是對犯罪行為的制裁，具有報應的性質(zhì)，而保安處分的唯一目的是對再犯的預防，并伴隨著改善和幫助犯罪人的功能。

其三，刑罰與保安處分的規(guī)范特征不同。首先，刑罰規(guī)范的規(guī)范結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為：犯罪（假定）+法定刑（法律后果）；而保安處分規(guī)范的特征為：再犯危險（假定）+保安措施（法律后果）。其次，刑罰規(guī)范由刑法分則條文與總則條文共同承載，而保安處分規(guī)范僅由刑法總則條文承載。換言之，刑罰規(guī)范存在前規(guī)范，其假定部分是對前規(guī)范的違反；而保安處分規(guī)范并無前規(guī)范，其假定部分也非直接表現(xiàn)為對規(guī)范義務的違反而是再犯罪危險。另外，如果將刑法規(guī)范理解為評價規(guī)范，則刑罰規(guī)范是對行為人實施的行為的評價，而保安處分規(guī)范則表現(xiàn)為對行為人本身的評價。⑧同前注②，時延安文。

其四，刑罰與保安處分側(cè)重的對象以及適用期限的特點不同。刑罰同時包含一般預防與特殊預防的目的，側(cè)重的對象為一般人；而保安處分作為預防犯罪的手段，只追求特殊預防的目的，側(cè)重的對象是犯罪分子。另外，就適用期限的特點來看，刑罰是對過去的犯罪行為給予相應的報應，根據(jù)罪刑均衡的原則，刑罰的期限是確定的；而保安處分是以行為人將來再犯罪的危險性為根據(jù)，因此，只要存在這種危險性，就有可能不定期地實行保安處分。⑨張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社2007年版，第429頁。

根據(jù)上述區(qū)別以及我國《刑法》第37條之一規(guī)定的職業(yè)禁止的特點，我國刑法上的職業(yè)禁止的性質(zhì)應當屬于保安處分，而非新的刑罰種類。理由如下。

第一，職業(yè)禁止以犯罪人的犯罪情況以及再犯危險為依據(jù)，并以預防行為人將來再犯罪為唯一目的。換言之，人民法院只能基于預防犯罪人再犯罪的目的，根據(jù)對包括犯罪人的犯罪性質(zhì)、犯罪手段、行為方式、刑罰執(zhí)行期間的悔罪表現(xiàn)、個人習慣秉性等在內(nèi)的影響犯罪人將來再犯罪的可能性的情節(jié)或情況來決定是否適用職業(yè)禁止。

第二，職業(yè)禁止屬于伴隨著限制自由的改善處分，限制自由服務于改善目的。職業(yè)禁止的出發(fā)點在于幫助和改善犯罪人，即通過強制性的職業(yè)限制幫助犯罪人排除重復犯罪的危險，保障犯罪人重返社會后能夠步入正軌、正常生活。

第三，職業(yè)禁止符合保安處分的規(guī)范特征。職業(yè)禁止的規(guī)范結(jié)構(gòu)為“再犯危險（假定）+禁止職業(yè)”的保安措施（法律后果），其內(nèi)容僅由刑法總則的條文來承載，其適用根據(jù)在于對行為人本身再犯危險性的評價，而不是針對行為人之前所犯罪行的評價。

第四，職業(yè)禁止以特定犯罪人為防范對象，其適用期限比刑罰更加靈活。職業(yè)禁止只能適用于特定的犯罪人，即因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的犯罪人。另外，職業(yè)禁止的期限相對靈活，通常情況下應當適用刑法規(guī)定的3到5年的期限，⑩如果禁止期滿，或者犯罪人在法院宣告的期限內(nèi)已經(jīng)消除了再犯罪的危險性，執(zhí)行機關（或宣告機關）應及時向本人和其所在的單位或者居住地的相關機關宣布解除禁止。但如果其他法律、行政法規(guī)對職業(yè)禁止的期限另有規(guī)定的，應當從其規(guī)定；其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的期限可能更長乃至終身。

第五，刑法關于假釋的規(guī)定也肯定了職業(yè)禁止屬于保安處分。根據(jù)我國《刑法》第81條規(guī)定，假釋的基本條件是“沒有再犯罪的危險”，但是我國《刑法》第37條之一卻規(guī)定，人民法院可以根據(jù)犯罪人的犯罪情況和“預防再犯罪的需要”，禁止其自假釋之日起在一定期限內(nèi)從事相關職業(yè)（即對假釋的犯罪人的職業(yè)禁止）。既然“沒有再犯罪的危險”是假釋的前提，為何假釋后還需要人民法院根據(jù)“預防再犯罪的需要”宣告職業(yè)禁止呢？有學者做出的解釋是：“只能認為被判處長期自由刑的‘利用職業(yè)便利實施犯罪’、‘實施違背職業(yè)要求的特定義務’的犯罪人應對其采取更為特殊的犯罪預防手段，以區(qū)別于被適用緩刑的此類犯罪人。畢竟被判處長期自由刑的此類犯罪人的人身危險性程度更高，即使裁判時表明‘沒有再犯罪的危險’，也需要適用‘職業(yè)禁止’予以例外地防范。”①陳山：《職業(yè)禁止中的“刑罰”如何理解》，《檢察日報》2015年9月7日，第3版。但在筆者看來，這一解釋難以成立。既然犯罪人被判處了長期徒刑并且已被假釋，就不能認為犯罪人的人身危險性程度更高。唯一可能的解釋應當是，假釋的前提是即便不再執(zhí)行剩余刑罰也不會再有犯罪的危險，換言之，假釋時雖然不需要刑罰來預防其再犯罪，但還是有可能需要由保安處分來預防其再犯罪。顯然，如果認為職業(yè)禁止也是刑罰，那么就無法處理職業(yè)禁止與假釋的關系。換言之，只有將職業(yè)禁止理解為保安處分，才能說明被假釋后仍有可能適用職業(yè)禁止。

綜上所述，職業(yè)禁止并非一個新刑種的設置，也不是刑罰的執(zhí)行方式，而是從預防犯罪、保障社會公眾安全和維護社會公眾利益出發(fā)，采取的一項預防性的保安處分措施。

（二）職業(yè)禁止的正當化根據(jù)

職業(yè)禁止在性質(zhì)上屬于保安處分，因此，首先必須對保安處分的正當化根據(jù)做一梳理。眾所周知，刑罰的正當化根據(jù)一方面是為了滿足對惡行進行報應的正義要求，另一方面也具有預防犯罪的合理目的。根據(jù)并合主義的原理，應當在報應刑的范圍內(nèi)實現(xiàn)一般預防與特殊預防的目的。法官在刑罰裁量的過程中，既要衡量罪行本身的輕重，也要考慮預防犯罪的需要，但法官必須在責任刑（與罪行本身相均衡的刑罰點）之下考慮預防犯罪的需要。換言之，“有多大的罪責，才可以具體的施加多嚴重的刑罰，而不能過度”，①[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》第6版，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第18頁。這便是責任刑。即使是特殊預防必要性大，對犯罪人所處的刑罰也應當以責任刑為上限。②參見張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，《法學研究》2010年第5期。那么，隨之而來的問題是，為什么在刑罰之外還需要譬如職業(yè)禁止這類保安處分措施呢？

首先，根據(jù)罪責原則所確定的刑罰并不總是能夠勝任預防犯罪的任務，因為在很多情況下，刑期因受罪責的限制，往往不足以達到確保犯罪人不再重新犯罪所需要的期限。例如，以扒竊為業(yè)的慣犯在管制、拘役乃至有期徒刑的刑期執(zhí)行完畢后很可能重操舊業(yè)。但是，這些慣犯雖然再犯罪的危險性特別大，可是罪責并不嚴重，不可能超過罪責的限度對其判處更長的刑期，否則便違反了責任主義。但與刑罰不同，保安處分并不取決于罪責，而是由犯罪人特定的危險性決定的，即便在行為人沒有罪責的情況下，法院也可以采取這類處分措施。③同前注②，烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第19頁?；谕瑯拥睦碛桑耆梢园凑辗缸锶嗽俜缸镂ｋU性的大小決定保安處分的期限，從而實現(xiàn)特殊預防的目的。

其次，犯罪人可能需要醫(yī)學的、心理的或者社會的治療，然而這些治療在正常的刑罰執(zhí)行中是不可能得到的。例如，長期酗酒的犯罪人因交通肇事被判處6個月拘役，然而限制自由的刑罰可能更多地起到懲罰犯罪人的作用，而并不能消除其回歸社會后再犯罪（醉酒駕駛等）的危險，因此必須輔之以禁止駕駛、幫助戒酒等保安處分措施。④雖然我國現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定這類保安處分，但不排除將來會規(guī)定這類保安處分。

最后，無責任能力的行為人是不能被科處刑罰的，但是，刑法保護法益的任務決定了不能對肆意破壞規(guī)范、侵犯法益的行為聽之任之，因此，刑法需要通過保安處分對該類行為人的行為加以規(guī)制、對行為人進行治療和幫助。例如，我國刑事訴訟法在“特別程序”一編中專門規(guī)定了針對實施暴力行為而依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序。

由此看來，罪責原則對刑罰干涉力的限制，雖然通常可以在保護一般人法益（一般預防）與保障犯罪人自由之間達到平衡，但是，具體案件中，犯罪人對一般人法益造成的威脅可能會達到很嚴重的程度，以至于單純的刑罰執(zhí)行不足以使公眾免受此種危險。簡言之，刑罰必須通過保安處分來加以補充，從而更充分地保護法益。保安處分的首要任務就是預防犯罪人再犯罪，包括預防行為人再犯罪以及排除刑罰不能消除的、其對一般公眾產(chǎn)生威脅的危險性。換言之，保安處分與刑罰的特殊預防目的是基本一致的，它是刑罰犯罪預防功能的補充，這也就使得職業(yè)禁止這類保安處分的存在正當化了。

隨之而來的問題是，既然保安處分的輕重不需要根據(jù)罪責程度來確定其嚴厲程度以及期限，那么其正當性的法理根源何在呢？對此，首先能夠想到的是禁止權利濫用原則，即人的自由受社會限制的思想。也就是說，人的自由可能因為嚴重的權利濫用而受到限制甚至喪失。但是，為什么人的自由會在超過自身責任的范圍時喪失呢？“這里必須堅持這樣的思想，即憲法所賦予每個公民的自由，是與‘公眾相聯(lián)系的自由’。誰不具有在社會中與他人和睦相處的能力，為了安全利益，其自由必須受到限制。這就使人明白，每個人所享有的權利在嚴重濫用的情況下將會被剝奪?！雹偻白ⅱ?，漢斯·海因果希·耶賽克、托馬斯·魏根特書，第106頁。于是，便需要運用利益權衡的原則對其加以補充?！叭绻环N自由的行使極其可能導致?lián)p害其他人的結(jié)果，那么就可以剝奪這種自由；雖然這種損害的發(fā)生總的來說要比對這種自由的限制更嚴重，然而，危險的原因必須通過保安處分才能得到控制。”②[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論——犯罪原理的基礎構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社1997年版，第52頁。也就是說，需要權衡“行為人的價值和尊嚴所具有的全部意義”與“其他人的公共生活利益”，當可能再次實施的犯罪很嚴重或者行為人再次實施的可能性很大時，這種公共利益就具有了壓倒性的力量，從而對個人自由的限制具有了正當?shù)囊罁?jù)。

綜上所述，職業(yè)禁止的正當化根據(jù)來源于以下內(nèi)容。第一，補充刑罰預防犯罪功能的需要是職業(yè)禁止正當存在的現(xiàn)實基礎。受罪責原則所限，對濫用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務實施犯罪的行為人處以刑罰時，單純的刑罰執(zhí)行可能并不足以消除犯罪人重返社會后再犯與其職業(yè)相關罪的危險性。因為從犯罪人所犯之罪的種類來看，對犯罪人而言，職業(yè)本身的便利對其產(chǎn)生的誘惑相較于一般人而言更大，或者犯罪人對本職業(yè)要求的義務本身就存在輕視甚至是無視的態(tài)度。簡言之，單純的刑罰很可能難以消除犯罪人的上述特征，此類犯罪人重操舊業(yè)時再犯罪的可能性也就相對更大。于是，刑罰需要職業(yè)禁止就刑罰執(zhí)行完畢之后的階段對犯罪人所從事的職業(yè)加以限制，以確保消除其再犯可能性。第二，“禁止權利濫用思想”以及“利益權衡原則”是職業(yè)禁止正當化的法理根源。犯罪人以破壞規(guī)范、侵犯法益的極端方式表明了其對所從事的職業(yè)的嚴重濫用，當依然存在潛在的、可能的權利濫用危險，并且這種危險已經(jīng)威脅到公眾正常的權利行使時，犯罪人從事某種職業(yè)的權利或自由就應當受到限制或者禁止。換言之，當犯罪人從事某種職業(yè)的自由將對“其他人的公共生活利益”產(chǎn)生較高的侵犯可能時，前者理應受到限制或者禁止。

二、刑法上的職業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)中的職業(yè)禁止的關系

除我國《刑法》之外，我國其他法律、行政法規(guī)也存在有關在特定期限內(nèi)不得從事特定職業(yè)的規(guī)定。例如，我國《證券法》第233條第1款與第2款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)或者國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的有關規(guī)定，情節(jié)嚴重的，國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以對有關責任人員采取證券市場禁入的措施。前款所稱證券市場禁入，是指在一定期限內(nèi)直至終身不得從事證券業(yè)務或者不得擔任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的制度?！笨梢钥隙ǖ氖?，如果從事證券業(yè)務的人員的違法行為并沒有構(gòu)成犯罪，就只能由國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)對行為人采取證券市場禁入的措施。那么，從事證券業(yè)務的人員利用職業(yè)便利實施犯罪，或者違背職業(yè)要求的特定義務因而構(gòu)成犯罪時，是僅由國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)對行為人采取證券市場禁入的措施，還是必須由法院宣告職業(yè)禁止呢？法院在宣告職業(yè)禁止時，應如何適用法律呢？換言之，我國《刑法》第37條之一第3款所稱的“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”中“從其規(guī)定”究竟是什么含義呢？

（一）“從其規(guī)定”時依然需要人民法院作出判決

從字面含義來看，“從其規(guī)定”是指完全按照其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的適用條件、適用期限處理，并且由其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的國家機關適用職業(yè)禁止，而不需要人民法院另行宣告職業(yè)禁止。筆者不認同這種字面解釋結(jié)論。

首先，刑法上的保安處分功能不能被其他行政措施所替代。刑法上的職業(yè)禁止適用于將來從事特定職業(yè)時再犯罪可能性很大的行為人，雖然不具有刑罰的性質(zhì)，但其強制性和權威性遠遠高于其他法律、行政法規(guī)所規(guī)定的行政措施，其特殊預防的效果也必然大于其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政措施。在《刑法修正案（九）》通過之前，我國《證券法》便對違反證券管理規(guī)定的行為規(guī)定了證券市場禁入措施，而且規(guī)定可以終身禁止。這表明，違反證券管理規(guī)定的行為人的特殊預防必要性特別大。既然如此，在違反證券管理規(guī)定的行為構(gòu)成犯罪時，刑法就不應當放棄對其適用保安處分的措施，否則將與刑法規(guī)定職業(yè)禁止的目的和功能背道而馳。

其次，根據(jù)我國《刑法》第37條之一第2款的規(guī)定，被禁止從事相關職業(yè)的犯罪人違反人民法院決定情節(jié)嚴重的，應當按照我國《刑法》第313條拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪處罰。如果認為，從事證券業(yè)務的人員構(gòu)成犯罪時，僅由國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)我國《證券法》對行為人采取證券市場禁入的措施，那么，當行為人嚴重違反該行政決定時，由于行政決定不屬于判決、裁定，因而不可能成立拒不執(zhí)行判決裁定罪；而當其他法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定職業(yè)禁止時，由人民法院直接根據(jù)我國《刑法》第37條之一宣告職業(yè)禁止的，如果行為人嚴重違反人民法院的裁判決定，則成立拒不執(zhí)行判決裁定罪。這顯然不公平、不協(xié)調(diào)。這是因為，其他法律、行政法規(guī)中有關禁止特定職業(yè)的規(guī)定，通常針對的都是最應當適用職業(yè)禁止的情形。因為上述人員實施違背義務或職業(yè)要求的違法行為的概率比較大，預防再犯罪的必要性特別大，所以，在《刑法修正案（九）》頒布之前，其他法律、行政法規(guī)就存在關于職業(yè)禁止的規(guī)定。換言之，其他法律、行政法規(guī)所規(guī)定的職業(yè)禁止是最具必要性的。但是，在這種最具有職業(yè)禁止必要性的場合，當行為人的行為構(gòu)成犯罪時，倘若僅由行政機關采取職業(yè)禁止的行政措施，就意味著違反該行政措施的行為不可能構(gòu)成拒不執(zhí)行判決裁定罪。而在職業(yè)禁止的必要性較小的場合，則由人民法院宣告職業(yè)禁止，違反者卻構(gòu)成拒不執(zhí)行判決裁定罪。這既導致職業(yè)禁止適用的不協(xié)調(diào)，也導致違反職業(yè)禁止的后果不公平，因而不可取。所以，當其他法律、行政法規(guī)對從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定時，如果行為人的行為構(gòu)成犯罪的，并不是僅由行政機關宣告職業(yè)禁止即可，而是必須由人民法院來宣告職業(yè)禁止。

不僅如此，當行為人因違法而被行政機關依照其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定采取職業(yè)禁止的措施后，如果該行為構(gòu)成犯罪進而被檢察機關起訴到人民法院的，人民法院必須根據(jù)其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的適用條件與期限，重新宣告職業(yè)禁止。

（二）“從其規(guī)定”僅就職業(yè)禁止的適用條件與期限而言

既然需要人民法院對職業(yè)禁止加以宣告，隨之而來的問題便是：人民法院在宣告職業(yè)禁止時，應當如何適用法律呢？筆者認為，“從其規(guī)定”只是意味著在行為構(gòu)成犯罪并且應當適用職業(yè)禁止的前提下，人民法院僅就職業(yè)禁止的適用條件和期限依照其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定做出適用決定。換言之，當其他法律、行政法規(guī)對職業(yè)禁止的適用條件和期限另有規(guī)定時，便不受我國《刑法》第37條之一規(guī)定的“禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為三年到五年”的限制。

例如，根據(jù)我國《公司法》第147條的規(guī)定，因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年的不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。因貪污被判處有期徒刑的犯罪人，人民法院認為有必要對其適用職業(yè)禁止（禁止其擔任公司董事）的，職業(yè)禁止的起點以及期限均應當按照我國《公司法》第147條的規(guī)定予以決定，即禁止期限至少為執(zhí)行期滿后5年，附加適用剝奪政治權利的，職業(yè)禁止的期限應從剝奪政治權利執(zhí)行完畢之日起算。

再如，根據(jù)國務院2006年發(fā)布的《娛樂場所管理條例》第5條的規(guī)定，因犯罪曾被剝奪政治權利的，不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所內(nèi)從業(yè)。當犯罪人因職業(yè)犯罪被判處主刑附加剝奪政治權利或者獨立適用剝奪政治權利的，人民法院認為有必要對其適用職業(yè)禁止（從事娛樂行業(yè)）時，便不再受我國《刑法》第37條之一的期限限制，而應當宣告犯罪人自執(zhí)行附加刑起終身不得從事娛樂業(yè)。

三、職業(yè)禁止的具體適用

刑罰是以犯罪人的責任為其上限的，但責任對保安處分的輕重所起的限制作用就沒有這么明顯了。另外，職業(yè)禁止的輕重、期限由法官根據(jù)犯罪的情況和預防再犯罪的需要來決定。換言之，判處職業(yè)禁止并不取決于犯罪人的罪責，而是其再犯的危險性。由此可見，職業(yè)禁止對公民自由的干涉可能更加嚴厲。所以，對職業(yè)禁止的具體適用應當本著限制的態(tài)度并保持相當?shù)闹斏鳎员苊膺m用的恣意性。

（一）主體條件

職業(yè)禁止只能適用于利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪的犯罪人。刑法之所以規(guī)定這一條件，是因為犯罪人所犯之罪的內(nèi)容以及行為方式通常與其將來再犯相關犯罪的可能性大小有著密切的關系。換言之，犯罪人利用職業(yè)便利犯罪或者實施違背職業(yè)要求的犯罪，均能夠表明其對本人職業(yè)要求的相關義務的無視，以及主觀上存在對職業(yè)本身能夠為其實施犯罪帶來便利的利用意思，反映出預防其將來從事相關職業(yè)又重蹈覆轍走上犯罪道路的必要性之大。因此，出于預防犯罪和保護法益的考慮，職業(yè)禁止只能限制適用于上述與職業(yè)相關的犯罪人，也只有這類犯罪人才有必要由刑法對其刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之后的從業(yè)行為加以限制。

1.利用職業(yè)便利實施犯罪的人

“職業(yè)”是指參與社會分工，利用專門的知識和技能，為社會創(chuàng)造物質(zhì)財富和精神財富，獲取合理報酬，作為物質(zhì)生活來源，并滿足精神需求的工作。利用職業(yè)便利實施犯罪，是指將職業(yè)行為作為犯罪手段，或者將職業(yè)作為犯罪的方便條件予以利用。例如，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪人，都屬于將職業(yè)行為作為犯罪手段予以利用。再如，從事會計職業(yè)的國家工作人員，通過做假賬的方式貪污公款，可謂將職業(yè)作為貪污的方便條件予以利用。再如，證券交易所的從業(yè)人員，起先利用職務便利獲取內(nèi)幕信息之外的未公開信息，后又從事與該信息相關的證券交易活動，可謂利用了職業(yè)提供的方便條件，同時將職業(yè)行為作為實施犯罪的手段，符合職業(yè)禁止適用的主體條件。

“職業(yè)”不要求是長期、固定的職業(yè)，而是包括臨時履行某種職責的行為。例如，評標委員會成員并不是固定的職業(yè)，但根據(jù)《招標投標法》第56條的規(guī)定，評標委員會成員利用其評標職責的便利收受賄賂的，“不得再參加任何依法必須進行招標的項目的評標”。在行為人的行為構(gòu)成犯罪的情況下，人民法院可以宣告禁止其從事評標業(yè)務。

“職業(yè)”與“職務”并非同一概念。如上所述，職業(yè)是公民為滿足生活需要所從事的工作，包括社會生活中的各行各業(yè)?！奥殑铡币话闶侵妇哂幸欢ü芾頇嗟穆氊?，對他人得到或者失去某種利益有制約決定作用的工作和地位,包括行政職務和其他社會組織中的職務。①房超群：《論刑法中的“利用職務便利”》，西南政法大學2009年碩士學位論文。職務總是與一定的職權緊密聯(lián)系，職務是職權和職責的統(tǒng)一體，通常僅指公務和其他組織中的管理性的工作。與此相對，職業(yè)與權力并無直接關聯(lián)，在工作中具有職務的人必然從事著特定的職業(yè)，因此，“職業(yè)”應當是“職務”的上位概念。例如，國有銀行的行長和普通員工相比，前者從事金融行業(yè)并且具有國有銀行行長的職務，而對于后者，只能認為其職業(yè)為金融從業(yè)者，但不具有與權力相關的職務。

與此相應，“利用職業(yè)便利”與“利用職務便利”也不是等同關系。刑法分則條文中有十幾個罪名將“利用職務便利”作為犯罪構(gòu)成的客觀要件。不同的犯罪中，“利用職務上的便利”有不同的含義。例如，在貪污罪中，“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公共財物的權力即方便條件。①張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第1046頁。再如，“受賄罪中的利用職務上的便利是指利用本人職務上的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權，以及所形成的便利條件”。②陳興良：《口授刑法學》，中國人民大學出版社2007年版，第720頁?？梢钥隙ǖ挠腥缦聝牲c。第一，“職務”屬于“職業(yè)”的下位概念，“利用職務便利”的當然屬于利用了職業(yè)便利。例如，某民政局局長利用職務便利將國家劃撥用于防洪、防汛的資金歸個人使用的情形，其行為無疑也屬于利用了本人公共事務從業(yè)者這一便利條件。第二，“利用職業(yè)便利”并不一定利用了職務便利。例如，投資顧問公司會計甲應朋友乙所托，以甲注冊會計師的身份為乙自己公司的項目出具虛假審計報告，這種情況下，甲的行為并非利用了其在投資顧問公司擔任會計這一職務上的便利，而僅僅是利用了其從事會計師這一職業(yè)上的便利。

2.實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪的人

首先，“職業(yè)要求的特定義務”不限于國家規(guī)定的特定義務。換言之，特定義務不僅包括全國人大及其常委會制定的法律和決定以及國務院的行政法規(guī)就某種職業(yè)所規(guī)定的特定義務，而且包括部門規(guī)章以及地方性法規(guī)針對某種職業(yè)所規(guī)定的特定義務。例如，《深圳市發(fā)展快遞業(yè)管理規(guī)定》第34條規(guī)定，快遞從業(yè)人員不得違法泄露用戶信息?？爝f員將從事快遞業(yè)務所知悉的商業(yè)秘密泄露或者出賣給他人的，也屬于違反了職業(yè)要求的特定義務；如果構(gòu)成犯罪并符合其他條件的，人民法院可以對其適用職業(yè)禁止的規(guī)定。

其次，“職業(yè)要求的特定義務”也可能是職業(yè)所屬行業(yè)中約定俗成的特定義務。例如，《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務行業(yè)自律公約》第24條規(guī)定，不得濫用終端軟件的安全服務功能實施危害國家利益和社會公共利益的行為、不正當競爭行為、侵害其他企業(yè)和用戶合法權益的行為。這可謂是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)從業(yè)人員應當履行的特定義務，若互聯(lián)網(wǎng)公司從業(yè)人員利用終端軟件的安全服務功能實施煽動顛覆國家政權的行為的，無疑屬于“實施違背職業(yè)要求的特定義務”的行為，構(gòu)成犯罪時便符合了適用職業(yè)禁止的主體條件。

再次，“職業(yè)要求的特定義務”只能是特定職業(yè)群體的義務，換言之，當一項義務可能涉及到任何人時便不屬于此處的特定義務。例如，我國《消防法》第44條規(guī)定：“任何人發(fā)現(xiàn)火災都應當立即報警。任何單位、個人都應當無償為報警提供便利，不得阻攔報警。”雖然這是國家規(guī)定中要求的義務，但是對于一般人而言，即便是本單位失火未報警的也不屬于此“違背職業(yè)要求的特定義務”。相反，若是單位里負責消防的工作人員面對火災卻不報警，符合成立犯罪的其他要件時，人民法院則有可能宣告禁止其從事消防業(yè)務。

女孩畢業(yè)后，這條連接兩所大學的窄街拆遷了，煎餅攤被挪到了更偏的地方，很難找。但根深蒂固的記憶幫了女孩，她一路尋一路問：要找那家鏊子有80厘米的煎餅攤，門口，攤煎餅的人放著好幾盆茉莉花和珠珠花。對了，就是那個既攤棕色煎餅又攤米黃煎餅的老徐煎餅檔。

另外，“職業(yè)要求的特定義務”必須具體明確，換言之，抽象的原則性義務并非此處的“特定義務”。例如，誠實信用是民商事活動中約定俗成的基本義務，我國《民法通則》第4條也對其作了明文規(guī)定，但這一義務所涉及的并非是特定職業(yè)群體，而是各行各業(yè)均應遵守的原則性義務。因此，當保險詐騙罪的犯罪人并無違反其他具體義務的，不能僅僅因為其違背民事活動中誠實信用的義務而對其適用職業(yè)禁止。

最后，“違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪”既包括故意犯罪，也包括過失犯罪。例如，對經(jīng)常違反交通規(guī)則構(gòu)成交通肇事的行為人，不排除可以對其宣告禁止從事駕駛機動車的業(yè)務。當然，由于過失犯罪的特殊預防必要性較小，一般不宜對過失犯罪宣告職業(yè)禁止。

（二）實質(zhì)條件

我國《刑法》第37條之一第1款對職業(yè)禁止的實質(zhì)條件已經(jīng)做了明文的規(guī)定，即必須基于犯罪人的“犯罪情況和預防再犯罪的需要”。詳言之，職業(yè)禁止主要是為了預防犯罪人將來可能實施的犯罪，只有當犯罪人具有明顯的特殊預防必要性時，才有可能適用職業(yè)禁止。這是適用職業(yè)禁止的實質(zhì)條件。

第一，特殊預防的必要性應當以已經(jīng)發(fā)生或者已經(jīng)存在的能夠反映犯罪人再犯危險性的客觀事實為依據(jù)。

眾所周知，刑罰是由犯罪人過去的罪責決定的，而保安處分則取決于行為人將來的危險性。認定行為人將來再犯罪的危險性，只能以已經(jīng)存在的客觀事實為前提，應主要包括以下內(nèi)容。

一是犯罪本身的情況，包括犯罪動機、犯罪手段、犯罪次數(shù)、犯罪類型等。例如，基于貪利動機的職業(yè)犯，其再犯罪的可能性較大，更應適用職業(yè)禁止；對于常習犯、慣犯等常習性或多次實施職業(yè)犯罪的犯罪人，適用職業(yè)禁止的必要性也更大一些。反之，基于極其特殊的原因初次實施與職務相關的犯罪的，再犯罪的可能性較小，人民法院在適用職業(yè)禁止時就應當更加嚴格；對法定犯適用職業(yè)禁止的較自然犯也應更加嚴格。

二是犯罪人在罪前罪后與犯罪行為有關系的表現(xiàn)，包括累犯、再犯、自首、立功等能夠表明行為人自身特點的情節(jié)。例如，對于構(gòu)成累犯并且兩次犯罪均為利用職業(yè)便利的犯罪的犯罪人，或者犯罪之前曾因職業(yè)違法行為被相應的行政主管機關給予禁止從事相關職業(yè)的處分后再犯罪的，顯然表明刑罰不足以消除其再犯相關犯罪的危險，因此適用職業(yè)禁止的必要性大。具有自首、立功、坦白等情節(jié)的犯罪人能夠表明其有改惡從善的意向，再次實施職業(yè)相關犯罪的危險性自然較小，適用職業(yè)禁止的必要性也就相應地更小一些。

三是犯罪人的個人因素，包括行為人的身心狀況，如是否存在酒精依賴、是否患有心理疾病等；行為人的個人狀況，如不良行為記錄、家庭狀況、職業(yè)種類等。例如，患有酒精依賴的交通肇事犯罪人要比其他因違背職業(yè)義務導致交通事故的犯罪人更應當適用職業(yè)禁止；犯罪人存在多次不良行為記錄的，再犯可能性也較一般犯罪人更大，相應地適用職業(yè)禁止的必要性就更大。

四是刑罰執(zhí)行效果的預測。由于職業(yè)禁止的適用要從刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日起開始，那么法院在宣告時必須對刑罰改造犯罪人的效果加以考慮。刑罰的效果通常是積極的，但也不排除產(chǎn)生消極效果的可能性。當預測到刑罰的科處有助于甚至能夠消除與職業(yè)有關的危險性時，相應地應當減輕或者不再適用職業(yè)禁止；當預測到刑罰的科處不利于或者不能完全消除犯罪人再犯的危險時，則應考慮適用職業(yè)禁止。另外，對于被判處死緩或者無期徒刑的犯罪人，因為均有可能減為有期徒刑或者被執(zhí)行假釋，因而法院裁定減刑或假釋時可以同時宣告職業(yè)禁止，此時也應將犯罪人在刑罰執(zhí)行期間的表現(xiàn)作為是否宣告職業(yè)禁止的重要依據(jù)。

第二，“再犯罪”并非僅指犯罪人之前所犯之罪，亦非泛指再犯任何種類的犯罪。

職業(yè)禁止所禁止的職業(yè)，是與犯罪人刑罰執(zhí)行之前從事的職業(yè)相關的職業(yè)。顯然，刑法通過這樣的保安處分措施想要預防的不僅僅是犯罪人之前所犯之罪。換言之，根據(jù)刑法禁止從事相關職業(yè)也可以推知“再犯罪”是指與犯罪人所從事的職業(yè)相關聯(lián)的犯罪。例如，公交司機甲因報復社會逆向駕駛公交車在馬路上橫沖直撞，造成多人重傷死亡，法院判決其行為成立以危險方法危害公共安全罪。一方面，人民法院不能僅限于考慮甲將來實施以危險方法危害公共安全罪的可能性。根據(jù)常理與司法實踐，犯罪人實施類似行為、再觸犯相同罪名的可能性比較小，果真如此便不存在發(fā)揮職業(yè)禁止作用的余地。另一方面，也不能將對甲再犯罪范圍的考慮擴大到各種犯罪類型。例如，即便是甲存在盜竊的前科，也不能因其仍有實施盜竊的可能性而適用職業(yè)禁止的規(guī)定。正確的做法應該是綜合考慮其將來實施與以危險方法危害公共安全罪相同或者類似的犯罪的危險性，如必要時可以禁止其從事駕駛機動車的業(yè)務以防止其實施交通肇事的行為。

（三）刑罰條件

這里所要討論的是，什么樣的刑罰執(zhí)行完畢、什么樣的刑罰被假釋后，可以適用職業(yè)禁止？

1.“刑罰執(zhí)行完畢”僅指主刑執(zhí)行完畢而非附加刑執(zhí)行完畢

刑法設立職業(yè)禁止的初衷在于防止犯罪人重返社會、重獲人身自由之后再次實施相關犯罪，而我國附加刑執(zhí)行的特點決定了其不屬于此處的“刑罰”。

罰金、剝奪政治權利和沒收財產(chǎn)的執(zhí)行并不具有限制犯罪人人身自由的屬性。若單處罰金，意味著犯罪情節(jié)輕微，不存在適用職業(yè)禁止的余地。而且，罰金可以分期繳納、延期繳納、免除繳納，所以“刑罰執(zhí)行完畢”并無確定的時期。既然如此，就難以禁止其在“刑罰執(zhí)行完畢”后從事某種職業(yè)。此外，刑法沒有規(guī)定職業(yè)禁止適用于刑罰執(zhí)行期間。如果可以對單處罰金的宣告職業(yè)禁止，則意味著犯罪人在罰金繳納完畢之前可以從事某種職業(yè)，而罰金繳納完畢后反而不能從事某種職業(yè)，這便自相矛盾。這反過來說明，對單處罰金的不應宣告職業(yè)禁止。單處附加剝奪政治權利的，也表明犯罪情節(jié)輕微，而且剝奪政治權利本身就能禁止部分職業(yè)（如禁止擔任國家機關職務、禁止擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領導職務），故對于單處剝奪政治權利的，也沒有必要宣告職業(yè)禁止。沒收財產(chǎn)一般附加于嚴重犯罪，不存在單處沒收財產(chǎn)的情形。所以，在被告人被附加適用沒收財產(chǎn)的情況下，職業(yè)禁止也只適用于主刑執(zhí)行完畢或者赦免后，而不是適用于沒收財產(chǎn)執(zhí)行完畢之后。

問題是，雖然行為人的行為構(gòu)成犯罪，人民法院對其單處罰金或者單處剝奪政治權利，但其他法律、行政法規(guī)規(guī)定對這種行為應當適用職業(yè)禁止的，應當如何處理？筆者的初步看法是，在這種情況下，僅由行政機關做出職業(yè)禁止的行政處罰即可，不必由人民法院宣告職業(yè)禁止。

2.“刑罰執(zhí)行完畢”包括管制、拘役以及有期徒刑執(zhí)行完畢

首先可以肯定的是，被判處拘役或者有期徒刑的犯罪人，可以宣告在刑罰執(zhí)行完畢或者假釋后禁止從事某種職業(yè)。值得討論的是以下兩個問題。

其一，對于被判處管制的犯罪人，是否可以宣告職業(yè)禁止？有學者認為，“刑罰執(zhí)行完畢”不包括管制執(zhí)行完畢。②根據(jù)本文前述觀點，管制執(zhí)行期間也可能以判處禁止令的方式達到禁止從事相關職業(yè)的目的。筆者不贊同這樣的觀點和理由。首先，該學者認為，被判處管制的犯罪人所犯罪行應屬于較輕的類型，完全沒有必要對其適用職業(yè)禁止。但是，雖然判處管制通常意味著犯罪人的罪行相對較輕，但這并不意味著管制的執(zhí)行都能完全消除犯罪人再次實施相關犯罪的可能性。換言之，“刑罰執(zhí)行完畢”不包括管制執(zhí)行完畢的觀點，既不存在形式上的法律依據(jù)也不存在實質(zhì)上的法理根據(jù)。其次，該學者認為，根據(jù)刑法第39條、第40條的規(guī)定，管制期限內(nèi)蘊含著允許犯罪人繼續(xù)從事職業(yè)的精神，故不能將職業(yè)禁止適用于管制。但是，職業(yè)禁止所禁止的是犯罪人犯罪時所利用的相關職業(yè)，其范圍具有特定性。另外，職業(yè)禁止的起始期限為管制執(zhí)行完畢之日，而該學者所討論的卻是管制執(zhí)行期間。①同前注①，陳山文。很顯然，“禁止管制執(zhí)行完畢之后從事特定職業(yè)”與“管制執(zhí)行期間允許犯罪人從事職業(yè)”并不存在任何矛盾，而且管制期間的禁止令與管制執(zhí)行完畢后的職業(yè)禁止，也不沖突。

事實上，從我國《刑法》第37條第3款的規(guī)定來看，人民法院對被告人判處管制同時宣告對其適用職業(yè)禁止并不存在任何障礙，而且在某些情形下必須這樣做。例如，如果犯罪人因違反證券管理規(guī)定構(gòu)成犯罪被判處管制的，根據(jù)證券法的相關規(guī)定需要終身禁入證券市場時，法院必須在判處管制的同時，宣告終身職業(yè)禁止。

其二，對于被判處死緩或者無期徒刑的罪犯，是否可能宣告職業(yè)禁止？本文持肯定意見。表面上看，無期徒刑不存在刑罰執(zhí)行完畢的問題，死刑緩期執(zhí)行沒有重大立功表現(xiàn)的，也不存在刑罰執(zhí)行完畢的問題，似乎不可能對判處無期徒刑與死刑緩期執(zhí)行的罪犯宣告職業(yè)禁止。但是，一方面，由于死刑緩期執(zhí)行與無期徒刑均有可能減為有期徒刑，事實上也就可能存在刑罰執(zhí)行完畢或者被執(zhí)行假釋之日，從而存在適用職業(yè)禁止的可能；另一方面，死緩、無期徒刑是刑罰體系中最為嚴重的刑罰，其只能適用于罪行極其嚴重的犯罪人。罪行極其嚴重，通常也同時表明犯罪人的特殊預防必要性大于被處以管制、拘役、有期徒刑的犯罪人。既然對后者可以適用職業(yè)禁止，顯然沒有理由排除前者適用的可能性。唯一的區(qū)別是，在宣告死刑或者無期徒刑時，不能立即宣告刑罰執(zhí)行完畢或者假釋后禁止職業(yè)，否則就自相矛盾。可行的做法是，人民法院在裁定減刑或者假釋時，根據(jù)“犯罪情況和預防再犯罪的需要”，宣告適用職業(yè)禁止。

（四）禁止內(nèi)容

職業(yè)禁止所禁止的是犯罪人從事相關職業(yè)，相關職業(yè)的范圍一般不能超出我國職業(yè)分類體系中中類的界限，具體應結(jié)合犯罪人的犯罪情況及預防犯罪的需要決定禁止的職業(yè)范圍。

1.“相關職業(yè)”的范圍原則上不能妨礙犯罪人重返社會后的生存和發(fā)展

職業(yè)禁止的設置主要是為了抑止將來的犯罪。抑止犯罪的目的要求禁止的“相關職業(yè)”的范圍不能影響犯罪人重新進入社會后的正常生活，易言之，在不得從事某個或某些職業(yè)的前提下，犯罪人依然具備基本生存和正常生活的條件。否則，過于寬泛地職業(yè)禁止，反而可能導致行為人再次犯罪，明顯與職業(yè)禁止的立法目的相沖突。例如，50多歲的甲在某公司從事快遞業(yè)務多年，全家每月開銷全部依靠其6000多元的工資收入。甲因在快遞過程中竊取財物被判盜竊罪。倘若人民法院禁止其在任何公司從業(yè)，則甲一家的生活甚至生存就會因此受到嚴重影響，甚至很可能迫使其實施犯罪以維持家庭生活，因而并不可取。事實上，如果具有預防再犯罪的需要，也只需要禁止其從事快遞業(yè)務。

2.“相關職業(yè)”的范圍必須與犯罪人的再犯危險性相適應

能夠作為考量犯罪人再犯罪危險性的內(nèi)容在上文“實質(zhì)條件”部分已有詳述。除此之外，還應包括如下內(nèi)容。

其一，職業(yè)禁止的范圍只能限制在可能導致相關犯罪的職業(yè)活動范圍之內(nèi)。例如，小學鋼琴教師甲因猥褻兒童獲刑，人民法院對其適用職業(yè)禁止的，只能是禁止其從事兒童教育這一職業(yè)，而不能禁止其教授成年人鋼琴。

其二，實施了相同犯罪的不同犯罪人均需適用職業(yè)禁止時，對其禁止的職業(yè)范圍可能存在差別。如前所述，保安處分與刑罰的最大區(qū)別在于前者重視的是犯罪人本身的特殊性，因此，實施相同罪行的犯罪人可能被適用輕重不同的保安處分措施也是毋庸置疑的。例如，中學班主任甲、乙均因故意傷害學生導致重傷的行為成立故意傷害罪并且需要適用職業(yè)禁止的規(guī)定，但是公安機關的報警記錄顯示，甲曾多次對其妻子實施家庭暴力，并具有一定的暴力傾向，而乙則并無其他不良記錄。鑒于甲、乙再犯可能性大小的差別，對乙適用的職業(yè)禁止的范圍應當較對甲的更窄。例如，對甲可以禁止其在一定時間內(nèi)從事任何教職，而對于乙，事實上僅禁止其從事一線教師的工作即可，也就是說，乙仍可以從事例如學校行政教師或者教師助理等職業(yè)。

3.“相關職業(yè)”的范圍存在最大邊界

鑒于保安處分可能對公民權利造成嚴重侵害的危險，對“相關職業(yè)”的范圍設定必要的最大邊界符合法治國家所一貫遵循的保障國民自由的原則。關于“相關職業(yè)”的最大邊界，可以參照勞動和社會保障部、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家統(tǒng)計局2015年聯(lián)合組織編制的《中華人民共和國職業(yè)分類大典》（以下簡稱：《分類大典》）對職業(yè)的分類，除職業(yè)本身涉及多個大類的情況，原則上不得超出每一大類所包含的中類的范圍（“相同大類原則”）。根據(jù)《分類大典》，我國職業(yè)分為8個大類，75個中類，434個小類，1481個職業(yè)。8個大類的劃分是以職業(yè)活動為導向，以職業(yè)技能為核心的，換言之，《分類大典》中的8個大類的職業(yè)分類是與職業(yè)活動的內(nèi)容為直接界限的。例如，按照我國政治制度與管理體制現(xiàn)狀，對具有決策和管理權的社會職業(yè)依組織類型、職責范圍的層次和業(yè)務相似性、工作的復雜程度和所承擔的職責大小等劃歸為職業(yè)體系的第一類，即“黨的機關、國家機關、群眾團體和社會組織、企事業(yè)單位負責人”。當犯罪人僅具備該類職業(yè)的身份時，禁止相關職業(yè)的范圍的上限原則上應當限制在本類職業(yè)分類之內(nèi)；當犯罪人的職業(yè)同時符合多種大類的劃分時，首先應當明確其實施的犯罪行為所利用的是何種職業(yè)的便利或者違背的是何種職業(yè)的特定義務，只涉及一種職業(yè)時，仍然適用“相同大類原則”。但是，倘若犯罪人的行為同時涉及多種職業(yè)，則需要禁止的相關職業(yè)的范圍可能存在跨大類的情形。例如，公立高校校長同時也是某學院在職教授，將其本人在科研工作中發(fā)現(xiàn)的屬于國家秘密的科技成果以高校校長的身份泄露給國外機構(gòu)的，人民法院以為境外非法提供國家秘密罪對其定罪處罰。倘若需要施加職業(yè)禁止的措施，則完全有可能同時禁止其從事第一大類“黨的機關、國家機關、群眾團體和社會組織、企事業(yè)單位負責人”和第二大類“專業(yè)技術人員”中的某項或某幾項職業(yè)。

4.“相關職業(yè)”的范圍不存在最小邊界

“相關職業(yè)”的范圍雖然不得超過最大邊界，但是不能為其劃定一個最小的邊界。換言之，對于某些特殊的犯罪人如絕大多數(shù)過失犯、避險過當構(gòu)成的故意犯，不僅可以只禁止其從事犯罪之時從事的職業(yè)（相同職業(yè)），甚至可以限縮到禁止犯罪人從事相同職業(yè)中的某些職位或崗位，只要達到足以消除犯罪人再犯罪的危險性即可。例如，醫(yī)生由于疏忽大意的過失，在未進行消毒的情況下即為病人實施了闌尾炎手術，導致病人傷口感染造成病人死亡。此時僅禁止其行醫(yī)便足以防止再犯相關犯罪的危險。再如，民營企業(yè)倉庫負責人，利用職務便利將主管倉庫中的貨物據(jù)為己有，人民法院判決成立職務侵占罪，并認為有必要對其適用職業(yè)禁止的一類案件情況中，或許僅僅禁止其從事相同職業(yè)中主管的職位即可避免將來相關犯罪的發(fā)生。

（五）禁止期限

根據(jù)我國《刑法》第37條之一的規(guī)定，除其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定之外，職業(yè)禁止應當自犯罪人刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日開始起算，期限為3到5年；“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”。據(jù)此，僅依據(jù)刑法適用職業(yè)禁止的期限為3到5年；若其他法律、行政法規(guī)對此另有規(guī)定的，職業(yè)禁止的期限也應從其規(guī)定，換言之，可能少于3年也可能長于5年。如前所述，根據(jù)我國《證券法》第233條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)或者國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的有關規(guī)定，情節(jié)嚴重的，國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以對有關責任人員采取一定期限內(nèi)甚至終身禁入證券市場的措施。

另外，當規(guī)定了職業(yè)禁止的其他法律、行政法規(guī)對職業(yè)禁止的起始期限作了不同于我國《刑法》第37條之一“刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起”時，因為需要“從其規(guī)定”，所以，直接依照其他法律、行政法規(guī)中規(guī)定的始期開始執(zhí)行即可。

我國《刑法》第37條之一第1款規(guī)定，“禁止其自刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日起從事相關職業(yè)”，問題是，刑罰執(zhí)行期間是否能適用職業(yè)禁止？

可能有人認為，因為刑法上要求的附加剝奪政治權利的刑期，也是從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日或者從假釋之日起計算，同時剝奪政治權利的效力當然適用于主刑執(zhí)行期間，因此，在刑罰執(zhí)行期間也當然可以適用職業(yè)禁止的規(guī)定。但這種觀點有類推解釋之嫌，筆者不能贊同。詳言之，“剝奪政治權利的效力當然適用于主刑執(zhí)行期間”是刑法明文規(guī)定的內(nèi)容，而職業(yè)禁止并無此規(guī)定。將剝奪政治權利的效力當然適用于主刑執(zhí)行期間，將導致剝奪政治權利的期限延長因而不利于行為人的規(guī)定。將這種不利于行為人的規(guī)定適用于沒有如此明文規(guī)定的職業(yè)禁止，屬于不利于行為人的類推解釋。

那么，如何解決刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之后不得從事某種職業(yè)，而在服刑期間反而可以從事某種職業(yè)的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象呢？

首先，對于被判處管制的行為人，可以通過判處禁止令來實現(xiàn)禁止行為人在管制執(zhí)行期間從事特定職業(yè)的目的。我國《刑法》第38條規(guī)定：“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。”禁止令也是保安處分，而不是刑罰執(zhí)行方式，①參見張明楷：《中國における刑罰改革をめぐる最近の動向》，《刑法雜志》第54卷（2015年）第2號，第264頁。判處禁止令和適用職業(yè)禁止的目的及根據(jù)是一致的；換言之，當人民法院根據(jù)犯罪情況認為在刑罰執(zhí)行完畢之后仍有必要對行為人適用職業(yè)禁止以防止其將來的犯罪時，說明其犯罪情況已經(jīng)表明行為人的特殊預防必要性之大，而這也正是人民法院宣告禁止令的根據(jù)。

這樣處理并不存在適用期限上的不協(xié)調(diào)。2011年4月28日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱：《禁止令規(guī)定》）第6條指出：“禁止令的期限，既可以與管制執(zhí)行、緩刑考驗的期限相同，也可以短于管制執(zhí)行、緩刑考驗的期限，但判處管制的，禁止令的期限不得少于三個月，宣告緩刑的，禁止令的期限不得少于二個月。”據(jù)此，禁止令的期限既可以短于管制執(zhí)行的期限，也可以與管制執(zhí)行的期限相同，換言之，禁止令可以適用于管制執(zhí)行的整個階段。

這樣處理也不存在適用范圍上的不協(xié)調(diào)。根據(jù)《禁止令規(guī)定》第3條，禁止令中包含的可以禁止的活動能夠完全涵蓋職業(yè)禁止的內(nèi)容，例如實施證券犯罪、貸款犯罪、票據(jù)犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止從事證券交易、申請貸款、使用票據(jù)或者申領、使用信用卡等金融活動；利用從事特定生產(chǎn)經(jīng)營活動實施犯罪的，禁止從事相關生產(chǎn)經(jīng)營活動以及其他確有必要禁止從事的活動。

其次，對于被判處拘役、有期徒刑的犯罪分子，雖然人民法院在刑罰執(zhí)行期間的確沒有判決適用職業(yè)禁止的法律依據(jù)，但事實上無需判處即可實現(xiàn)禁止職業(yè)的效果。

既然人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)認為行為人在經(jīng)歷刑罰所施加的痛苦之后，若從事某種職業(yè)仍有可能犯罪的，當然可以表明其刑罰執(zhí)行期間具有實施該種犯罪的可能性。換言之，施加刑罰都不足以消除行為人在將來實施犯罪的危險性，那么，其刑罰執(zhí)行期間的危險性應當至少不小于刑罰執(zhí)行完畢之后的再犯危險性。犯罪人在刑罰執(zhí)行期間繼續(xù)從事相關職業(yè)的必然有礙犯罪人的改造，這是為法律所不允許的。但是，我國《監(jiān)獄法》第47條規(guī)定：“罪犯在服刑期間可以與他人通信，但是來往信件應當經(jīng)過監(jiān)獄檢查。監(jiān)獄發(fā)現(xiàn)有礙罪犯改造內(nèi)容的信件，可以扣留。”這里的“來往信件”應當包括信息化時代可以與外界溝通、聯(lián)系的與紙質(zhì)信件具有相同功能的E-mail、短信、微信等電子信息。也就是說，服刑期間有礙服刑人員改造的信件，監(jiān)獄管理人員是可以依法扣留的。根據(jù)我國《監(jiān)獄法》第48條的規(guī)定，罪犯在監(jiān)獄服刑期間按照規(guī)定可以會見的只有親屬和監(jiān)護人。因此，即便人民法院不能判決在行為人刑罰執(zhí)行期間適用職業(yè)禁止，但服刑人員事實上基本沒有從事相關職業(yè)的可能性，判決與否并不會存在差別。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）02-0029-13

武曉雯，清華大學法學院2014級刑法專業(yè)博士研究生。

*張明楷教授于2015年9月13日組織其所指導的博士生和碩士生對《刑法修正案（九）》進行了第一次討論，本文的基本思路與基本觀點源于此次討論。特別感謝張明楷教授以及參與討論的各位同學！