陳洪兵

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

《刑法修正案（九）》中“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”相關(guān)條款的理解適用*
——“大競(jìng)合論”立場(chǎng)再提倡

陳洪兵

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

我國(guó)《刑法》中原來僅有兩款“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，而《刑法修正案（九）》陡增了八款類似規(guī)定。這說明，立法者無(wú)意嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，無(wú)心爭(zhēng)論競(jìng)合時(shí)的適用原則是特別法優(yōu)先還是重法優(yōu)先，而是主張一種“大競(jìng)合論”:不必嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合,若行為的主要部分存在重疊,即“同時(shí)”構(gòu)成其他犯罪的，從一重處罰即可，否則數(shù)罪并罰。組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織、恐怖組織犯罪,以及強(qiáng)迫賣淫罪中數(shù)罪并罰的規(guī)定,存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問題,故若行為的主要部分存在重疊，應(yīng)成立想象競(jìng)合犯而從一重處罰。

同時(shí)構(gòu)成其他犯罪；從一重處罰；數(shù)罪并罰;行為個(gè)數(shù)；大競(jìng)合論

一、問題的提出

我國(guó)《刑法》原來僅在第133條之一中存在“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，以及第329條中存在“同時(shí)又構(gòu)成本法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”這種規(guī)定。而《刑法修正案（九》（以下簡(jiǎn)稱：《修九》）陡增了六處“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”條款，即刑法第120條之二、第260條之一、第280條之一、第286條之一、第287條之一、第287條之二，一處“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”的規(guī)定，即刑法第307條之一第4款，以及一處“又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”之規(guī)定，即刑法第307條之一第3款。如何理解這類條款，直接關(guān)系到是成立競(jìng)合犯（包括法條競(jìng)合與想象競(jìng)合），還是數(shù)罪并罰的問題。

此外，我國(guó)《刑法》第120條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪條款中存在“犯前款罪并實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”規(guī)定；第294條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪條款中存在“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”規(guī)定，以及《修九》在原刑法第358條組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪條款中增加“犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的規(guī)定。這類數(shù)罪并罰的規(guī)定是否存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問題，不無(wú)探討的余地。

筆者曾撰文指出，“我國(guó)不存在類似國(guó)外刑法中所公認(rèn)的具有減輕根據(jù)的特別法條，故無(wú)需嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，而應(yīng)提倡一種大競(jìng)合論，只要構(gòu)成要件間存在‘競(jìng)合’關(guān)系，從一重處罰即可”，①陳洪兵：《不必嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合——大競(jìng)合論之提倡》，《清華法學(xué)》2012年第1期。之后立即受到學(xué)者們的批評(píng)。批評(píng)意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，理由在于：一是想象競(jìng)合與法條競(jìng)合在適用效果上存在本質(zhì)的不同，想象競(jìng)合時(shí)被排斥的法條必須在判決書中明確宣告，即所謂“明白記載功能”，而且被排斥的法條能夠發(fā)揮輕罪的封鎖作用；二是想象競(jìng)合犯的適用原則是從一重處罰，而在特別關(guān)系法條競(jìng)合的場(chǎng)合，適用原則為特別法優(yōu)于普通法；三是想象競(jìng)合犯侵害的是數(shù)個(gè)法益，是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，而在法條競(jìng)合的場(chǎng)合行為僅侵害了一個(gè)法益，只是在外觀上觸犯了數(shù)個(gè)罪名，實(shí)際上僅該當(dāng)（符合）一個(gè)罪名的構(gòu)成要件。②參見蔣鈴：《競(jìng)合論中形式實(shí)質(zhì)二分說之提倡》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期；王強(qiáng)：《法條競(jìng)合特別關(guān)系及其處理》，《法學(xué)研究》2012年第1期。不過筆者仍堅(jiān)持“大競(jìng)合論”立場(chǎng)，并且認(rèn)為，《修九》中“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”條款的大量增加，恰好為“大競(jìng)合論”提供了最有力的佐證。

筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確理解適用“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”相關(guān)條款，至少必須把握以下三點(diǎn)：其一，何謂“同時(shí)”，即行為系“同一行為”還是數(shù)個(gè)行為？其二，應(yīng)否以及能否嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合？其三，在適用刑法分則中數(shù)罪并罰條款時(shí)，應(yīng)否具體考察行為的主要部分重疊與否，進(jìn)而為避免重復(fù)評(píng)價(jià)而應(yīng)從一重處罰？

二、準(zhǔn)確適用的前提：行為個(gè)數(shù)的認(rèn)定

“什么情況下存在一個(gè)行為，什么場(chǎng)合下是數(shù)個(gè)行為，乃競(jìng)合論最重要的問題，但至今都沒有得到滿意的解決?！雹跜laus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil:Besondere Erscheinungsformen der Straftat,BandⅡ,C.H.Beck,2003,S.799.而行為數(shù)的判斷，“猶如鐵軌的轉(zhuǎn)轍器……經(jīng)判定為一行為或數(shù)行為之后，競(jìng)合關(guān)系從此各奔前程，一行為不可能實(shí)質(zhì)競(jìng)合，數(shù)行為不可能想象競(jìng)合”。④林鈺雄：《刑法與刑訴之交錯(cuò)適用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第133頁(yè)。

日本判例指出：“所謂‘一個(gè)行為’，是指撇開法律性評(píng)價(jià)并舍棄構(gòu)成要件性觀點(diǎn)，在自然觀察之下，根據(jù)社會(huì)的一般觀念，可以將行為人的動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)為‘一個(gè)’的情形?！雹輩⒁娙毡咀畲笈姓押?9·5·29刑集28卷4號(hào)第114頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，判斷行為數(shù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是行為人的行為決意，理由在于：“刑法對(duì)于人類每一次的意志發(fā)動(dòng)與控制，就有一次的期待，相對(duì)應(yīng)的，刑法對(duì)于行為人多次的違法決定自然應(yīng)該有多數(shù)的評(píng)價(jià)?！雹撄S榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下）（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第580頁(yè)。筆者認(rèn)為，離開構(gòu)成要件意義上的規(guī)范性評(píng)價(jià)，僅從客觀自然意義上觀察行為人的身體動(dòng)靜，或者僅從主觀上分析行為人的行為決意，往往難以準(zhǔn)確判斷行為人的身體動(dòng)作在規(guī)范性意義上屬于一行為還是數(shù)行為。⑦參見[日]林正彥：《觀念的競(jìng)合における‘一個(gè)の行為’について》，載《小林充先生佐藤文哉先生古稀祝賀：刑事裁判論集》（上卷），判例タイムズ社2006年版，第221頁(yè)。也就是說，要準(zhǔn)確認(rèn)定行為個(gè)數(shù)，還應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行考量。

（一）行為人是否明確認(rèn)識(shí)到對(duì)象的不同屬性

“想象競(jìng)合因?yàn)榇嬖跀?shù)個(gè)法益侵害事實(shí)，故違法性程度與并合罪并沒有差異。其作為一罪處理的根據(jù)應(yīng)該在于責(zé)任減少，因?yàn)橹挥幸淮我庾R(shí)發(fā)動(dòng)，一次規(guī)范意識(shí)的突破?！雹賉日]松原芳博：《刑法總論》，日本評(píng)論社2013年版，第453頁(yè)。如果行為人認(rèn)識(shí)到存在多種屬性不同的對(duì)象，說明行為人存在多次規(guī)范意識(shí)的突破，在規(guī)范意義上應(yīng)被認(rèn)為存在多個(gè)行為，進(jìn)而數(shù)罪并罰。例如，行為人到警察局長(zhǎng)家行竊，撬開保險(xiǎn)柜后發(fā)現(xiàn)有三支手槍和五百萬(wàn)美元。即使行為人一次性地將手槍與美元運(yùn)出，也不應(yīng)如通說所言，成立盜竊罪與盜竊槍支罪的想象競(jìng)合犯。②參見丁慧敏：《想象競(jìng)合的功能及其存在根據(jù)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。因?yàn)椋热恍袨槿苏J(rèn)識(shí)到所盜竊的對(duì)象既有錢又有槍，行為人便既違反了法律對(duì)其不得盜竊槍支的期待，又違反了法律對(duì)其不得盜竊普通財(cái)物的期待，行為人兩次突破規(guī)范意識(shí)，理應(yīng)認(rèn)為存在兩個(gè)行為，故應(yīng)以盜竊槍支罪與盜竊罪數(shù)罪并罰。又如，行為人故意一次性地走私武器、偽造的貨幣、文物、貴重金屬等多種禁止進(jìn)（出）口的特殊物品，雖然從自然意義上看只有一次通關(guān)行為，但行為人是一次通關(guān)還是分船裝運(yùn)后分別通關(guān)，在行為個(gè)數(shù)的法律評(píng)價(jià)上不應(yīng)有所區(qū)別，而應(yīng)認(rèn)為存在數(shù)個(gè)特殊的走私行為，進(jìn)而數(shù)罪并罰。③參見阮齊林：《刑法學(xué)》（第三版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第390頁(yè)；張明楷：《刑法的私塾》，北京大學(xué)出版社2014年版，第257頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃榮堅(jiān)教授也認(rèn)為，同時(shí)運(yùn)輸多種違禁品的應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。④參見黃榮堅(jiān)：《刑法問題與利益思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第206頁(yè)。

（二）是否侵害一身專屬法益

當(dāng)涉及的是生命、健康、自由、名譽(yù)、人格等一身專屬法益時(shí)，相對(duì)于財(cái)產(chǎn)等非一身專屬法益而言，有關(guān)行為個(gè)數(shù)的認(rèn)定，應(yīng)更為謹(jǐn)慎、嚴(yán)格。⑨參見[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第473頁(yè)。例如，一次性非法拘禁多人，一次收買多名被拐賣的婦女、兒童，在網(wǎng)上發(fā)布一個(gè)帖子誹謗多人，投一封舉報(bào)信同時(shí)誣告多人，均應(yīng)根據(jù)被害人的人數(shù)確定行為個(gè)數(shù)，原則上應(yīng)同種數(shù)罪并罰。⑥參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第5版），東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第558頁(yè)；陳洪兵：《應(yīng)從法益視角規(guī)范性考量行為個(gè)數(shù)》，《天府新論》2012年第2期。雖然我國(guó)刑法理論通說認(rèn)為同種數(shù)罪無(wú)需并罰，但對(duì)于法定刑較低，且沒有規(guī)定加重情節(jié)的同種數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。參見張明楷：《論同種數(shù)罪的并罰》，《法學(xué)》2011年第1期。

（三）行為主要部分是否重疊、可否分割

關(guān)于構(gòu)成要件的行為應(yīng)重疊到什么程度，才應(yīng)被認(rèn)為屬于“同一行為”而成立想象競(jìng)合犯，在刑法理論上有全部一致說、局部一致說、著手一致說、主要部分一致說的分歧。⑦參見[日]松原芳博：《刑法總論》，日本評(píng)論社2013年版，第454頁(yè)。多數(shù)學(xué)者贊成主要部分一致說（即主要部分重疊說）。⑧參見張明楷：《外國(guó)刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007年版，第354頁(yè)；甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第116-117頁(yè)。國(guó)外刑法理論關(guān)于行為重疊程度與行為個(gè)數(shù)的討論，主要涉及繼續(xù)犯與狀態(tài)犯（包括即成犯）之間行為個(gè)數(shù)的確定。⑨參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第5版），東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第558頁(yè)；陳洪兵：《應(yīng)從法益視角規(guī)范性考量行為個(gè)數(shù)》，《天府新論》2012年第2期。雖然我國(guó)刑法理論通說認(rèn)為同種數(shù)罪無(wú)需并罰，但對(duì)于法定刑較低，且沒有規(guī)定加重情節(jié)的同種數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。參見張明楷：《論同種數(shù)罪的并罰》，《法學(xué)》2011年第1期。例如，行為人持槍的目的不是為了殺人、搶劫，而是持槍一段時(shí)間后才產(chǎn)生犯意進(jìn)而用之殺人、搶劫的，應(yīng)以非法持有槍支罪與故意殺人罪、搶劫罪數(shù)罪并罰。⑩參見前注⑥，約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯書，第473頁(yè)。又如，綁架中劫取人質(zhì)隨身財(cái)物的，有司法個(gè)案解釋認(rèn)為：“行為人在綁架過程中，又以暴力、脅迫等手段當(dāng)場(chǎng)劫取被害人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，擇一重罪處罰。”①[日]松原芳博：《刑法總論》，日本評(píng)論社2013年版，第453頁(yè)。但是，綁架罪作為繼續(xù)犯，并不保護(hù)人質(zhì)本身的財(cái)產(chǎn)權(quán)。正如非法拘禁過程中又實(shí)施傷害、殺人、強(qiáng)奸、侮辱等犯罪行為，行為并不重疊，綁架控制人質(zhì)后又使用暴力、脅迫手段劫取人質(zhì)隨身財(cái)物的，也應(yīng)認(rèn)為行為的主要部分并不重疊而存在兩個(gè)行為，理當(dāng)以綁架罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。①參見陳洪兵：《人身犯罪解釋論與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第189頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第859頁(yè)。

對(duì)于偷剪電線以及在輸油管道打孔盜油的行為，理論通說及實(shí)務(wù)均認(rèn)為，應(yīng)以破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪與盜竊罪擇一重處罰。②參見謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第39-40頁(yè)；朱建華主編：《刑法分論》，法律出版社2011年版，第50頁(yè)；2007年8月15日最高人民法院《關(guān)于審理破壞電力設(shè)備刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；2007年1月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊油氣、破壞油氣設(shè)備等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。其實(shí)，上述行為并不重疊，而是可以分割評(píng)價(jià)的。偷剪正在使用中的電線，必然包括剪斷和取走剪下的電線兩個(gè)行為，前者可謂破壞電力設(shè)備行為，后者可謂盜竊行為（剪下的電線仍屬于電力公司占有和所有）。同樣，在輸油管道上打孔盜油，也存在在輸油管道上打孔的行為以及隨后的盜油行為，前者侵害了公共安全，后者侵害了石油公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。所以，均應(yīng)認(rèn)為存在兩個(gè)行為，侵害了兩種不同的法益，符合了兩個(gè)不同的犯罪構(gòu)成，理當(dāng)以破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪與盜竊罪數(shù)罪并罰。③參見陳洪兵：《公共危險(xiǎn)犯解釋論與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第112頁(yè)。同理，割斷秦始皇兵馬俑頭顱并取走，也存在可以分開評(píng)價(jià)的故意損毀文物與盜竊文物兩個(gè)行為；盜伐林木的，也存在伐倒林木和隨后取走林木的行為（是否應(yīng)數(shù)罪并罰另當(dāng)別論）；破壞他人價(jià)值昂貴的防盜門后入戶盜竊的，也存在故意毀壞財(cái)物與盜竊兩個(gè)行為。總之，上述情形均可能被認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為而數(shù)罪并罰。

綜上，認(rèn)定行為個(gè)數(shù)，不應(yīng)僅從客觀自然意義上觀察行為人身體動(dòng)靜的個(gè)數(shù)，或者主觀上分析行為決意的數(shù)量，還應(yīng)從行為所侵害的法益是否屬于人身專屬法益，行為人是否認(rèn)識(shí)到對(duì)象的不同屬性，行為的主要部分是否重疊等方面進(jìn)行綜合考量。

三、應(yīng)否以及能否嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合

在特別關(guān)系法條競(jìng)合的場(chǎng)合，國(guó)外刑法理論之所以承認(rèn)特別法優(yōu)于普通法的適用原則，是因?yàn)?，?guó)外刑法中存在具有減輕根據(jù)的所謂封閉的特權(quán)條款，適用特別法不會(huì)導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，而我國(guó)刑法中并不存在這類封閉的特權(quán)條款，倘若固守特別法優(yōu)于普通法原則，會(huì)導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。④參見張明楷：《法條競(jìng)合中特別關(guān)系的確定與處理》，《法學(xué)家》2011年第1期。再則，我國(guó)刑法分則中的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”（刑法第233條至第235條、第266條、第397條），只是指引適用重法的注意性規(guī)定或者補(bǔ)充性條款；刑法第149條第2款的規(guī)定，⑤我國(guó)《刑法》第149條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！眳⒁娗白ⅱ?，陳洪兵文；陳洪兵：《以罪刑相適應(yīng)原則破解刑法中的注意規(guī)定：以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的相關(guān)規(guī)定為切入點(diǎn)》，《政治與法律》2013年第2期；陳洪兵：《刑法分則中“本法另有規(guī)定的依照規(guī)定”的另一種理解》，《法學(xué)論壇》2010年第5期。也是這種情形，系提醒司法人員注意的注意性規(guī)定。⑥因而，即便是法條競(jìng)合，也應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法原則。我國(guó)刑法理論通說一向主張嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，但是，應(yīng)否以及能否嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，不無(wú)反思的余地。

（一）應(yīng)否嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合

傳統(tǒng)觀點(diǎn)之所以主張嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，除認(rèn)為（特別關(guān)系的）法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的適用原則截然不同外，還有一個(gè)重要的理由就是，想象競(jìng)合存在所謂的明白記載功能與輕罪的封鎖作用，而法條競(jìng)合沒有。①參見林鈺雄：《新刑法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第455-456頁(yè)；王強(qiáng)：《法條競(jìng)合特別關(guān)系及其處理》，《法學(xué)研究》2012年第1期。但問題是，想象競(jìng)合中被排斥的法條能夠發(fā)揮作用，并不意味著法條競(jìng)合中被排斥的法條就不能發(fā)揮作用，相反，近年來域外不少有影響的學(xué)者堅(jiān)持法條競(jìng)合中被排斥的劣位法仍能發(fā)揮作用，②參見[日]松原芳博：《刑法總論》，日本評(píng)論社2013年版，第444頁(yè)；同前注⑥，黃榮堅(jiān)書，第600-602頁(yè)。而且這種觀點(diǎn)如今已經(jīng)成為德國(guó)理論與判例的主流觀點(diǎn)。③Vgl.RGSt 59,321(325);RGSt 73,148(150).;Claus Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil:BesondereErs cheinungsformen derStraftat,BandⅡ,C.H.Beck,2003,S.863f.;Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker＆Humblot,1996.S.737f.;[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第440頁(yè)；[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第480頁(yè)。

法條競(jìng)合時(shí)由于只有一個(gè)法益侵害事實(shí)即違法事實(shí)，因而被排斥的法條無(wú)需在判決書中出現(xiàn)，但是被排斥的法條并非不存在，其構(gòu)成要件也是得到滿足的，故德國(guó)自帝國(guó)法院以來，判例一直承認(rèn)占優(yōu)勢(shì)地位的犯罪（優(yōu)位法）既不能受到懲罰，又不可能受到足夠制裁時(shí)，這個(gè)被排斥的法條（劣位法）就能夠以多種方式對(duì)犯罪的懲罰作出貢獻(xiàn)。也就是說，德國(guó)判例的這種態(tài)度使得法條競(jìng)合的法律后果總是不斷地向想象競(jìng)合靠近，以致于學(xué)者驚呼，司法判決使法條競(jìng)合與想象競(jìng)合之間的區(qū)分“幾乎失去了意義”。④Vgl.Claus Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil:BesondereErs cheinungsformenderStraftat,BandⅡ,C.H.Beck, 2003,S.863.正如德國(guó)學(xué)者所言：“大多數(shù)都認(rèn)為，更溫和的規(guī)定具有‘阻止作用’，量刑時(shí)以及考慮到附帶后果時(shí)，可以適用被排除的規(guī)定?！雹萃白ⅱ?，岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫書，第440頁(yè)

關(guān)于法條競(jìng)合中的劣位法在德國(guó)司法實(shí)踐中所發(fā)揮的作用，羅克辛教授總結(jié)為五個(gè)方面：（1）在優(yōu)位法因?qū)嶓w或程序法方面的原因不能得到適用時(shí)，劣位法通常會(huì)重新得到啟用（復(fù)活）；（2）只要不違背量刑的一般原則（如禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則），就能在量刑時(shí)考慮劣位法的作用；（3）最終判處的刑罰不得低于劣位法的最低刑；（4）雖然不能處罰本犯，但參與事后行為的人仍可作為事后行為的共犯受到處罰；（5）劣位法中所規(guī)定的附加刑以及保安處分等附隨后果，能夠而且必須盡可能地得到適用。羅克辛教授還強(qiáng)調(diào)指出，劣位法能否發(fā)揮作用還應(yīng)具體問題具體分析，例如當(dāng)優(yōu)位法是所謂封閉的特權(quán)條款時(shí)，不能啟用劣位法，以及在親屬盜竊的場(chǎng)合，若優(yōu)位法缺乏告訴，也不能啟用劣位法而以普通盜竊罪起訴。⑥Vgl.Claus Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil:BesondereErs cheinungsformenderStraftat,BandⅡ,C.H.Beck, 2003,S.863ff.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃榮堅(jiān)也指出，法條競(jìng)合的“法律效果主要固然是罪名的擇一適用，然而被排斥的法條并非完全沒有作用，例如上述輕罪的封鎖作用就是一個(gè)很清楚的例子”。⑦同前注⑥，黃榮堅(jiān)書，第600頁(yè)。

筆者認(rèn)為，由于法條競(jìng)合與想象競(jìng)合最本質(zhì)的區(qū)別在于法條競(jìng)合時(shí)只有一個(gè)法益侵害事實(shí)，因而無(wú)需在判決書中同時(shí)宣告被排斥的法條，即不具有所謂的“明白記載功能”，但實(shí)際上這不過是犯罪事實(shí)的查明與宣告的問題。例如，行為人僅盜竊槍支的，的確無(wú)需在判決書中多此一舉地宣告行為人還構(gòu)成普通盜竊罪，因?yàn)橹挥袠屩П槐I一個(gè)法益侵害事實(shí)。但如果行為人明知提包中既有錢又有槍而一并盜竊的，由于發(fā)生了盜竊槍支與盜竊普通財(cái)物兩個(gè)法益侵害事實(shí)，因而為了充分評(píng)價(jià)犯罪事實(shí)，就必須在判決書中明確記載盜竊了槍支與普通財(cái)物兩個(gè)法益侵害事實(shí)。同樣地，在規(guī)定有殺害尊親屬罪的國(guó)家和地區(qū)，對(duì)于殺害自己父親的，因?yàn)橹挥小案赣H死亡”這一個(gè)法益侵害事實(shí)，當(dāng)然無(wú)需在判決書中“畫蛇添足”地宣告行為人除構(gòu)成殺害尊親屬罪以外還構(gòu)成故意殺人罪。但是，如果行為人明知父親身邊還站著別人，仍不失時(shí)機(jī)地開槍射殺而致父親與他人死亡，因?yàn)榇嬖凇案赣H死亡”與“他人死亡”兩個(gè)法益侵害事實(shí)，當(dāng)然需要在判決書中宣告行為人除構(gòu)成殺害尊親屬罪外還構(gòu)成故意殺人罪。

法條競(jìng)合與想象競(jìng)合除在上述所謂明白記載功能上存在些許差異（其實(shí)不過是犯罪事實(shí)的記載而已）外，在輕罪的封鎖作用、附加刑的適用、優(yōu)位法超過時(shí)效、優(yōu)位法因主體未達(dá)刑事責(zé)任年齡、作為親告罪的優(yōu)位法缺乏告訴等，能否啟用劣位法問題上，二者并無(wú)差異，都必須根據(jù)法律本身的意旨決定是否重新啟用被排斥的法條。

例如，一般認(rèn)為虐待罪與過失致人死亡罪之間是法條競(jìng)合關(guān)系，虐待罪是優(yōu)位法，過失致人死亡罪是劣位法。由于虐待致人死亡的不可能屬于情節(jié)較輕的過失致人死亡，即必須適用過失致人死亡罪的三年以上七年以下法定刑幅度，故而，即便以虐待致人死亡評(píng)價(jià)（法定刑為二年以上七年以下），作為劣位法的過失致人死亡罪的法定刑也應(yīng)發(fā)揮輕罪的封鎖作用，即，虐待致死的雖定虐待罪，但只能在三年以上七年以下法定刑幅度內(nèi)量刑。

再如，軍人叛逃的，當(dāng)然應(yīng)適用軍人叛逃罪（特別刑法）定罪量刑，但因?yàn)檐娙伺烟幼镂匆?guī)定附加刑——?jiǎng)儕Z政治權(quán)利，故可以適用作為劣位法的、屬于危害國(guó)家安全罪的叛逃罪（我國(guó)《刑法》第109條）的附加刑——?jiǎng)儕Z政治權(quán)利。

雖然追訴時(shí)效的計(jì)算是根據(jù)法定刑的輕重，但由于追訴時(shí)效系從犯罪成立之日起計(jì)算，而且犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算，故完全可能出現(xiàn)優(yōu)位法已經(jīng)超過追訴時(shí)效而劣位法還在時(shí)效期限內(nèi)的情形。這時(shí)從理論上講，能以劣位法進(jìn)行追訴。例如，如果認(rèn)為制造槍支罪與非法持有槍支罪之間是補(bǔ)充關(guān)系的法條競(jìng)合（也可能認(rèn)為是共罰的事后行為①德國(guó)刑法理論一般將共罰的事后行為歸入吸收關(guān)系的法條競(jìng)合。參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第483頁(yè)；Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl., Duncker＆Humblot,1996.S.736.），則制造槍支后長(zhǎng)期非法持有，即便作為優(yōu)位法的非法制造槍支罪超過了追訴時(shí)效，也完全可能以屬于繼續(xù)犯和劣位法的非法持有槍支罪進(jìn)行追訴。

倘若認(rèn)為嫖宿幼女罪（已被《修九》廢除）與強(qiáng)奸罪之間是法條競(jìng)合關(guān)系，②參見劉明祥：《嫖宿幼女行為適用法條新論》，《法學(xué)》2012年第12期。則十五周歲的人因?yàn)槲催_(dá)嫖宿幼女罪所要求的刑事法定年齡（十六周歲）而不能適用優(yōu)位法，則完全可以考慮啟用主體刑事法定年齡只需滿十四周歲的強(qiáng)奸罪定罪處罰。③參見張明楷：《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系》，《人民檢察》2009年第17期。

綜上，法條競(jìng)合除因只發(fā)生一個(gè)法益侵害事實(shí)，而無(wú)需在判決書中宣告成立被排斥的罪名外，在輕罪的封鎖作用、附加刑的適用、超過時(shí)效、缺乏告訴、缺乏刑事責(zé)任能力等方面，法條競(jìng)合與想象競(jìng)合在有關(guān)劣位法的作用發(fā)揮上，幾無(wú)差異。既然如此，就沒有必要嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合。

（二）能否嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合

“可以說，從概念上將想象競(jìng)合與法條競(jìng)合明確地區(qū)分開，迄今為止都沒有取得成功?！雹蹸laus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil:Besondere Ers cheinungsformen der Straftat,BandⅡ,C.H.Beck,2003,S.847.德國(guó)學(xué)者Jakobs甚至主張將想象競(jìng)合與法條競(jìng)合的法律效果做同樣處理。⑤參見柯耀程：《刑法競(jìng)合論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第92頁(yè)。

張明楷教授認(rèn)為，法條競(jìng)合時(shí)只有一個(gè)法益侵害事實(shí)，而想象競(jìng)合時(shí)存在數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)，換言之，行為僅侵害了一個(gè)刑法規(guī)范所保護(hù)的法益的，是法條競(jìng)合，同時(shí)觸犯了兩個(gè)刑法規(guī)范所保護(hù)的不同法益的，則屬于想象競(jìng)合。⑥參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第436-437頁(yè)。張教授同時(shí)認(rèn)為，盜伐林木罪與盜竊罪，招搖撞騙罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪、使用假幣罪與詐騙罪，均為想象競(jìng)合而非法條競(jìng)合。其理由是，實(shí)施前罪行為均侵害了兩個(gè)刑法規(guī)范所保護(hù)的法益。他還批評(píng)指出，我國(guó)刑法理論的最大問題之一，在于將想象競(jìng)合歸入法條競(jìng)合。①參見張明楷：《使用假幣罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系》，《政治與法律》2012年第6期；張明楷：《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系》，《人民檢察》2009年第17期；張明楷：《傳銷犯罪的基本問題》，《政治與法律》2009年第9期；張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第437頁(yè)、第749頁(yè)、第921頁(yè)。但問題是：我們能說盜伐林木罪，招搖撞騙罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，使用假幣罪屬于單法益犯，而不能對(duì)行為所侵害的法益進(jìn)行全面評(píng)價(jià)嗎？申言之，在我國(guó)就沒有侵害雙重法益的罪名存在嗎？因搶劫罪位于侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章，就可以得出搶劫罪僅侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)單一法益，搶劫致人重傷、死亡的，成立搶劫罪與故意傷害罪、過失致人重傷罪、故意殺人罪或者過失致人死亡罪的想象競(jìng)合犯的結(jié)論嗎？

筆者注意到，日本刑法規(guī)定有搶劫致死傷罪，該罪是否包括搶劫傷人、搶劫殺人的情形，理論與實(shí)務(wù)曾有爭(zhēng)論。對(duì)于搶劫殺人的，過去曾有判例認(rèn)為成立殺人罪與搶劫致死罪的想象競(jìng)合犯，也曾經(jīng)有權(quán)威學(xué)者對(duì)此判例結(jié)論表示支持。但后來判例改變了立場(chǎng)，認(rèn)為只能適用搶劫致死罪法條。如今通說也支持判例立場(chǎng)的改變，認(rèn)為如果認(rèn)定成立二罪，無(wú)疑是對(duì)死亡結(jié)果作了雙重評(píng)價(jià)。②參見[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第185頁(yè)；[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》（新版第4版），成文堂2013年版，第248頁(yè)；[日]前田雅英：《刑法各論講義》（第5版），東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第313頁(yè)?？梢?，關(guān)于搶劫殺人，日本現(xiàn)在判例與通說之所以不再堅(jiān)持成立搶劫致死罪與殺人罪的想象競(jìng)合犯，是因?yàn)?，若認(rèn)為成立想象競(jìng)合，就必須存在兩個(gè)“死亡”的法益侵害事實(shí)，但事實(shí)上僅發(fā)生了一個(gè)“死亡”的法益侵害結(jié)果，評(píng)價(jià)為想象競(jìng)合就是對(duì)一個(gè)“死亡”的法益侵害事實(shí)進(jìn)行了雙重評(píng)價(jià)。正如，若將兒子殺死父親的行為評(píng)價(jià)為殺害尊親屬罪與殺人罪的想象競(jìng)合犯，就是對(duì)“父親死亡”這一個(gè)法益侵害事實(shí)進(jìn)行了雙重評(píng)價(jià)。

或許張教授認(rèn)為盜伐林木罪所保護(hù)的法益僅為林木資源，但問題是，就破壞林木資源而言，盜伐林木與濫伐林木并無(wú)差異（后者對(duì)林木資源的破壞或許更為嚴(yán)重），何以盜伐林木罪的法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于濫伐林木罪呢（前者最高刑為十五年有期徒刑，后者僅為七年有期徒刑）？因而我們必須承認(rèn)，盜伐林木罪既保護(hù)林木的環(huán)境功能，也保護(hù)他人林木的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。既然如此，就不能認(rèn)為盜伐林木的行為存在兩個(gè)法益侵害事實(shí)，侵害了兩個(gè)刑法規(guī)范所保護(hù)的法益。換言之，對(duì)于盜伐林木的行為，以盜伐林木罪一個(gè)罪名就能對(duì)行為所造成的法益侵害事實(shí)進(jìn)行全面評(píng)價(jià)（罪刑是否相適應(yīng)則另當(dāng)別論）。其實(shí)，張教授也承認(rèn)：“由于刑法規(guī)定的某些犯罪所保護(hù)的是雙重法益（復(fù)雜客體）……所謂‘有數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)’，是指行為侵害了兩個(gè)以上犯罪的保護(hù)法益。例如，票據(jù)詐騙行為既侵害了財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益，并沒有超出票據(jù)詐騙罪的保護(hù)法益，故‘只有一個(gè)法益侵害事實(shí)’，其與詐騙罪屬于法條競(jìng)合，而不是想象競(jìng)合?！雹蹚埫骺骸斗l競(jìng)合中特別關(guān)系的確定與處理》，《法學(xué)家》2011年第1期。但盜伐林木罪與盜竊罪之間的關(guān)系，何嘗不是如此呢？

同理，由于招搖撞騙罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，使用假幣罪都包含對(duì)財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)，因此也不應(yīng)認(rèn)為，這些罪名與詐騙罪之間不是法條競(jìng)合而是想象競(jìng)合關(guān)系。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，盜伐林木罪與盜竊罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙罪，均為包容關(guān)系的法條競(jìng)合，因?yàn)榉锨罢叩臉?gòu)成要件，必然符合后者的構(gòu)成要件（不考慮數(shù)量、數(shù)額）。招搖撞騙罪、使用假幣罪與詐騙罪之間屬于交叉關(guān)系的法條競(jìng)合，因?yàn)橛|犯前者并不必然觸犯后者，反過來也是一樣。而無(wú)論是包容關(guān)系的法條競(jìng)合，還是交叉關(guān)系的法條競(jìng)合，均應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法原則處理。

劉明祥教授主張“完整評(píng)價(jià)說”，認(rèn)為“在一行為觸犯刑法規(guī)定之?dāng)?shù)罪的場(chǎng)合，如果選擇適用一個(gè)刑法條文，就能對(duì)案件事實(shí)作出完整評(píng)價(jià)的，這是法條競(jìng)合，只需宣告行為人構(gòu)成一罪；若不能對(duì)案件事實(shí)作出完整評(píng)價(jià)，則屬于想象競(jìng)合，應(yīng)宣告行為人構(gòu)成數(shù)罪，只是要從一重處斷”。①參見前注②，劉明祥文。按照該說，妨害公務(wù)致人重傷的，以妨害公務(wù)罪能夠進(jìn)行完整評(píng)價(jià)，故僅成立妨害公務(wù)罪；盜竊、毀壞已被查封、扣押的價(jià)值特別巨大的財(cái)產(chǎn)的，因以非法處置查封、扣押的財(cái)產(chǎn)罪能夠進(jìn)行完整評(píng)價(jià)，故僅以該罪定罪處罰；盜伐價(jià)值上千萬(wàn)元活樹的以盜伐林木罪能夠進(jìn)行完整評(píng)價(jià)，故只能以盜伐林木罪定罪處罰；冒充黨和國(guó)家高級(jí)領(lǐng)導(dǎo)人騙取他人價(jià)值上千萬(wàn)元財(cái)物的，因只有以招搖撞騙罪才能進(jìn)行完整評(píng)價(jià)，故只能以招搖撞騙罪定罪處罰；組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，詐騙他人價(jià)值數(shù)千萬(wàn)元財(cái)物，因?yàn)橹挥幸越M織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪才能進(jìn)行完整評(píng)價(jià)，故僅成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，等等。

上述推論并非空穴來風(fēng)。筆者一直主張搶劫故意殺人的，應(yīng)以故意殺人罪定罪處罰。理由主要是，在搶劫殺人未遂的情況下，以故意殺人未遂處罰更重；即便認(rèn)為搶劫罪與故意殺人罪是法條競(jìng)合或者想象競(jìng)合，從一重處罰的結(jié)果，也應(yīng)定故意殺人罪；將搶劫故意殺人的評(píng)價(jià)為故意殺人罪，既符合一般人殺人償命的報(bào)應(yīng)觀念，還可以事實(shí)上減少我國(guó)的死刑罪名。②參見陳洪兵：《搶劫殺人的應(yīng)定故意殺人罪》，《法律適用》2007年第9期；陳洪兵：《論“搶劫致人重傷、死亡”》，《法學(xué)論壇》2013年第5期。王強(qiáng)博士則批評(píng)認(rèn)為：“定故意殺人罪，無(wú)法反映行為對(duì)財(cái)產(chǎn)法益的侵害?！雹弁白ⅱ?，王強(qiáng)文?？墒?，“劫財(cái)”不過是殺人的一種動(dòng)機(jī)，與情殺、仇殺、奸殺沒有本質(zhì)差別。后面幾種殺人情形的首選刑種是“死刑”，而搶劫殺人的首選刑罰是十年以上有期徒刑。這難道不是一種處罰上的不公平？其實(shí)，充分評(píng)價(jià)原則只能是在不違背罪刑相適應(yīng)原則前提下的充分評(píng)價(jià)，不可能因追求充分評(píng)價(jià)而容忍罪刑失衡的結(jié)果。

黎宏教授主張：“當(dāng)一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯的數(shù)個(gè)法條之間存在重合或者交叉關(guān)系時(shí)，是法條競(jìng)合犯，而不是想象競(jìng)合犯；相反地，一行為所觸犯的數(shù)個(gè)法條之間不存在重合或者相互包含關(guān)系時(shí)，只能是想象競(jìng)合犯，而不可能是法條競(jìng)合?！雹芾韬辏骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社2012年版，第314頁(yè)。其實(shí)，即便存在重合或者交叉關(guān)系的法條，也可能成立想象競(jìng)合犯。例如，雖然通常認(rèn)為盜竊槍支罪與盜竊罪法條之間存在包容關(guān)系，但當(dāng)行為人明知提包中既有錢又有槍而一并竊取的，通說也會(huì)認(rèn)為成立盜竊槍支罪與盜竊罪之間的想象競(jìng)合犯。也就是說，是否成立想象競(jìng)合，與法條本身是否存在重合或者包含關(guān)系并沒有必然聯(lián)系，而完全取決于是否因偶然行為而“激活”二者之間的想象競(jìng)合關(guān)系。例如，盜竊罪與故意殺人罪構(gòu)成要件之間是中立關(guān)系，但明知是心臟病人的救心丸而盜竊的，也可能使二罪發(fā)生想象競(jìng)合關(guān)系。

綜上，雖然區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的初衷在于二者的處罰原則不同，即特別關(guān)系法條競(jìng)合的適用原則是特別法優(yōu)于普通法，而想象競(jìng)合的適用原則是“從一重處斷”，但是，“除了封閉的特權(quán)條款外（特別條款規(guī)定了減輕的法定刑，且具有減輕根據(jù)），即使難以區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，也基本上不會(huì)產(chǎn)生處罰上的差異”。⑤張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下）（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第689-690頁(yè)。況且，學(xué)界所舉的想象競(jìng)合的事例不過就是，開一槍打死一人、打傷一人，或者開一槍打死兩人，抑或以石擊窗傷人。這些例子基本上都限于教學(xué)案例，就算在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生了，也只是犯罪事實(shí)的查明與宣告的問題。質(zhì)言之，只要認(rèn)為法條競(jìng)合也適用重法優(yōu)于輕法原則，則具體罪名之間的關(guān)系無(wú)論是認(rèn)定為法條競(jìng)合還是想象競(jìng)合，最終都是從一重處罰?？梢哉f，為了這些有限的事例而不遺余力地界分所謂法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，不得不說是司法資源與學(xué)術(shù)資源的極大浪費(fèi)?？傊?，只要認(rèn)為在法條競(jìng)合的場(chǎng)合，一律適用重法優(yōu)于輕法，只要承認(rèn)法條競(jìng)合中被排斥的法條也能發(fā)揮作用，只要承認(rèn)侵害雙重法益的罪名的存在，只要查明了全部的法益侵害事實(shí)并予以宣告，就根本不必嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，全部從一重處罰即可。

四、“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”若干典型條款的理解適用

（一）準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪

《修九》增設(shè)了第120條之二，其第1款規(guī)定：“有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）為實(shí)施恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具的；（二）組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的；（三）為實(shí)施恐怖活動(dòng)與境外恐怖活動(dòng)組織或者人員聯(lián)絡(luò)的；（四）為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備的。”第2款規(guī)定：“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

如何理解上述第2款中的“同時(shí)”呢？筆者認(rèn)為，只有行為的主要部分存在重疊，才能認(rèn)為是“同時(shí)”構(gòu)成其他犯罪，否則，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。例如，為實(shí)施恐怖活動(dòng)而非法制造、買賣槍支或者毒鼠強(qiáng)等劇毒物質(zhì)，既是實(shí)施恐怖活動(dòng)的準(zhǔn)備行為，也是非法制造、買賣槍支、危險(xiǎn)物質(zhì)的實(shí)行行為，由于行為本身是重疊的，屬于“同時(shí)”構(gòu)成其他犯罪，故應(yīng)成立本罪（準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪）與非法制造、買賣槍支罪、非法制造、買賣危險(xiǎn)物質(zhì)罪之間的想象競(jìng)合犯，而從一重處罰。但如果為實(shí)施恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備槍支，而殺害警察奪得槍支，則超出了本罪所能評(píng)價(jià)的范圍，即難以認(rèn)為殺人奪槍行為與本罪行為的主要部分存在重疊，故不符合“同時(shí)”性要求。因?yàn)闅⑷藠Z槍行為可以分割評(píng)價(jià)為故意殺人行為與盜竊槍支行為（肯定死者的占有），其中盜竊槍支行為與本罪的行為存在重疊，應(yīng)該成立盜竊槍支罪與本罪的想象競(jìng)合犯，然后與故意殺人罪數(shù)罪并罰。若將殺人奪槍行為評(píng)價(jià)為搶劫槍支罪，則行為的主要部分存在重疊，符合了“同時(shí)”性要求，從一重處罰的結(jié)果是論以搶劫槍支罪（法定刑為十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑），最重也可能判處死刑。但是一則，故意殺人罪的首選刑種為死刑，高于搶劫槍支罪；二則，將為實(shí)施恐怖活動(dòng)做準(zhǔn)備而殺人奪搶的，評(píng)價(jià)為故意殺人行為與盜竊槍支行為以及為實(shí)施恐怖活動(dòng)作準(zhǔn)備的行為，更能實(shí)現(xiàn)充分評(píng)價(jià)原則和法益保護(hù)的目的。

（二）危險(xiǎn)駕駛罪

我國(guó)《刑法》第133條之一第1款規(guī)定：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：（一）追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的；（二）醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的；（三）從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時(shí)速行駛的；（四）違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品，危及公共安全的。”第2款規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車所有人、管理人對(duì)前款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)行為負(fù)有直接責(zé)任的，依照前款的規(guī)定處罰?！钡?款規(guī)定：“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

如何理解第3款（在《刑法修正案（八）》中是第2款）中的“同時(shí)”呢？刑法通說教科書指出，如果行為人在追逐競(jìng)駛或者醉酒駕駛過程中不慎撞死一人的，雖然前行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，后行為構(gòu)成交通肇事罪，也只能以交通肇事罪一罪定罪處罰。因?yàn)椤叭绻确謩e定危險(xiǎn)駕駛罪和交通肇事罪，而交通肇事行為就是危險(xiǎn)駕駛行為。這樣一來，危險(xiǎn)駕駛行為就既是認(rèn)定危險(xiǎn)駕駛罪的根據(jù)，又是認(rèn)定交通肇事罪的根據(jù)，實(shí)際上就是對(duì)同一行為作兩次評(píng)價(jià)”。①參見王作富主編：《刑法》（第五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第269頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第六版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第358頁(yè)。很顯然，我國(guó)刑法理論通說要么不了解行為重疊理論，要么認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛中肇事的，危險(xiǎn)駕駛行為與交通肇事行為主要部分存在重疊。但是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“只有當(dāng)一個(gè)醉酒駕駛行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪時(shí)，才能評(píng)價(jià)為‘同時(shí)’構(gòu)成其他犯罪。所以，盡管危險(xiǎn)駕駛行為具有連續(xù)性，但應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為兩個(gè)行為與結(jié)果時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘同時(shí)’觸犯其他犯罪，因而并不排斥數(shù)罪并罰”。①?gòu)埫骺骸段ｋU(xiǎn)駕駛罪的基本問題：與馮軍教授商榷》，《政法論壇》2012年第6期。

從我國(guó)司法實(shí)踐看，實(shí)務(wù)部門顯然并沒有正確把握“同時(shí)”的含義。例如，被告人陳某醉酒后駕駛轎車沿?fù)嶂菔谐菂^(qū)南門路由西往東方向行駛，行至名仕賓館路段時(shí)，將行人王某丙撞倒致當(dāng)場(chǎng)死亡。肇事后，被告人陳某繼續(xù)駕車沿南門路由西往東方向逃逸。后又將行人韓某、胡某撞倒致韓某輕傷、胡某重傷，后繼續(xù)駕車逃逸。法院認(rèn)為：“被告人陳某醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車撞倒王某丙后不顧馬某的阻攔繼續(xù)駕車沖撞逃離現(xiàn)場(chǎng)，又撞倒行人韓某、胡某后駕車逃逸，致使王某丙當(dāng)場(chǎng)死亡，胡某重傷、韓某輕傷，其行為應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，被告人陳某及其辯護(hù)人稱構(gòu)成交通肇事罪的觀點(diǎn)不能成立。②參見江西省撫州市中級(jí)人民法院（2014）撫刑一初字第9號(hào)刑事判決書。

筆者認(rèn)為，由于被告人陳某并非醉酒駕駛一上路就肇事致人死亡，故在發(fā)生事故之前的危險(xiǎn)駕駛行為應(yīng)單獨(dú)成立危險(xiǎn)駕駛罪。醉酒駕駛撞倒行人王某丙致其當(dāng)場(chǎng)死亡，應(yīng)該成立交通肇事罪。因?yàn)樵?009年孫偉銘、黎景全等典型醉駕案件因受媒體關(guān)注，而被以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性，并被最高法院肯定之前，司法實(shí)踐中對(duì)于醉駕肇事致人死亡的案件，基本上是以交通肇事罪定罪處罰的?？梢哉f“醉酒駕車行為定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪的實(shí)現(xiàn)在很大程度上依賴于有權(quán)話語(yǔ)的肯定”。③李韌夫、李楠、王淑敏：《醉酒駕車肇事案件定性問題研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第2期。被告人陳某醉駕肇事后不顧他人阻攔逃離現(xiàn)場(chǎng)，逃逸中因?yàn)榫o張又接連撞倒行人韓某、胡某并致傷。這說明，被告人陳某交通肇事后逃逸過程中因?yàn)榫窀叨染o張，已基本上喪失了正常駕駛和控制車輛的能力，對(duì)公共安全已經(jīng)形成了高度緊迫的具體性危險(xiǎn)，故被告人陳某肇事后逃逸又撞人這一段，應(yīng)成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。而且，陳某的危險(xiǎn)駕駛行為、交通肇事行為、以危險(xiǎn)方法危害公共安全行為的主要部分并不重疊，故應(yīng)認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為，應(yīng)以危險(xiǎn)駕駛罪、交通肇事罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪三個(gè)罪名數(shù)罪并罰。

筆者認(rèn)為，行為人在醉酒狀態(tài)下追逐競(jìng)駛的，可以認(rèn)為行為的主要部分存在重疊，屬于想象競(jìng)合，僅成立危險(xiǎn)駕駛罪一罪；行為人斷斷續(xù)續(xù)地追逐競(jìng)駛的，可以認(rèn)為存在數(shù)個(gè)追逐競(jìng)駛行為，不排除以危險(xiǎn)駕駛罪同種數(shù)罪并罰的可能；開始醉酒駕駛時(shí)頭腦尚且清醒，后來因酒精發(fā)作而完全失去操控車輛的能力，繼續(xù)讓車輛狂奔的，成立危險(xiǎn)駕駛罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)而數(shù)罪并罰；一開始追逐競(jìng)駛或醉酒駕駛就肇事的，成立危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪的想象競(jìng)合；追逐競(jìng)駛或醉酒駕駛一段時(shí)間后肇事的，因行為主要部分并不重疊，成立危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪，數(shù)罪并罰；醉酒駕駛一段路程后發(fā)生交通事故致人重傷、死亡，之后因神經(jīng)高度緊張而驚慌失措，以致在逆向、高速駕車逃逸過程中又連續(xù)撞車、撞人的，應(yīng)認(rèn)為存在危險(xiǎn)駕駛、交通肇事（首次交通事故）以及以危險(xiǎn)方法危害公共安全三個(gè)主要部分并不重疊的行為，因而應(yīng)以危險(xiǎn)駕駛罪、交通肇事罪以及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪三罪數(shù)罪并罰。

五、刑法分則中數(shù)罪并罰條款的再審視

（一）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪

我國(guó)《刑法》第120條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪第2款規(guī)定：“犯前款罪并實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！钡?94條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪第4款規(guī)定：“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！睂?duì)此，刑法理論與實(shí)務(wù)均認(rèn)為，參加這類組織的人只要實(shí)施了殺人、放火、傷害、搶劫、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪活動(dòng)的，一律以參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與相關(guān)犯罪數(shù)罪并罰。①參見蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》（第五版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第466頁(yè)；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（第四版），人民法院出版社2013年版，第734頁(yè)。不過，也有學(xué)者從立法論上提出了質(zhì)疑：“如果一個(gè)組織沒有實(shí)施任何違法犯罪活動(dòng)，司法機(jī)關(guān)不可能將其認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)的組織。在此意義上，本罪具有重復(fù)評(píng)價(jià)的性質(zhì)。從立法論上來說，其合理性值得研究?！雹谕白ⅱ?，張明楷書，第942頁(yè)。

近年來已有越來越多的學(xué)者意識(shí)到這一問題。例如，有學(xué)者指出，刑法第294條第4款的規(guī)定有違禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，亦與刑法的共同犯罪規(guī)定相沖突，應(yīng)取消該數(shù)罪并罰的規(guī)定。③參見石經(jīng)海：《黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的重復(fù)評(píng)價(jià)問題研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期。還有學(xué)者認(rèn)為，其他犯罪行為實(shí)際上是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加行為中不可或缺的組成部分，因而從整體上講，刑法第294條第4款的規(guī)定違背了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。④參見陳建清、胡學(xué)相：《我國(guó)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪立法之檢討》，《法商研究》2013年第6期。

數(shù)罪并罰說在德國(guó)也曾得到廣泛的支持，理由是，作為這種組織成員資格的可罰性，并不包括其為這個(gè)組織所實(shí)施的犯罪行為。但后來德國(guó)有判例反對(duì)這種立場(chǎng)，而主張作為想象競(jìng)合犯處理。⑤BGHSt 29,288,290。羅克辛教授也對(duì)想象競(jìng)合犯立場(chǎng)表示支持，理由是，其作為這種組織成員資格的可罰性，正是體現(xiàn)在其為這個(gè)組織所實(shí)施的犯罪活動(dòng)上，除去其所實(shí)施的犯罪行為，參加行為就有名無(wú)實(shí)，不具有可罰的基礎(chǔ)。⑥Vgl.Claus Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil:BesondereErscheinungsformenderStraftat,BandⅡ,M?NCHEN:C.H. Beck,2003,S.827.

筆者認(rèn)為，對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織、恐怖組織的首要分子而言，由于其對(duì)組織的建立、鞏固、維持及發(fā)展發(fā)揮關(guān)鍵性作用，即使這種組織不實(shí)施具體的犯罪行為，組織的存在本身對(duì)公共秩序、公共安全也具有一定的抽象性危險(xiǎn)，故而，對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)者而言，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持?jǐn)?shù)罪并罰。但就一般參加者而言，由于其存在對(duì)于組織的建立、維持與發(fā)展并不發(fā)揮關(guān)鍵性作用，其作為組織成員的作用，正是體現(xiàn)在其聽從組織安排所實(shí)施的具體犯罪行為上。對(duì)于其受組織、領(lǐng)導(dǎo)者指使從事具體活動(dòng)，若從事的僅為一般違法活動(dòng)，則可以認(rèn)為其“參加”這種組織的犯罪性正是體現(xiàn)在實(shí)施這類違法活動(dòng)上，因而能以參加黑社會(huì)性質(zhì)、恐怖組織罪進(jìn)行評(píng)價(jià)；如果其聽從指揮所實(shí)施的行為本身構(gòu)成犯罪，原則上只能成立參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、參加恐怖組織罪與其所實(shí)施的具體犯罪的想象競(jìng)合犯，從一重處罰即可。

（二）強(qiáng)迫賣淫罪

我國(guó)《刑法》第358條強(qiáng)迫賣淫罪第1款規(guī)定，強(qiáng)迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。第2款規(guī)定，強(qiáng)迫未成年人賣淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰。第3款規(guī)定，犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。值得注意的是，1997年我國(guó)《刑法》中并無(wú)這一數(shù)罪并罰的規(guī)定，而是存在“強(qiáng)奸后迫使賣淫”以及“造成被強(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果”的情節(jié)加重犯規(guī)定。《修九》以“情節(jié)嚴(yán)重”取代了原條文中包括上述兩種情形在內(nèi)的五種加重情節(jié)的規(guī)定，并增設(shè)了第3款數(shù)罪并罰的規(guī)定。不可否認(rèn)，既然是強(qiáng)迫賣淫，就完全可能采取傷害、綁架等手段，如果因此數(shù)罪并罰，無(wú)疑是對(duì)傷害、綁架行為進(jìn)行了重復(fù)評(píng)價(jià)。故而，這里的數(shù)罪并罰，應(yīng)限于作為強(qiáng)迫賣淫罪手段以外的行為又單獨(dú)構(gòu)成犯罪的情形，即行為的主要部分不存在重疊，否則，只能成立想象競(jìng)合犯而從一重處罰。

綜上，刑法分則中關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定只是注意性規(guī)定，如果行為的主要部分存在重疊，為了避免重復(fù)評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)作為想象競(jìng)合犯從一重處罰；即使存在數(shù)個(gè)行為，當(dāng)評(píng)價(jià)為一罪的加重情節(jié)更能做到罪刑相適應(yīng)時(shí)，即便存在數(shù)罪并罰的明文規(guī)定，也應(yīng)認(rèn)定為一罪的加重情節(jié)進(jìn)行處罰。例如，雖然我國(guó)《刑法》第318條組織他人偷越國(guó)（邊）境罪第2款存在數(shù)罪并罰的規(guī)定，但為了與過失造成被組織人重傷的處罰相協(xié)調(diào)，對(duì)于故意重傷被組織人的，也應(yīng)評(píng)價(jià)為組織他人偷越國(guó)（邊）境罪的加重情節(jié)，而不是機(jī)械地執(zhí)行數(shù)罪并罰的規(guī)定?？傊?，個(gè)案中是否數(shù)罪并罰，應(yīng)以是否違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則、能否做到罪刑相適應(yīng)進(jìn)行具體判斷。

六、余論

《修九》之所以大量增設(shè)“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”規(guī)定，說明立法者無(wú)意卷入學(xué)界因主張嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，導(dǎo)致在特別關(guān)系法條競(jìng)合的場(chǎng)合，是適用特別法優(yōu)于普通法，還是重法優(yōu)于輕法之爭(zhēng)的漩渦，而認(rèn)為不必嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，只要構(gòu)成要件行為的主要部分存在重疊，從一重處罰即可。否則，原則上應(yīng)數(shù)罪并罰，以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

在想象競(jìng)合的場(chǎng)合，由于存在數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)，對(duì)想象競(jìng)合犯應(yīng)當(dāng)從一重重處罰。①參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第388頁(yè)。但《修九》及刑法分則中存在“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”、“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”、“又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”、“同時(shí)又構(gòu)成本法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”等不同表述。應(yīng)該說，立法語(yǔ)言不夠科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)。筆者認(rèn)為，立法者既可以選擇統(tǒng)一表述為“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，然后根據(jù)行為是否侵害數(shù)個(gè)罪名所保護(hù)的法益，而決定是從一重處罰還是從一重重處罰，也可以刪除這類規(guī)定，由司法者在準(zhǔn)確認(rèn)定行為個(gè)數(shù)的基礎(chǔ)上，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，決定是從一重處罰、從一重重處罰還是數(shù)罪并罰。此外，《修九》以及刑法分則中關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定，也可謂“畫蛇添足”。規(guī)定之，不僅可能將本應(yīng)作為想象競(jìng)合犯從一重處罰的情形，作為數(shù)罪并罰處理而導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)，而且若司法人員機(jī)械適用這類數(shù)罪并罰條款，還可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。

總之，對(duì)于“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”相關(guān)條款，應(yīng)首先確定是否屬于主要部分重疊的“同一行為”，若是，則根據(jù)是否存在超出一個(gè)法條所能評(píng)價(jià)的數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)，而決定是從一重處罰還是從一重重處罰，若否，原則上應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。對(duì)于數(shù)罪并罰條款，也應(yīng)首先判斷是否屬于想象競(jìng)合犯中的“同一行為”，若是，為避免重復(fù)評(píng)價(jià)，不應(yīng)數(shù)罪并罰而應(yīng)從一重重處罰，若存在數(shù)個(gè)行為，則應(yīng)考量是數(shù)罪并罰處罰重，還是評(píng)價(jià)為一罪的情節(jié)加重犯處罰重，而決定是否數(shù)罪并罰。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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A

1005-9512（2016）02-0017-12

陳洪兵，南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系“江蘇高校優(yōu)勢(shì)學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目”的研究成果。