付立慶

（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心，北京100872）

交叉式法條競合關(guān)系下的職務(wù)侵占罪與盜竊罪*
——基于刑事實(shí)體法與程序法一體化視角的思考

付立慶

（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心，北京100872）

對于快遞公司員工偷拿客戶財(cái)物的行為，存在著職務(wù)侵占罪說與盜竊罪說之間的不同認(rèn)識。學(xué)說上試圖從涉案財(cái)物的歸屬、財(cái)物由誰占有以及是否“利用職務(wù)上的便利”等幾個(gè)方面予以區(qū)分，但卻無法清晰、徹底地將二者區(qū)分。應(yīng)該承認(rèn)，同屬侵犯財(cái)產(chǎn)罪的職務(wù)侵占罪與盜竊罪之間存在交叉式法條競合的關(guān)系，一行為同時(shí)符合兩罪的定量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)按照重法處理；如不符合特殊法條的定量標(biāo)準(zhǔn)但符合普通法條的要求時(shí)，完全可按照普通法條定罪。在肯定構(gòu)成犯罪的前提下，實(shí)務(wù)處理上是否一定起訴、定罪同樣考驗(yàn)司法者的智慧。同時(shí)，在爭議案件中，如何確定“酌定不起訴”意見的歸屬，似應(yīng)側(cè)重“酌定不起訴”的法律效果而非適用前提。

占有；職務(wù)便利；競合；情節(jié)輕微；不起訴

一、問題的提出

隨著電子商務(wù)的發(fā)展，快遞運(yùn)輸業(yè)中侵財(cái)犯罪頻發(fā)。對于快遞行業(yè)員工侵犯客戶財(cái)物的情形如何規(guī)制，論以何種罪名（盜竊罪、侵占罪、詐騙罪、職務(wù)侵占罪），是司法實(shí)務(wù)面臨的具體問題，也考驗(yàn)著刑法理論抽象出的這幾個(gè)常見多發(fā)的財(cái)產(chǎn)犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

為行文便利，本文擬以一則真實(shí)案例切入。該案案情如下：犯罪嫌疑人吳某某系北京某快遞有限公司的押送員，其工作職責(zé)是押運(yùn)貨物、分揀貨物。2014年11月29日5時(shí)許，吳某某在快遞公司內(nèi)分揀貨物時(shí)，將裝有藍(lán)黑色萬國牌手表一塊、銀色浪琴牌手表一塊的快件占為己有。當(dāng)快遞公司經(jīng)理找吳某某詢問是否拿走了該手表時(shí)，吳承認(rèn)拿走并稱扔進(jìn)了垃圾桶，之后又推托說無法找到手表，近1個(gè)月之后該經(jīng)理電話報(bào)警。經(jīng)鑒定，該兩塊手表均系仿冒，萬國牌手表價(jià)值人民幣2000元，浪琴牌手表價(jià)值人民幣3000元。2015年3月4日，吳某某到山西省內(nèi)一派出所投案（以下簡稱：導(dǎo)入案例）。

類似案件中，侵財(cái)行為人的行為應(yīng)定性為盜竊罪、職務(wù)侵占罪，還是普通侵占罪？符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征但又未達(dá)到其數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，是否應(yīng)依罪刑法定原則作無罪處理？在實(shí)務(wù)處理上，是否一定要起訴、定罪？本文將以該案為例，在立足于刑事實(shí)體法的定性考察的同時(shí)，兼顧司法處理的現(xiàn)實(shí)需要，即以刑事一體化的視角思考該問題，以期作出更加務(wù)實(shí)的解讀，并溝通司法實(shí)務(wù)與學(xué)術(shù)理論。

二、區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪的幾個(gè)可能標(biāo)準(zhǔn)

快遞公司員工將客戶的貨物藏匿之后據(jù)為己有時(shí)，司法者很容易想到盜竊罪的罪名；同時(shí)，由于導(dǎo)入案例事實(shí)上具有“拒不退還”的性質(zhì)，也可能與侵占罪發(fā)生勾連；再者，由于是員工在分揀貨物時(shí)將客戶的財(cái)物藏匿，與其自身的工作相關(guān)，又容易讓人聯(lián)系到職務(wù)侵占罪。這就需要回答，這幾個(gè)同屬侵犯財(cái)產(chǎn)罪的罪名，是否總能清楚區(qū)分、該如何區(qū)分、這些犯罪之間是否存在著競合的可能？①除特別做強(qiáng)調(diào)外，本文的分析將集中于對職務(wù)侵占罪與盜竊罪的關(guān)系描述，但分析結(jié)論也適用于職務(wù)侵占罪與詐騙罪的關(guān)系等其他場合。

（一）“本單位財(cái)物”

通常用來區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是，職務(wù)侵占罪侵犯的對象只能是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，即“本單位財(cái)物”，而盜竊罪等侵犯的則可能是任何公私財(cái)物。②參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第765頁。據(jù)此，如果不屬于“本單位財(cái)物的”，自然不能成為職務(wù)侵占罪的對象。對導(dǎo)入案例，就可能認(rèn)為：由于快遞公司保管、運(yùn)輸中的財(cái)物，所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍是客戶所有的財(cái)物而非快遞員工所在單位的“本單位財(cái)物”，因此，不能成為職務(wù)侵占罪的對象。不過，直接據(jù)此否定職務(wù)侵占罪的成立過于草率，還需要細(xì)致的分析。

我國刑法第91條第2款規(guī)定“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論”。如何理解這一規(guī)定是有不同觀點(diǎn)的。較有說服力的觀點(diǎn)將其理解為法律擬制，③參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版·下），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第673頁。據(jù)此其法律效果僅適用于刑法明文規(guī)定的情形，而不具有普遍意義，對法律擬制的內(nèi)容不能推而廣之。④參見上注，張明楷書，第632頁、第641頁。但是，將此規(guī)定理解為法律擬制，只意味著在不符合該款的明文擬制條件時(shí)，不具有相應(yīng)的擬制效果，即只意味著不在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，仍是私人財(cái)產(chǎn)，對其而言并不涉及“在非國有的單位管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，能否以本單位財(cái)產(chǎn)論”的問題。換言之，“在非國有的單位管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，能否以本單位財(cái)產(chǎn)論”，并不能從刑法第91條第2款中尋找答案，而應(yīng)該另做獨(dú)立判斷。

這里的獨(dú)立判斷，需要結(jié)合刑法第91條第2款為什么是法律擬制而非注意規(guī)定，其根據(jù)究竟何在而展開。來自于立法機(jī)關(guān)的理解認(rèn)為，在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的財(cái)產(chǎn)“雖然屬于私人所有，但當(dāng)交由國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用、運(yùn)輸時(shí)，上述單位就有義務(wù)保護(hù)該財(cái)產(chǎn)，如果丟失、損毀，就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，⑤全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第116頁。因此，通過將其擬制為公共財(cái)產(chǎn)以使得相應(yīng)人員在管理、使用或者運(yùn)輸中能夠盡到更多的義務(wù)和責(zé)任。這樣理解的話，在非國有單位管理、使用、運(yùn)輸中的財(cái)產(chǎn)，相應(yīng)單位同樣具有毀損、滅失時(shí)的賠償責(zé)任，因此也同樣有義務(wù)嚴(yán)格管理、謹(jǐn)慎使用或者運(yùn)輸。這樣，在以“存在賠償責(zé)任”為由而將刑法第91條第2款理解為擬制時(shí)，則“在非國有的單位管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)”，也具有擬制為“本單位財(cái)產(chǎn)”的實(shí)質(zhì)理由，從而即便不存在同樣的擬制規(guī)定，仍可能一般性地認(rèn)為“在本單位管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)以本單位財(cái)產(chǎn)論”。⑥黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第763頁。這樣，在非國有的快遞公司保管、運(yùn)輸中的財(cái)物，以快遞公司的財(cái)物論，就屬于快遞員工所在單位的“本單位財(cái)物”，可以成為職務(wù)侵占罪的對象了。

退一步講，即便認(rèn)為由于刑法第91條第2款的規(guī)定屬于“法律擬制”從而不能推廣，在非國有單位管理、運(yùn)輸途中的私人財(cái)產(chǎn)，不能“以單位財(cái)產(chǎn)論”，但是，只要是在財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益上采取占有說，則非國有公司由于管理、運(yùn)輸?shù)仍蚨加械乃素?cái)物，仍可能成為職務(wù)侵占罪的侵害對象。⑦采此觀點(diǎn)的，可參見馬克昌主編：《百罪通論（下卷）》，北京大學(xué)出版社2014年版，第849-850頁?？梢哉f，以行為對象是否是“本單位的財(cái)物”來作為判斷能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的理由，可能會(huì)因?yàn)閷τ凇氨締挝回?cái)物”的理解不同而出現(xiàn)不同的結(jié)論。

（二）占有關(guān)系對定罪的影響

涉案財(cái)物的占有狀況通常也用來區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪等，并且，持此種立場者認(rèn)為職務(wù)侵占罪的對象是由于職務(wù)原因而在行為人本人占有之下的財(cái)物，盜竊罪的對象則是在他人（包括所在單位）占有之下的財(cái)物。按這樣理解時(shí)，在導(dǎo)入案例的場合，似乎行為人的行為就難以成立職務(wù)侵占罪（或者侵占罪）。這里，吳某某的行為顯然不構(gòu)成刑法第270條第2款規(guī)定的、以他人的遺忘物或者埋藏物為對象的（脫離占有物）侵占罪。在以刑法第270條第1款規(guī)定的（普通）侵占罪為考察對象時(shí)，著眼于法條所規(guī)定的“代為保管的他人財(cái)物”的屬性，一般將“變合法占有為非法所有”作為（普通）侵占罪的特征。在此理解之下，該案中的快遞員個(gè)人并不具有對客戶財(cái)物的控制和支配力，其不過是客戶財(cái)物的占有輔助人，接受快遞服務(wù)的客戶財(cái)物，終歸是處于快遞公司的合法控制即占有之下。也可以說，在公司管理、運(yùn)輸中的財(cái)物，屬于由公司本身而非具體員工“代為保管”。所以，快遞公司的負(fù)責(zé)人將客戶財(cái)物據(jù)為己有時(shí)，自然符合侵占罪的構(gòu)成特征（進(jìn)而可能構(gòu)成作為特別法的職務(wù)侵占罪），但作為占有輔助人的快遞公司員工，因欠缺合法占有的事實(shí)前提，自始欠缺成立（普通）侵占罪的可能。

然而，不能成立刑法第270條第1款規(guī)定的（普通）侵占罪，不意味著當(dāng)然不成立刑法第271條所規(guī)定的犯罪。司法解釋將該條的罪名確定為“職務(wù)侵占罪”，似乎意味著其與（普通）侵占罪之間存在著包容競合的關(guān)系，職務(wù)侵占罪僅是在普通侵占的基礎(chǔ)上增加了“利用職務(wù)上的便利”的客觀要件。如此理解的話，不成立（普通）侵占罪則絕無成立職務(wù)侵占罪的空間。但是，刑法第271條第1款規(guī)定的行為實(shí)質(zhì)是“將本單位財(cái)物據(jù)為己有”，至于“據(jù)為己有”的具體方式，則除了包括將自己占有的他人財(cái)物“侵吞”為己有之外，理所當(dāng)然地也包括竊取、騙取等其他方式。⑧參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第六版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第511-512頁；孫國祥主編：《刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2012版，第532頁。這既是對刑法第271條第1款與該條第2款做體系解釋的必然結(jié)果，也是避免處罰漏洞或者避免處罰混亂的理性選擇。⑨對此，有學(xué)者作了詳細(xì)而深入的論證，值得參考。參見肖中華：《也論貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”》，《法學(xué)》2006年第7期。在此意義上，司法解釋對該罪的罪名概括就值得商榷，那種主張?jiān)撟镒锩麘?yīng)該概括為“公司、企業(yè)、單位人員貪污罪”的觀點(diǎn)，⑩參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第907頁注101?？芍^一針見血。因此，行為不構(gòu)成（普通）侵占罪，但卻完全可能因利用職務(wù)上的便利，竊取或者騙取本單位財(cái)物而成立職務(wù)侵占罪。無論是將刑法第271條第1款規(guī)定之罪限定理解為業(yè)務(wù)侵占罪，認(rèn)為其系將基于業(yè)務(wù)占有之下的財(cái)物非法占為己有，??參見陳洪兵：《體系性詮釋“利用職務(wù)上的便利”》，《法治研究》2015年第4期。還是明確將職務(wù)侵占罪的行為手段限定為“侵占單一手段”，①新近的這種主張，可參見蘇云、張理恒：《快遞公司分揀員竊取郵包行為定性盜竊罪之刑法教義學(xué)可行性路徑分析——以楊某竊取郵包二審無罪案展開》，《中國刑事法雜志》2015年第5期。都會(huì)否定單位人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財(cái)物的行為可能構(gòu)成職務(wù)侵占而一概將其按照盜竊罪處理。這樣的處理既忽視了職務(wù)侵占罪之規(guī)定可能存在的實(shí)務(wù)處理便利性方面的考慮，也可能會(huì)造成處罰上的不協(xié)調(diào)。

（三）“利用職務(wù)上的便利”

通常用來區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪的另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，是前者需要“利用職務(wù)上的便利”而后者則不需要。事實(shí)上，“利用職務(wù)上的便利”也確實(shí)是刑法第271條的法定要求。問題在于對“利用職務(wù)上的便利”的具體理解。

刑法第271條中的“利用職務(wù)上的便利”雖無司法解釋加以闡釋，但對刑法第382條的同樣規(guī)定，卻有司法解釋明確述及。根據(jù)1999年9月16日起施行的最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，在貪污罪中，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。2012年9月18日最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第三批指導(dǎo)性案例的通知》（指導(dǎo)案例11號·楊延虎等貪污案）也指出，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。上述兩個(gè)文件將“主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物”的“權(quán)力”與“便利條件”并列，因此即便僅利用了職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的“方便條件”也同樣屬于“利用職務(wù)上的便利”，而不應(yīng)該要求必須具有并且利用了手中的“權(quán)力”，否則“方便條件”的規(guī)定即失去了意義。在將以上“權(quán)力及方便條件”中的“及”解釋為“或”的前提下，②刑法中的“和”字有時(shí)也應(yīng)該理解為“或”，比如刑法第20條中的“和其他權(quán)利”，或者第251條中的“和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣”，均是如此。立法或者司法解釋將處在選擇關(guān)系的兩個(gè)事項(xiàng)表述為“和”或者“及”，盡管并不嚴(yán)謹(jǐn)，但也僅僅是一種表述習(xí)慣而已。再去區(qū)分“利用職務(wù)上的便利”與“利用職務(wù)形成的便利條件”或是“利用工作上的便利”，③采取這種理解的，如馬克昌主編：《百罪通論（下卷）》，北京大學(xué)出版社2014年版，第854頁。意義就極為有限：可以說，只要不屬于利用職務(wù)等所產(chǎn)生的熟悉地形等有利條件，就能夠認(rèn)定為屬于“利用職務(wù)上的便利”。同時(shí)，區(qū)分“職務(wù)”與“勞務(wù)”、將“利用勞務(wù)上的便利”排除在外的理解，即便在貪污罪的場合是必要的（這主要是因?yàn)閲夜ぷ魅藛T的本質(zhì)特征是依法從事公務(wù)，帶有職權(quán)性），在職務(wù)侵占罪的場合也缺乏足夠理由。④較早的持這種觀點(diǎn)的，比如許海波：《職務(wù)侵占罪的職務(wù)便利應(yīng)包括勞務(wù)之便》，《檢察日報(bào)》2005年7月5日。新近的主張，可參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第764頁；王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（中）》（第五版），中國方正出版社2013年版，第1006頁。此外，也有論者認(rèn)為勞務(wù)人員不應(yīng)一概排除在職務(wù)侵占罪的主體之外（這與筆者的主張相同），但又認(rèn)為職務(wù)侵占罪與貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”含義相同（這與筆者的主張稍有不同）。參見郭澤強(qiáng)：《關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務(wù)上的便利”之理解為基點(diǎn)》，《法學(xué)評論》2008年第6期。盡管刑法第271條采用的是“利用職務(wù)上的便利”的表述，但既然從事勞務(wù)者也完全可能“經(jīng)手”本單位財(cái)物，其也就具備了實(shí)施職務(wù)侵占的客觀可能。在職務(wù)侵占罪的場合，一方面認(rèn)為“經(jīng)手”公共財(cái)物的方便條件也可以形成職務(wù)便利，另一方面又試圖將“經(jīng)手”限定為具有一定的權(quán)限和管理的屬性，并不合理：這不僅因?yàn)樵谪澪圩锼痉ń忉尩膱龊鲜菍ⅰ敖?jīng)手”與“主管”、“管理”相并列，還因?yàn)閺奈牧x解釋的角度來說，“經(jīng)手”原本也缺乏“權(quán)限”和“管理”的屬性。這樣，對刑法第271條中的“職務(wù)”作較為寬泛的理解、將一些通常認(rèn)為是“勞務(wù)”的也納入“職務(wù)”之中，符合實(shí)質(zhì)解釋論的法益保護(hù)追求。因?yàn)?，具有相?yīng)主體身份者即便是利用勞務(wù)等形成的便利條件而侵吞、竊取、騙取本單位財(cái)物的，也會(huì)侵犯其相應(yīng)身份所形成的“職務(wù)（等于‘勞務(wù)’）行為的廉潔性”。在職務(wù)侵占罪的場合，判斷是否屬于“利用職務(wù)上的便利”，應(yīng)著眼于其取財(cái)行為與其職務(wù)、身份之間的客觀關(guān)聯(lián)性，而不應(yīng)該將“職務(wù)行為的廉潔性”擴(kuò)張化甚至神秘化，進(jìn)而將有損“勞務(wù)行為廉潔性”的行為予以剔除。①有學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪是雙重法益，除包括單位的財(cái)物所有權(quán)之外，還包括單位公共權(quán)力，從而，利用因承擔(dān)事務(wù)而具有的控制、支配單位財(cái)產(chǎn)的地位是“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。參見劉偉琦：《“利用職務(wù)上的便利”的司法誤區(qū)與規(guī)范性解讀——基于職務(wù)侵占罪雙重法益的立場》，《政治與法律》2015年第1期。如此說來，對于導(dǎo)入案例，主張行為人吳某某作為快遞公司員工，所從事的僅僅是“勞務(wù)”，其隱匿客戶財(cái)物并據(jù)為己有的行為也僅是利用勞務(wù)之中形成的便利條件，從而相應(yīng)行為不屬于職務(wù)侵占的觀點(diǎn)，理由并不充分，缺乏足夠的說服力。

不過，在將刑法第271條中的“利用職務(wù)上的便利”寬泛理解為“利用工作上的便利”、將“利用勞務(wù)上的便利”也囊括其中時(shí)，會(huì)面臨著這樣的一個(gè)疑問：這樣的話，該條中的“利用職務(wù)上的便利”的要件豈不是要被架空？對此，有學(xué)者試圖從是否具有“合法持有本單位財(cái)物”的前提出發(fā)來框定“利用職務(wù)上的便利”的含義，認(rèn)為“因工作關(guān)系，熟悉作案環(huán)境，容易接近單位財(cái)物等情況而盜竊的，應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪處理”，②參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（中）》（第五版），中國方正出版社2013年版，第1006頁。但這不過是將典型的盜竊從職務(wù)侵占罪中剔除而已，而像導(dǎo)入案例這樣的場合，作為一個(gè)分揀員和押運(yùn)工，能否肯定其“合法持有”本單位財(cái)物，恐怕會(huì)有不同的理解，無助于問題的解決。

筆者認(rèn)為，公司、企業(yè)或者其他單位的人員將本單位財(cái)物據(jù)為己有時(shí)可能采用各種手段，實(shí)踐中也可能是多個(gè)手段交替、混雜使用，立法為司法處理上的便利考慮，規(guī)定這些場合不必按照盜竊、詐騙、侵占等其他犯罪處罰或者并罰，而統(tǒng)一按照職務(wù)侵占罪一罪處理。也就是說，完全可以認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)上的便利”，更多是一種（或者應(yīng)該解釋為一種）司法便利上的考慮，其并不形成或者對應(yīng)于“職務(wù)行為廉潔性”這一新的獨(dú)立的法益（否則就難以解釋，為何侵犯“職務(wù)行為廉潔性”和“單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)利”兩個(gè)法益的犯罪，其起刑點(diǎn)要高于盜竊、詐騙、侵占，而法定最高刑又低于盜竊和詐騙）。這樣理解的話，“利用職務(wù)上的便利”在認(rèn)定職務(wù)侵占罪的成立范圍時(shí)所起的作用有限（盡管不是完全沒有作用），反過來說，認(rèn)定職務(wù)侵占罪時(shí)，也就不必過分拘束于“利用職務(wù)上的便利”這一著眼于訴訟經(jīng)濟(jì)的要件了。

（四）定量因素

無論是職務(wù)侵占罪還是（典型的）盜竊罪，都有“數(shù)額較大”的要求，也就都可能因?yàn)槲催_(dá)到犯罪的定量標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)額要求而不成立犯罪。結(jié)合前文對“本單位財(cái)物”、占有關(guān)系對定罪的影響、“利用職務(wù)上的便利”的理解，就可能認(rèn)為，導(dǎo)入案例中的吳某某客觀上利用了職務(wù)上的便利，采用秘密竊取的方式將本單位所占有的財(cái)物非法據(jù)為己有，具有職務(wù)侵占的屬性，但由于未達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)③經(jīng)實(shí)物鑒定，兩塊手表為仿冒手表，價(jià)值5000元。根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第84條，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額在5000元至1萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。北京地區(qū)“數(shù)額較大”的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)為1萬元。而不構(gòu)成犯罪。導(dǎo)入案例中的公訴機(jī)關(guān)承辦人員即持這種觀點(diǎn)。事實(shí)上，以未達(dá)到“數(shù)額較大”的定量標(biāo)準(zhǔn)為由否定成立職務(wù)侵占罪是最為便捷和穩(wěn)妥的做法。但在類似案件中，如果數(shù)額達(dá)到了定罪標(biāo)準(zhǔn)，則行為如何定性的討論仍不可避免；而且，如果認(rèn)為行為性質(zhì)是職務(wù)侵占而僅是數(shù)額未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，則接下來的問題就是：能否直接得出“不構(gòu)成犯罪”的結(jié)論？

三、職務(wù)侵占罪與盜竊罪之間的競合關(guān)系

（一）不能機(jī)械理解“法無明文規(guī)定”

在導(dǎo)入案例中，承辦案件的檢察官認(rèn)為，吳某某的行為符合了職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，只是未達(dá)到其數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，因此，按照罪刑法定原則，行為不構(gòu)成犯罪。需要承認(rèn)，這是一種有代表性的思考方法，不但存在于部分檢察人員的思維之中，也為一些審判實(shí)踐所認(rèn)可。如在2014年發(fā)生在S省的快遞公司分揀員竊取郵包的案件中，涉案金額達(dá)到盜竊罪的定罪金額而未達(dá)到職務(wù)侵占罪的定罪金額，一審法院認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪并據(jù)此判處罰金刑，二審法院則認(rèn)為行為性質(zhì)是職務(wù)侵占但未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，從而宣判無罪。①參見前注②，蘇云、張理恒文。但是，這只是一種較為傳統(tǒng)甚至較為機(jī)械地理解罪刑法定原則的思考路徑：以為“法無明文規(guī)定”就相當(dāng)于“不符合最為接近、最相類似的刑法條文”。實(shí)際上，由于法條用語本身的復(fù)雜性，也由于立法者認(rèn)識能力的局限性，完全有必要承認(rèn)：存在著通過恰當(dāng)解釋而能夠認(rèn)定行為符合其他法條規(guī)定的情形，只要最終的解釋結(jié)論處在法條用語的含義射程之內(nèi)，就不存在違反罪刑法定原則的問題。因?yàn)樾袨槲催_(dá)到職務(wù)侵占罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)即直接認(rèn)為無罪，等于直接忽視了盜竊罪等其他法條規(guī)定的存在，是對罪刑法定原則的曲解。

以上傳統(tǒng)理解立足于一個(gè)基本前提：同為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪等其他財(cái)產(chǎn)犯罪之間屬于不同的犯罪類型，存在涇渭分明的界限，能夠區(qū)分開來。因此，在行為符合某個(gè)犯罪類型（比如職務(wù)侵占罪）卻因未達(dá)到定量要求而無法認(rèn)定為已觸犯該罪時(shí)，當(dāng)然也會(huì)因?yàn)椴环掀渌缸铮ū热绫I竊罪）的類型而不成立其他犯罪，最終，只能按照無罪處理。可是，雖說同屬財(cái)產(chǎn)犯罪的盜竊罪與詐騙罪之間可以通過是否存在著被害人的瑕疵交付行為而明確區(qū)分，但在職務(wù)侵占罪與盜竊罪之間卻不盡然。在典型場合，是成立職務(wù)侵占罪還是盜竊罪不難區(qū)分，但在像導(dǎo)入案例這樣的場合，行為人利用了職務(wù)便利而竊取了本單位所有（或占有）的財(cái)物時(shí)，這種區(qū)分極為困難，甚至無法實(shí)現(xiàn)。

事實(shí)上，在導(dǎo)入案例中，快遞公司員工吳某某出于非法占有目的，秘密將客戶所有的兩只手表據(jù)為己有的行為，完全符合盜竊罪的成立條件。盡管其中存在著對財(cái)物數(shù)額的認(rèn)識錯(cuò)誤（以為都是真貨，價(jià)值數(shù)萬元，其實(shí)是假貨，總計(jì)只值5000元），但既然主觀上認(rèn)為是數(shù)額較大的財(cái)物、客觀上也達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，則關(guān)于手表本身是真貨假貨及其相應(yīng)價(jià)值的認(rèn)識錯(cuò)誤就不影響定罪。行為人在將財(cái)物隱匿之后據(jù)為己有的時(shí)點(diǎn)上已經(jīng)成立盜竊罪既遂，之后公司負(fù)責(zé)人找其詢問客戶財(cái)物下落時(shí)，即便其及時(shí)交出財(cái)物，也應(yīng)認(rèn)為僅是盜竊既遂后的返還財(cái)物，實(shí)務(wù)上是否作為犯罪處理另當(dāng)別論，在實(shí)體上僅僅是犯罪既遂之后的量刑情節(jié)而已。

（二）法條競合與想象競合的區(qū)分

在行為同時(shí)符合職務(wù)侵占罪與盜竊罪的成立條件時(shí)，是只能按照職務(wù)侵占罪處理，還是需要比較兩罪的法定刑，按照處罰較重的規(guī)定處理，存在著“特別法優(yōu)先說”、“重法優(yōu)先說”兩種可能性。特別法優(yōu)先說認(rèn)為兩罪之間是法條競合關(guān)系，法條競合的處理原則是“特別法優(yōu)于普通法”；重法優(yōu)先說或者認(rèn)為兩罪之間是想象競合關(guān)系，或者認(rèn)為即便是法條競合關(guān)系，只要沒有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的明文記載，就同樣應(yīng)該優(yōu)先適用重法。不過，“特別法優(yōu)于普通法”的原則只是表明，在行為完全符合特別法的要求時(shí)需要適用特別法，而并未回答，在行為不符合特別法的數(shù)額規(guī)定時(shí)，還能否適用普通法。此時(shí)，如果肯定普通法的適用，可稱為“普通法補(bǔ)充說”（此時(shí)的普通法未必是重法）；如果認(rèn)為不能適用普通法，則可稱為“特別法排斥普通法說”。于是，首先需要分清：法條競合與想象競合之間究竟該如何區(qū)分？職務(wù)侵占罪與盜竊罪之間如存在競合，屬于何種競合？

一般認(rèn)為，法條競合與想象競合都是實(shí)施了一個(gè)行為而觸犯了數(shù)個(gè)罪名，其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要在于：法條競合的一個(gè)行為是出于一個(gè)罪過、產(chǎn)生一個(gè)結(jié)果，想象競合則往往是數(shù)個(gè)罪過，產(chǎn)生數(shù)個(gè)結(jié)果；法條競合是由于法規(guī)的錯(cuò)雜規(guī)定即法條內(nèi)容存在著包容或者交叉關(guān)系，以致一行為觸犯數(shù)個(gè)刑法規(guī)范，想象競合則是出于犯罪的事實(shí)特征，以致一行為觸犯數(shù)罪名。②參見前注⑧，高銘暄、馬克昌主編書，第187頁。這樣來看的話，職務(wù)侵占罪與盜竊罪之間并不是數(shù)個(gè)罪過產(chǎn)生數(shù)個(gè)結(jié)果的情形，也并不是因具體案件中犯罪的事實(shí)特征而導(dǎo)致的一行為觸犯數(shù)罪名，而終究是因?yàn)榉l規(guī)定本身的原因而出現(xiàn)的競合關(guān)系。進(jìn)一步講，兩罪之間的法條競合屬于交叉競合關(guān)系：利用職務(wù)便利的盜竊既構(gòu)成盜竊罪也構(gòu)成職務(wù)侵占罪，屬于交叉地帶；與管理、經(jīng)手財(cái)物等“職務(wù)”無關(guān)，只利用了熟悉地形等甚至不能評價(jià)為“工作便利”、“勞務(wù)便利”的純粹便利條件的，只構(gòu)成盜竊罪，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪；利用職務(wù)上的便利，采用侵吞或騙取方式將本單位財(cái)物據(jù)為己有的，只構(gòu)成職務(wù)侵占罪而不構(gòu)成盜竊罪（此時(shí)又存在著職務(wù)侵占罪和詐騙罪或侵占罪之間的競合）。所以，盡管未必在所有的場合法條競合與想象競合之間的區(qū)分都會(huì)涇渭分明，甚至可能還存在著“長期以來，我國刑法學(xué)存在的一個(gè)重大問題是將大量的想象競合歸到法條競合的特別關(guān)系”①張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實(shí)質(zhì)解釋》，《法商研究》2013年第4期。的情況，但至少在職務(wù)侵占罪和盜竊罪的關(guān)系上，在堅(jiān)持職務(wù)侵占罪并非侵占的單一手段而是包括盜竊、詐騙在內(nèi)的綜合手段的前提下，就應(yīng)該認(rèn)為兩者是法條競合而非想象競合關(guān)系。所以，直接根據(jù)想象競合場合“重法優(yōu)于輕法原則”來處理兩罪之間的競合，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）法條競合時(shí)一律特別法排斥普通法

相對而言，肯定職務(wù)侵占罪與盜竊罪之間的法條競合關(guān)系，更為務(wù)實(shí)和可取。問題是，在法條之間存在普通法與特別法關(guān)系時(shí)，是否無論普通法條中有無“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的要求，都一概按照“特別法優(yōu)于普通法”的原則處理。有論者認(rèn)為，既然立法者已經(jīng)將特別法條獨(dú)立加以規(guī)定，就應(yīng)該嚴(yán)格依法辦事，不能由司法機(jī)關(guān)司法人員隨意選擇。因此，重法優(yōu)于輕法不能作為獨(dú)立競合的補(bǔ)充原則。②參見陳興良主編：《刑法各論的一般理論》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第340頁。另有論者進(jìn)一步認(rèn)為，比如在金融詐騙罪的場合，是立法者出于對金融領(lǐng)域特殊的規(guī)制需要而作的特別規(guī)定。在行為不符合特別法條的規(guī)定時(shí)，出于對立法者特殊考慮、特殊規(guī)制需要的尊重，就不能再去適用普通法條。如果允許普通法作為重法補(bǔ)充適用，可能導(dǎo)致司法的越權(quán)，甚至可能動(dòng)搖刑法的根基。該論者進(jìn)而認(rèn)為，罪刑法定所要求的刑法的明確性與可預(yù)期性是得出特別法優(yōu)先適用的必然邏輯結(jié)果，除非有刑法的明文例外規(guī)定，否則就應(yīng)按照特別法條優(yōu)于普通法條的原則適用法律。③參見蔡道通：《特別法條優(yōu)于普通法條適用——以金融詐騙罪行為類型的意義為分析視角》，《法學(xué)家》2015年第5期。

確實(shí)，上述主張不但著眼于立法者制定特別法條的初衷，容易獲得主觀解釋論者的支持，而且，即便在客觀解釋者看來，在立法者出于特殊考慮（比如出于對金融市場交易秩序的尊重而對金融領(lǐng)域的詐騙設(shè)置更高的門檻）的場合，這樣的主張也不無道理。但無論如何，為了盡可能避免造成處罰上的漏洞和不均衡，主張?jiān)诜l競合時(shí)“一律特別法排斥普通法”，需要限定在極為特殊的場合，具有在特定領(lǐng)域的特殊且充分的理由。在職務(wù)侵占罪與盜竊罪發(fā)生競合的場合，立法者在盜竊罪（以及詐騙罪、侵占罪）之外專門設(shè)立職務(wù)侵占罪，并非是為了維護(hù)某種特殊秩序、特殊利益，而是為了司法實(shí)務(wù)處理上的便利（筆者的理解）。即便像一般理解那樣，認(rèn)為立法者專門規(guī)定職務(wù)侵占罪是為了凸顯對于非國家工作人員職務(wù)行為的特殊要求，也不構(gòu)成行為只以是否成立職務(wù)侵占罪為問題的充分理由。④在筆者看來，“道路交通領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)分配原則”也不足以成為“特別法排斥普通法”的充分理由，從而，在違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)而致一人重傷的場合，盡管不符合交通肇事罪的規(guī)定（這很大程度上是因?yàn)樗痉ń忉寣ⅰ爸氯酥貍毕薅椤爸氯酥貍保詰?yīng)該按照過失致人重傷罪處理。在行為不符合職務(wù)侵占罪這一特殊法條時(shí)，為了避免出現(xiàn)處罰上的漏洞，完全可以也應(yīng)該按照盜竊罪（或者詐騙罪、侵占罪）等普通法條處理；而在行為同時(shí)符合職務(wù)侵占罪與盜竊罪時(shí)，由于在普通法條上關(guān)于盜竊罪的規(guī)定中并無“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的明文強(qiáng)制，就需要比較法定刑的輕重，按照重法優(yōu)于輕法的原則處理。就此而言，在法條競合的場合，除法律明確規(guī)定有“法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定”并且事實(shí)上符合該特別法的構(gòu)成要件的場合之外，應(yīng)該按照“重法優(yōu)于輕法”的原則處理。在筆者看來，這樣的主張是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則（罪刑均衡原則）的要求，同時(shí)也不違反罪刑法定原則。

四、連帶的思考

筆者最后還想從兩個(gè)方面進(jìn)行一些連帶性的相關(guān)思考。

（一）“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”

在肯定了快遞公司員工吳某某雖因未達(dá)到職務(wù)侵占罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)因而不構(gòu)成該罪，但卻構(gòu)成盜竊罪之后，檢察機(jī)關(guān)面臨的接下來的問題是，能否根據(jù)我國《刑事訴訟法》第173條第2款的規(guī)定，予以酌定不起訴（相對不起訴）。該款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！钡覈缎谭ā返?7條也只是規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰……”而沒有任何一個(gè)刑法條文明確指出何時(shí)“不需要判處刑罰”。我國《刑法》第24條第2款規(guī)定“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰”，是該法典中唯一的“單一免除處罰情節(jié)”，其他的，比如防衛(wèi)過當(dāng)或者從犯等，都附有免除處罰之外的其他選擇性后果。

那么，如何理解這里的“犯罪情節(jié)輕微”呢？無疑，“犯罪情節(jié)輕微”是介于“情節(jié)顯著輕微”和“情節(jié)較輕”之間的一種中間情形。在“情節(jié)顯著輕微”（并且“危害不大”）時(shí)“不認(rèn)為是犯罪”；而在“情節(jié)較輕”時(shí)符合相應(yīng)犯罪的減輕犯罪構(gòu)成，則需要結(jié)合其刑罰配置判處相應(yīng)輕緩的法定刑。介于兩者之間的“犯罪情節(jié)輕微”，以成立犯罪為前提（因此是“犯罪情節(jié)”輕微），同時(shí)又因?yàn)檩^之“犯罪較輕”更輕，因此“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”。其中的“依照刑法規(guī)定……免除刑罰”，是指相應(yīng)案件中存在著刑法明文規(guī)定的“免除處罰”的情節(jié)，而所謂的“依照刑法規(guī)定……不需要判處刑罰”，在筆者看來，只要是實(shí)質(zhì)性符合了“犯罪情節(jié)輕微”的要求，則出于刑罰謙抑（刑法謙抑原則的應(yīng)有之意）的考慮，就應(yīng)該認(rèn)為是符合了條件。所以，問題的關(guān)鍵是如何判斷是否屬于“犯罪情節(jié)輕微”。在以報(bào)應(yīng)刑為基礎(chǔ)、以預(yù)防刑為補(bǔ)充的現(xiàn)代量刑原理的指導(dǎo)之下，應(yīng)該綜合考慮案中情節(jié)與案外情節(jié)的輕重程度加以判斷。其一，案中情節(jié)（主要是報(bào)應(yīng)需要）和案外情節(jié)（主要是預(yù)防需要）都輕微的場合，無疑屬于“犯罪情節(jié)輕微”。其二，案中情節(jié)輕微（因此報(bào)應(yīng)的必要性?。┑竿馇楣?jié)嚴(yán)重的（因此預(yù)防的必要性大），或者相反，案外情節(jié)輕微但案中情節(jié)嚴(yán)重的，都不應(yīng)屬于“情節(jié)輕微”。其三，案中情節(jié)與案外情節(jié)中，一方輕微，另一方普通（說不上輕微但也說不上嚴(yán)重）的，全案情節(jié)是否屬于“犯罪情節(jié)輕微”，則需要司法者裁量判斷。

以下結(jié)合導(dǎo)入案例，具體展示一下筆者所理解的“犯罪情節(jié)輕微”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在該案中，與吳某某有關(guān)的主要情節(jié)包括以下幾方面。其一是犯罪手段。吳某某是利用擔(dān)任快遞公司員工的身份所形成的占有輔助人的地位而將客戶的手表秘密據(jù)為己有的，這種犯罪手段與貼身扒竊、溜門撬鎖或是砸碎自動(dòng)取款機(jī)而取錢等方式明顯有別。單就犯罪手段而言，應(yīng)是較為輕微的。其二是犯罪結(jié)果。行為人誤以為兩塊手表為名表，價(jià)值上萬，但實(shí)際上只價(jià)值5000元。這里作為“犯罪情節(jié)”討論的“犯罪結(jié)果”當(dāng)然是指客觀上的結(jié)果，而不是行為人意欲實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。5000元無疑達(dá)到了盜竊罪“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但也僅僅是部分超出了而已（根據(jù)司法解釋規(guī)定，數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)為1000至3000元，北京地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)為2000元），遠(yuǎn)未達(dá)到數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)（司法解釋規(guī)定為3萬元至10萬元，北京地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)為6萬元）。因此，就犯罪結(jié)果（犯罪數(shù)額）來說，雖算不上“輕微”，但也是“較輕”的。除以上兩個(gè)案中情節(jié)外，該案中吳某某有案外情節(jié)值得重視。其三是案外自首情節(jié)。吳某某主動(dòng)到派出所投案，并且如實(shí)供述。其四是案外立功情節(jié)。吳某某協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲另一涉案人員、收購贓物的賈某某。其五是案外賠償情節(jié)。吳某某的父親賠償了被害人1.4萬余元（當(dāng)時(shí)尚無實(shí)物鑒定，吳某某的父親認(rèn)為兩塊手表價(jià)值過萬），并且也取得了被害人的諒解。這些案外情節(jié)都表明吳某某的人身危險(xiǎn)性較小，再犯可能性較低。根據(jù)以上分析，吳某某的案中情節(jié)“較輕”，報(bào)應(yīng)刑的需要不大；案外情節(jié)則可謂“輕微”，表明預(yù)防刑（尤其是特別預(yù)防）的需要較小。綜合起來說，認(rèn)為其屬于“犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰”可能較為合適。相反，如果糾結(jié)于吳某某的盜竊數(shù)額已經(jīng)是數(shù)額起點(diǎn)的2.5倍這一事實(shí)，可能就會(huì)堅(jiān)持定罪起訴的結(jié)論。這當(dāng)然也是司法裁量權(quán)范圍之內(nèi)的事情。不過，如果考慮到刑事政策上“寬嚴(yán)相濟(jì)”，則應(yīng)當(dāng)將有限因而寶貴的司法資源集中于打擊嚴(yán)重的犯罪，而對輕微的犯罪網(wǎng)開一面（所謂“輕輕重重”）。故而，對吳某某作酌定不起訴處理，可能會(huì)起到更好的法律效果和社會(huì)效果。

（二）爭議處理時(shí)的選擇

許多案件在實(shí)體定性上雖無太大爭議，但在具體處理時(shí)卻可能遇到程序性疑問，而且，這樣的疑問還具有一定的普遍性，值得討論。假設(shè)，在13名檢察委員會(huì)委員對案件的處理結(jié)論進(jìn)行投票時(shí)，出現(xiàn)了這樣的結(jié)果：主張法定不起訴者2人，主張酌定不起訴者5人，主張定罪起訴者6人。那么，多數(shù)意見是什么？是起訴，還是不起訴？

其實(shí)，判明多數(shù)意見的關(guān)鍵，是厘清酌定不起訴的5票究竟應(yīng)該歸于不起訴一方還是起訴一方。對此，雙方各執(zhí)一詞：主張應(yīng)歸于不起訴一方的認(rèn)為，酌定不起訴的法律效果就是“不起訴”；主張歸于起訴一方的則強(qiáng)調(diào)，酌定不起訴的前提是行為構(gòu)成犯罪。最高人民檢察院的《最高人民檢察院檢察委員會(huì)議事規(guī)則》之中對此沒有給出回答，在理論上加以探討實(shí)有必要。筆者認(rèn)為，如果聚焦于“酌定不起訴”的適用條件，則其確實(shí)以行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪為前提，從實(shí)體上來說，可能將其歸于起訴一方更為合適，且也更能保證“實(shí)體公正”。不過，我國刑事訴訟法之所以規(guī)定酌定不起訴制度，既有從犯罪嫌疑人自身利益角度的考慮（既然情節(jié)輕微，就可以網(wǎng)開一面，以使其盡早回歸正常生活），更有效率方面的考慮（既然不需要判處刑罰或者會(huì)免除刑罰，就沒有必要再去浪費(fèi)寶貴的司法資源）。此時(shí)，如果過度強(qiáng)調(diào)“酌定不起訴”以行為構(gòu)成犯罪為前提，從而將其歸入定罪起訴的陣營，則可能有違“酌定不起訴”設(shè)置的宗旨，既會(huì)導(dǎo)致對犯罪嫌疑人不利的局面，更會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)。因此，在出現(xiàn)前述局面時(shí)，側(cè)重“酌定不起訴”的法律效果而非適用前提，強(qiáng)調(diào)效率，可能更為可取。

五、結(jié)論

本文圍繞著一個(gè)真實(shí)的案件展開，但并非一個(gè)純粹針對個(gè)案的案例分析。筆者于本文中并未提出太多創(chuàng)新觀點(diǎn)，而主要是希望通過討論強(qiáng)調(diào)以下結(jié)論。其一，盡管學(xué)說上可能會(huì)為區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪（或者詐騙罪）而提出若干標(biāo)準(zhǔn)，但都不過是一種典型情形的經(jīng)驗(yàn)描述而非邏輯必然。對于“本單位財(cái)物”以及“利用職務(wù)上的便利”等因素的分析表明，職務(wù)侵占罪與盜竊罪（或者詐騙罪）之間存在著交叉競合關(guān)系，應(yīng)該妥當(dāng)處理。其二，在交叉式法條競合的場合，除非法條有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的明文要求且行為符合特別法的全部要件，否則應(yīng)該按照重法優(yōu)先適用的原則處理。同時(shí)，在行為符合特別法的行為類型而只欠缺數(shù)額要件時(shí)，除非有充分理由認(rèn)為這種特別規(guī)定確實(shí)是出于保護(hù)特殊利益的特殊考慮，否則，原則上應(yīng)該允許普通法補(bǔ)充適用。其三，刑法是刑事訴訟法的基礎(chǔ)，刑事訴訟法是刑法的保障和落實(shí)手段，兩者關(guān)系密切，不可分割。關(guān)于“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”的理解，需要貫通刑法與刑事訴訟法，在兩者之間求得協(xié)調(diào)。對于“酌定不起訴”歸屬的理解也不能拘泥于實(shí)體，而要充分進(jìn)行程序考量。只有打通刑事法領(lǐng)域的專業(yè)槽，從事刑事一體化的研究，刑法學(xué)者的研究結(jié)論才能經(jīng)受實(shí)踐檢驗(yàn)，并且獲得公眾認(rèn)同。

（責(zé)任編輯：江鍇）

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1005-9512（2016）02-0042-09

付立慶，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員、博士研究生導(dǎo)師，北京市通州區(qū)人民檢察院掛職副檢察長。

*本文為筆者主持的2015年度教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目“刑法調(diào)控范圍的界定和積極主義刑法觀的展開”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：15JJD 820012）的階段性成果。