柳硯濤

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

認(rèn)真對(duì)待行政行為適用法律瑕疵*
——基于當(dāng)下我國(guó)行政判決的實(shí)證考察

柳硯濤

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

我國(guó)司法實(shí)踐中大量存在將本屬于適用法律違法定性為“瑕疵”的現(xiàn)象，這在個(gè)案中會(huì)使很多憑借行政行為適用法律違法的理由而信心滿滿的原告，意外敗給“瑕疵”二字。這種情況會(huì)使“法律工具主義”抬頭，合法行政的標(biāo)準(zhǔn)體系毀于“瑕疵”。此類判決大多發(fā)生于未列明法條的具體條、款、項(xiàng)、目，結(jié)果文書未載明但行為過(guò)程已出現(xiàn)法律條文，誤寫法條，具體條文對(duì)應(yīng)錯(cuò)誤等情形。判決中對(duì)瑕疵認(rèn)定的理由包括不影響行為合法性、不違法、不當(dāng)、不影響原告權(quán)利、不影響處理結(jié)果正確性、不影響行為有效性、不足以導(dǎo)致撤銷、避免“同義反復(fù)”等。為此，必須明晰何為適用法律、為何要適用法律、何時(shí)適用法律、由誰(shuí)適用法律等基本理論問(wèn)題，并修改完善相關(guān)法律條文，尤其是將“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”修改為“違反法律、法規(guī)”。

適用法律；瑕疵；違法；行政判決；行政訴訟法

近年來(lái)，“程序瑕疵”的概念開始在我國(guó)行政法領(lǐng)域頻繁出現(xiàn)，并迅速“蔓延”到行政行為的各個(gè)環(huán)節(jié)，出現(xiàn)了事實(shí)認(rèn)定瑕疵、主體瑕疵、權(quán)限瑕疵、適用法律（以下簡(jiǎn)稱：“適法”）瑕疵等，在訴訟法未規(guī)定、統(tǒng)一行政程序法缺位的情況下，①目前關(guān)于“瑕疵行政”的規(guī)定主要存在于2008年《湖南省行政程序規(guī)定》第164條、2012年《山東省行政程序規(guī)定》第129條等規(guī)章層面，其規(guī)定行政程序“輕微瑕疵”但“未侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)利”或“合法權(quán)益”的，“應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者更正”。從傳統(tǒng)“違法行政”范疇內(nèi)劃出一塊“瑕疵行政”的“領(lǐng)地”。尤其在“適法”層面，司法實(shí)踐中甚至出現(xiàn)了除完全沒(méi)有法律依據(jù)之外的一切“適法”錯(cuò)誤均可歸類于“瑕疵”的做法，將“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”實(shí)際上操作成了“無(wú)法律依據(jù)”。行政訴訟中對(duì)“瑕疵”行政行為可以“指正”、“更正”甚至“忽略不計(jì)”，會(huì)對(duì)傳統(tǒng)“違法行政”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和“撤銷判決”的法定理由形成沖擊，其后果在微觀和個(gè)案層面使很多信心滿滿的原告意外敗給“瑕疵”二字，導(dǎo)致不少本屬違法并應(yīng)撤銷的行政行為以“更正”、“指正”了事；這樣，在宏觀層面將會(huì)導(dǎo)致“法律工具主義”抬頭，合法行政的標(biāo)準(zhǔn)體系毀于“瑕疵”。

是故，筆者于本文中以“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”2013年以來(lái)公開的較具代表性的部分行政判決為背景，秉承“具有濃郁實(shí)證氣息的案例研究方法尤其值得大力推廣”、“未來(lái)行政法案例研究需要從分析素材的多樣化和分析方法的精細(xì)化方面進(jìn)行努力”的思路，②章志遠(yuǎn)：《行政法案例研究方法之反思》，《法學(xué)研究》2012年第4期。對(duì)司法個(gè)案中“適法”瑕疵的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、與違法的界限以及完善對(duì)策做一探究。

一、“適法”瑕疵誤判的“個(gè)案”評(píng)析

綜觀我國(guó)司法實(shí)踐，行政訴訟的判決中對(duì)“適法”瑕疵的認(rèn)定種類主要可歸納為以下幾方面。

其一，“適法”沒(méi)有具體到條、款、項(xiàng)、目。如有判決認(rèn)為：“處罰決定沒(méi)有寫明適用的具體項(xiàng)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告在適用法規(guī)上存在瑕疵?！雹蹍⒁?jiàn)江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院（2014）鹽行終字第0015號(hào)行政判決書。

此種“適法”不到位從“有法可依”角度而言，倒也合乎依法行政的要求，因?yàn)楫吘褂蟹蓷l文的客觀存在。但在下述幾種情況下，其合法性值得質(zhì)疑。

首先，如果法律將被訴行為設(shè)計(jì)為必須載明具體法律依據(jù)的要式行為，如我國(guó)《行政處罰法》第39條要求行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明“行政處罰的種類和依據(jù)”，那么，這種對(duì)于“要式”規(guī)定的違反自然不能歸入“瑕疵”范疇。因?yàn)椤拌Υ谩痹跐h語(yǔ)使用習(xí)慣上寓意“微小的缺點(diǎn)”，④中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館1983年版，第1239頁(yè)。在法律層面應(yīng)僅限于技術(shù)上的誤寫、誤算等，沒(méi)有法條的具體的條、款、項(xiàng)、目，當(dāng)屬影響定性處理的法律問(wèn)題，難以歸入“技術(shù)”層面的瑕疵范疇。當(dāng)下，行政與司法實(shí)踐中將要式行為僅僅定位于“書面形式”是片面的，“要式”進(jìn)一步要求書面文書中依法所應(yīng)載明的要素不得欠缺，如果一些足以影響行為確定性、完整性的必備要素缺位，如定性、法律依據(jù)、處理結(jié)果等欠缺，只能構(gòu)成違法而非瑕疵。對(duì)于行政行為的確定性和完整性而言，“處理結(jié)果”固然重要，但定性、法律依據(jù)等同樣不可或缺。

其次，從履行說(shuō)理、釋明義務(wù)和滿足利害關(guān)系人知情權(quán)角度而言，“適法”不到位在微觀層面失卻了行政行為的說(shuō)理性，進(jìn)而違反了正當(dāng)法律程序；在宏觀層面沒(méi)有將“權(quán)利至上”、“人文關(guān)懷”、“人性化執(zhí)法”等理念融入行政行為，進(jìn)而違反了依法行政原則的根本宗旨。尤其是，“適法”對(duì)于完成和推進(jìn)說(shuō)理性不可或缺。這里的“完成”意味著載明法律條文本身就實(shí)現(xiàn)和增強(qiáng)了行為的說(shuō)理性；“推進(jìn)”意味著“適法”并非簡(jiǎn)單地列舉和載明法律條文，還需要進(jìn)一步闡明適用該規(guī)定的理由，在古羅馬優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中，這主要緣于“法律條文內(nèi)部常常對(duì)其適用的原因作出解釋和說(shuō)明”。⑤葉秋華、黃蓉：《試析優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉“盜竊”專題之編纂》，《政法論叢》2014年第6期。當(dāng)然，“適法”不到位究竟是否構(gòu)成違法，尚取決于法律規(guī)定和判例導(dǎo)向，如在日本，有判例認(rèn)為，“即使欠缺根據(jù)法條的提示，也不能成為撤銷原因”。⑥[日]南博方：《行政法》（第六版），楊建順譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第58頁(yè)。但這必須以“法有規(guī)定”為前提，“瑕疵”認(rèn)定不可以“法外運(yùn)作”。

再其次，此種“適法”不到位實(shí)質(zhì)上是由相對(duì)人自己“對(duì)號(hào)入座”或者由法官“代為適法”，被訴行為的合法性要由相對(duì)人和法官協(xié)力完成，這恰恰說(shuō)明行政行為自身欠缺合法性。

最后，“適法”不到位導(dǎo)致行政行為喪失了明確性?！懊鞔_性”是以大陸法系國(guó)家和地區(qū)為主的不少國(guó)家和地區(qū)的行政程序法對(duì)行政行為的基本要求，具體法律依據(jù)當(dāng)屬行政行為的核心內(nèi)容，如果處于缺位或不確定狀態(tài)，自然影響行為的明確性要求，從法理上說(shuō)，會(huì)導(dǎo)致行為內(nèi)容殘缺甚至不成立。正因?yàn)槿绱耍?996年《葡萄牙行政程序法典》第125條在“說(shuō)明理由的要件”項(xiàng)下明確規(guī)定：“采納含糊、矛盾或不充分的依據(jù)，……等同于未說(shuō)明理由。”

其二，行政行為作出過(guò)程中已出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)適用的法律條文，只是在結(jié)果文書中未予載明。如有判決認(rèn)為，被告“終止案件調(diào)查審批時(shí)援引的法律依據(jù)為《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第二百三十三條第一款第（四）項(xiàng)，但之后出具的《終止案件調(diào)查決定書》中援引的法條缺少了‘第（四）項(xiàng)’的表述，系其工作中存在的瑕疵”。⑦參見(jiàn)浙江省杭州市下城區(qū)人民法院（2013）杭下行初字第73號(hào)行政判決書。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，此種“行為過(guò)程中已經(jīng)適法”的情形，除非遇有法律對(duì)行為的結(jié)果文書必須載明法律依據(jù)有特別要求，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定已經(jīng)適用了法律，結(jié)果文書未載明法律條文僅系“適法”瑕疵，理由有二。

首先，法律一般不會(huì)對(duì)行為過(guò)程中何時(shí)“適法”作出特別限定，只要在結(jié)果文書成立之前的程序中已經(jīng)顯示或告知應(yīng)當(dāng)適用的法律條文，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行為“適法”正確。

其次，“適法”畢竟表現(xiàn)為階段性行為、結(jié)果文書載明、思想意識(shí)活動(dòng)等不同樣態(tài)，只要法律未對(duì)“適法”當(dāng)以何種形式存在作出特別限定，且有證據(jù)表明被訴行為過(guò)程確已引用相關(guān)法律條文，類似美國(guó)法中的“只要在記錄中有根據(jù)并且有合理的法律基礎(chǔ)時(shí)”，⑧王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第715頁(yè)。就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定已經(jīng)“適法”或者合法。

其三，誤寫。如有判決認(rèn)為：“被告……將適用的法律依據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》‘第二十三條第二項(xiàng)’誤打印為‘第六十三條第二項(xiàng)’，工作中存在瑕疵，今后應(yīng)予改正?！雹釁⒁?jiàn)遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2014）沈中行終字第173號(hào)行政判決書。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，法律條文的“誤寫”，即本應(yīng)適用甲法條卻適用了乙法條，屬于典型的“適法”錯(cuò)誤，但如此認(rèn)定必然會(huì)“冤枉”某些真正的“誤寫”，并與實(shí)質(zhì)合法性、經(jīng)濟(jì)行政、效率、信賴保護(hù)、政府公信力等先進(jìn)理念不符，這些理念指導(dǎo)下的制度選擇應(yīng)當(dāng)是，法律條文的純粹形式上的表達(dá)失誤應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄捜?，否則對(duì)于“誤寫”的糾正就會(huì)陷入純粹形式上的修補(bǔ)和實(shí)質(zhì)上的同義反復(fù)。據(jù)此，下述兩種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“適法”瑕疵。第一，除了法條表述錯(cuò)誤外，被訴行為的其他方面，如事實(shí)認(rèn)定、定性、處理等，均與本應(yīng)適用的正確法條契合。第二，行為過(guò)程中已經(jīng)存在正確的法律條文，只是在結(jié)果文書中出現(xiàn)了形式上的“誤寫”，而不是實(shí)質(zhì)上的“適法”改變。

其四，未適用法律規(guī)定。如有判決認(rèn)為：“在制作行政強(qiáng)制措施憑證時(shí)僅引用了扣留駕駛證的法律規(guī)定，而沒(méi)有引用檢驗(yàn)血液的法律規(guī)定，存在瑕疵，……但該瑕疵并非適用法律錯(cuò)誤?！雹鈪⒁?jiàn)上海市第二中級(jí)人民法院（2013）滬二中行終字第650號(hào)行政判決書。

未適用具體法律規(guī)定就是未“適法”，有些國(guó)家將其視為法律錯(cuò)誤，“當(dāng)法律規(guī)定，政府部門只有考慮過(guò)每一種特殊情況后方能作出決定時(shí)，若政府部門只限于為其所作決定確立普遍規(guī)范，而不審查各種特殊情況，這也是一種法律錯(cuò)誤”。①[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國(guó)行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第813頁(yè)。上世紀(jì)五、六十年代的德國(guó)法治理念中更是將此種情形視為“脫法行政”（rechtsfreie Verwaltung）。相比之下，我國(guó)行政、司法實(shí)踐乃至理論界對(duì)此大都持“寬容”態(tài)度，如有學(xué)者認(rèn)為，“‘未引用’不等同于行政行為作出時(shí)沒(méi)有法律依據(jù)或適用法律錯(cuò)誤”。②張亮：《對(duì)行政行為未引用具體法律條款的司法審查——兼評(píng)指導(dǎo)案例41號(hào)》，《政治與法律》2015年第9期。實(shí)質(zhì)上，在必須引用法律條文的要式行為背景下，“未引用”就應(yīng)視為“沒(méi)有”法律依據(jù)，而談不上“適用錯(cuò)誤”。我國(guó)司法實(shí)踐中未“適法”的具體定性主要涉及下述問(wèn)題。

首先，被訴行為包含多項(xiàng)處理內(nèi)容的，是否應(yīng)該提供各自的法律依據(jù)？根據(jù)非依法不得影響權(quán)利義務(wù)的法治原則，法律依據(jù)的數(shù)量取決于影響權(quán)利義務(wù)的數(shù)量或次數(shù)，一個(gè)或一次影響就應(yīng)一次“適法”或?qū)?yīng)至少一個(gè)法律依據(jù)。因此，凡是定性、處理未對(duì)應(yīng)相應(yīng)法律條文的均應(yīng)認(rèn)定為“適法”違法。

其次，被訴行為屬于過(guò)程性行為的，各階段性行為的法律依據(jù)應(yīng)否載明和提供？這里又有兩種情形：一是階段性行為能夠獨(dú)立產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)影響的，其自身就必須對(duì)應(yīng)相關(guān)法律條文，否則違背“行為法定”原則；二是對(duì)于屬于階段性行為的事實(shí)行為，如其間接影響和助成了最終行為所設(shè)權(quán)利義務(wù)，也應(yīng)該有具體的法律依據(jù)，只是不需要出現(xiàn)在結(jié)果文書中，但在訴訟過(guò)程中同樣屬于被告舉證責(zé)任范圍，整個(gè)文書未載明相應(yīng)法律條文屬“適法”瑕疵，訴訟中仍不能提供法律依據(jù)則構(gòu)成“適法”違法。

再其次，被訴行為的“實(shí)際影響”部分主要包括“定性”和“處理”，那么“定性”是否也應(yīng)有法律依據(jù)呢？該問(wèn)題的答案取決于行為過(guò)程中“適法”的時(shí)間點(diǎn)。德國(guó)法上，具體行政行為成立的核心要素是“處理”，“一項(xiàng)處理對(duì)應(yīng)一次法條”是合法行政的基本要求，因而只有當(dāng)處理性內(nèi)容出現(xiàn)時(shí)才會(huì)“適法”。我國(guó)具體行政行為成立要件中的結(jié)果要素采“權(quán)利義務(wù)影響說(shuō)”，“適法”的時(shí)間點(diǎn)也應(yīng)以“影響”而非“處理”為基準(zhǔn)。“定性”是行政機(jī)關(guān)將相對(duì)人的行為或事實(shí)具體對(duì)應(yīng)某個(gè)“一般義務(wù)或權(quán)利性規(guī)范”而非“處理性或制裁性規(guī)范”，進(jìn)而對(duì)其法律屬性作出認(rèn)定，并為進(jìn)一步處理奠定基礎(chǔ)?！岸ㄐ浴睂儆凇坝绊憽倍恰疤幚怼?，相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)在被行政機(jī)關(guān)定性時(shí)已經(jīng)受到了影響，此時(shí)就應(yīng)該“適法”。據(jù)此，“定性”部分的法律依據(jù)未出現(xiàn)在結(jié)果文書中應(yīng)視為“適法”瑕疵，但“定性”沒(méi)有法律依據(jù)時(shí)則構(gòu)成“適法”違法。

最后，應(yīng)否載明和提供被訴行為的程序依據(jù)？下述兩點(diǎn)基本法理對(duì)該問(wèn)題給出了肯定結(jié)論：一是任何行政行為均是實(shí)體與程序相互推進(jìn)、交互作用的結(jié)果，實(shí)體與程序各占行政行為的“半壁江山”，且各自對(duì)應(yīng)具體法律依據(jù)，程序依據(jù)當(dāng)然屬于支撐行為的法律依據(jù)之一；二是根據(jù)以修改后的我國(guó)《行政訴訟法》第34條為主干的被告舉證責(zé)任條款，被告舉證責(zé)任范圍在時(shí)空上限于被訴行為的“作出”過(guò)程，這一動(dòng)態(tài)過(guò)程自然少不了程序行政行為及其法律依據(jù)。

值得注意的是，除聽證告知書等特殊情況外，當(dāng)下法律規(guī)定和格式化執(zhí)法文書大都未要求結(jié)果文書必須載明程序依據(jù)。筆者認(rèn)為，為切實(shí)貫徹依法行政原則、滿足知情權(quán)和完善被告舉證責(zé)任機(jī)制，制定行政程序法和最高人民法院完善行政訴訟證據(jù)規(guī)則司法解釋時(shí)必須明確兩點(diǎn)：一是在行為作出過(guò)程中行政機(jī)關(guān)必須主動(dòng)告知程序依據(jù)，沒(méi)有告知的視為“適法”瑕疵；二是訴訟過(guò)程中被告必須提供程序依據(jù)，不能提供的視為“適法”違法。

其五，具體條文對(duì)應(yīng)錯(cuò)誤。如有判決認(rèn)為：“在作出的強(qiáng)制隔離戒毒決定書中未引用《中華人民共和國(guó)禁毒法》第三十八條第一款第（二）項(xiàng)，而引用了《中華人民共和國(guó)禁毒法》第三十八條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，因此，……強(qiáng)制隔離戒毒決定書存在引用法律條文的瑕疵?！雹賲⒁?jiàn)湖南省武岡市人民法院（2014）武法行初字第5號(hào)行政判決書。

絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)傾向于將錯(cuò)誤引用法律條文的條、款、項(xiàng)、目定性為“適法”違法而非瑕疵。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，“應(yīng)適用甲法規(guī)而誤用乙法規(guī)，或應(yīng)引用子條文而誤引丑條文”屬“適法”錯(cuò)誤中的“積極的適用錯(cuò)誤”。根據(jù)“行政法院”“1973年判字第二五三號(hào)判例”，對(duì)漏稅味精未出售即遭查獲，應(yīng)依“貨物稅條例”第11條第1項(xiàng)第2款處罰，原處分“機(jī)關(guān)”引用同條第2項(xiàng)予以補(bǔ)稅處分，屬條文適用錯(cuò)誤。法條對(duì)應(yīng)錯(cuò)誤實(shí)則“將法規(guī)適用于不該當(dāng)之事實(shí)”，也稱“涵攝錯(cuò)誤”（Subsumtionsfehler），“導(dǎo)致撤銷而非補(bǔ)正、更正的法律后果”。②參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與適用》（增訂八版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第248-249頁(yè)，第258頁(yè)。行政行為“意思形成”過(guò)程中發(fā)生的“事實(shí)的認(rèn)定與評(píng)價(jià)存有瑕疵，或法律的適用有所違誤時(shí)”，不屬于可以更正的“顯然錯(cuò)誤”，而是“行政處分具有違法的原因”。③參見(jiàn)李建良：《行政處分的更正與撤銷》，《月旦法學(xué)雜志》第67期，第20-21頁(yè)。在法國(guó)，“行政機(jī)關(guān)提起的依據(jù)（如，法律條文）不適用于案件情況”屬于較為典型的“違反法律”。④參見(jiàn)[法]古斯塔夫·佩澤爾：《法國(guó)行政法》（第十九版），廖坤明、周潔譯，國(guó)家行政學(xué)院出版社2002年版，第301頁(yè)。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，錯(cuò)誤引用法條的項(xiàng)、目一般只會(huì)引起“定性”錯(cuò)誤，但如果錯(cuò)誤引用條、款，則會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致處理結(jié)果錯(cuò)誤。很顯然，從引致不同的權(quán)利義務(wù)影響角度言，錯(cuò)誤引用條、款理應(yīng)認(rèn)定為“適法”違法而不是瑕疵。錯(cuò)誤引用項(xiàng)、目盡管不必然影響處理結(jié)果正確性，但“定性”錯(cuò)誤同樣不能定性為“適法”瑕疵，這是基于以下兩個(gè)原因。

首先，“定性”錯(cuò)誤從判決理由上說(shuō)實(shí)乃“認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤”或“認(rèn)定事實(shí)不清”，是涵攝時(shí)將“事實(shí)”與“法律”對(duì)應(yīng)錯(cuò)位，此種情形依法屬于應(yīng)予撤銷的違法情形而非可以更正的瑕疵情形，這也是域外的通常做法。在德國(guó)，“事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤或者法律錯(cuò)誤不屬于不正確的情形”。①[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第97頁(yè)。在美國(guó)，學(xué)界大都贊成最高法院大法官杰克遜（Jackson）始創(chuàng)于1943年的觀點(diǎn)，即法律的適用就是“法律和事實(shí)混合問(wèn)題”（mixed question of law and fact），②參見(jiàn)前注⑧，王名揚(yáng)書，第714頁(yè)。據(jù)此，凡是影響事實(shí)認(rèn)定的法律適用問(wèn)題當(dāng)然應(yīng)排除在瑕疵之外。法國(guó)行政機(jī)關(guān)“根據(jù)不具備這種性質(zhì)的事實(shí)”作出決定，即“事實(shí)的性質(zhì)不符合法律的規(guī)定”，“可以成為撤銷的理由”。③參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第667-671頁(yè)。

其次，根據(jù)2000年的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱：《若干解釋》）第7條的規(guī)定，“復(fù)議改變”中包括“改變?cè)唧w行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響的”，并未要求“對(duì)處理結(jié)果產(chǎn)生影響”，而定性差異并不必然導(dǎo)致處理結(jié)果不同，因?yàn)榉梢?guī)范中處理結(jié)果往往因“條”而異，“定性”則主要依賴于款、項(xiàng)、目，即改變“定性”并不一定同時(shí)改變“處理結(jié)果”，可見(jiàn)“適法”違法抑或瑕疵的“界點(diǎn)”也應(yīng)該是“定性”而非“處理結(jié)果”。

二、“適法”瑕疵的理由拷問(wèn)

并非所有不正確“適法”都構(gòu)成“適法”違法，究竟是“適法”違法還是瑕疵，要看其對(duì)行政行為產(chǎn)生了何種影響。法國(guó)法上將這一影響界定為“決定性影響”，④參見(jiàn)前注⑥，古斯塔夫·佩澤爾書，第301頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者主張“對(duì)行政處分不生影響”的瑕疵分為“得治愈”與“無(wú)效果”瑕疵，分別對(duì)應(yīng)“補(bǔ)正”與“指正”或“忽略不計(jì)”路徑。⑤蔡茂寅：《行政處分之瑕疵及其效果》，《月旦法學(xué)教室》第106期，第8-9頁(yè)。我國(guó)司法實(shí)踐中認(rèn)定“適法”瑕疵的理由呈多樣化態(tài)勢(shì)。

理由之一，將“適法”錯(cuò)誤認(rèn)定為瑕疵不影響行為合法性。如有判決認(rèn)為：“被告在適用法規(guī)上存在瑕疵，但……該瑕疵不影響被訴行政處罰決定的合法性。”⑥參見(jiàn)江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院（2014）鹽行終字第0015號(hào)行政判決書。

“不影響合法性”的觀點(diǎn)能否成立，取決于“合法性”的內(nèi)涵與基本要求是什么。我國(guó)學(xué)者大都將其含義界定為“對(duì)某一個(gè)法的符合程度”，而這在實(shí)務(wù)中必須首先確定符合“哪部法哪一條”，據(jù)此，當(dāng)“適法”瑕疵影響到人們準(zhǔn)確判斷是依據(jù)“哪部法哪一條”時(shí)，就已經(jīng)影響了行為的合法性，因而理應(yīng)認(rèn)定為“適法”違法。但真正政治意義、法律意義上的“合法性”是由“Legitimacy”一詞翻譯而來(lái)，其并不具體指向某一個(gè)具體的“法”，此種意義上的“適法”實(shí)則摒棄形式意義的“給出法條”理念，行為只要在實(shí)質(zhì)上是合法的，即使未列明法條甚至告知、載明的法條有誤，仍應(yīng)認(rèn)定具有合法性。

行政訴訟中究竟應(yīng)該秉承何種“合法性”理念進(jìn)而準(zhǔn)確界分“適法”違法抑或瑕疵呢？筆者以為，鑒于實(shí)質(zhì)法治、經(jīng)濟(jì)高效等現(xiàn)代法治行政理念不斷踐行，“合法性”的內(nèi)涵不宜做統(tǒng)一認(rèn)定，而應(yīng)“具體法定”。當(dāng)列舉、告知或載明法律依據(jù)自身就是法律的明確要求時(shí)，未履行列舉、告知或載明義務(wù)必然影響行為的合法性；當(dāng)法律未對(duì)“適法”作出“要式”規(guī)定時(shí)，只要“有法可依”就是合法，至于具體法條是否載于文書等屬于形式上的瑕疵，對(duì)于授益行為而言，只要行為具有實(shí)質(zhì)合法性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法。

理由之二，將“適法”錯(cuò)誤認(rèn)定為瑕疵并不違法。如有判決認(rèn)為：“被告在決定中未明確其所援引相應(yīng)法律法規(guī)，其工作雖不違法……”①參見(jiàn)浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院（2013）溫鹿行初字第120號(hào)行政判決書。筆者認(rèn)為，“不違法”用于判斷被訴行政行為的合法性是錯(cuò)誤的，理由如下。第一，行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)是“合法性”而非“違法性”，“不違法”并不代表也不足以認(rèn)定“合法”。第二，鑒于“法無(wú)明文即為無(wú)權(quán)”的權(quán)力生成法則和“無(wú)法律即無(wú)行政”依法行政原則，對(duì)于行政權(quán)和行政行為的判斷基準(zhǔn)應(yīng)為“是否合法”而非“是否違法”，當(dāng)下行政審判程序中被告應(yīng)提供“職權(quán)依據(jù)”和“行為依據(jù)”便是這一判斷基準(zhǔn)的具體顯現(xiàn)?！安贿`法”與訴訟舉證責(zé)任之間關(guān)系緊張，“合法性”審查與被告舉證之間制度配套、遙相呼應(yīng)，被告不能舉證證明合法的推定為違法，“不違法”極易造成舉證責(zé)任倒置現(xiàn)象。第三，“不違法”僅系法院支持被訴行為的必要但非充分條件，因?yàn)椴贿`反規(guī)制規(guī)范的行政行為并不必然合法，損益行為還必須有根據(jù)規(guī)范方為合法。②參見(jiàn)柳硯濤：《論依法行政的規(guī)范選擇》，《法學(xué)論壇》2013年第5期。第四，“不違法”不符合當(dāng)下訴訟舉證責(zé)任的“違法推定”精神?！度舾山忉尅返?6條關(guān)于“被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)”和《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱：《若干規(guī)定》）第1條關(guān)于“被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)”兩項(xiàng)規(guī)定確立了“證據(jù)”層面的“違法推定”理路。與此相呼應(yīng)，在“依據(jù)”層面，最高人民法院判例和地方各級(jí)法院的審判實(shí)踐也一直在因循逾期不提供依據(jù)時(shí)“應(yīng)當(dāng)視為該具體行政行為沒(méi)有法律依據(jù)”的規(guī)則。既然為“違法推定”，就不應(yīng)在被訴行為“未明確其所援引相應(yīng)法律法規(guī)”的情況下推定“不違法”，這明顯屬于“合法推定”的結(jié)論。

理由之三，將“適法”錯(cuò)誤認(rèn)定為瑕疵是基于其屬于“適法”不當(dāng)?shù)男再|(zhì)。如有判決認(rèn)為：“被告適用《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（一）項(xiàng)認(rèn)定第三人系因工作原因受到事故傷害，屬適用法律不當(dāng)，行政行為存在一定瑕疵，但不存在應(yīng)當(dāng)撤銷情形?！雹蹍⒁?jiàn)浙江省舟山市普陀區(qū)人民法院（2014）舟普行初字第1號(hào)行政判決書。

“適用法律不當(dāng)”的觀點(diǎn)提示研究者在界分“適法”違法與瑕疵時(shí)，不能不考慮司法審查標(biāo)準(zhǔn)，這也是各國(guó)的慣常做法。在美國(guó)，法院“審查法律適用問(wèn)題時(shí)應(yīng)按照合理性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”，行政機(jī)關(guān)的決定“有合理的法律基礎(chǔ)時(shí)，法院必須接受”。④參見(jiàn)前注⑧，王名揚(yáng)書，第715頁(yè)。鑒于我國(guó)行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)是“合法性”而非“適當(dāng)性”，盡管修改后的我國(guó)《行政訴訟法》第70條第6項(xiàng)將“明顯不當(dāng)”納入撤銷判決理由，但按學(xué)界通說(shuō)，其含義應(yīng)為“明顯不當(dāng)視為違法”，不屬于“合法性審查”的例外。據(jù)此，法院無(wú)權(quán)評(píng)判“不當(dāng)”問(wèn)題，只能以“不屬于合法性范疇”拒絕評(píng)價(jià)，這是我國(guó)當(dāng)下行政審判權(quán)和行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)有界限。

理由之四，將“適法”錯(cuò)誤認(rèn)定為瑕疵并不影響原告權(quán)利。如有判決認(rèn)為：“被告在引用法律文件方面存有瑕疵，但由于該瑕疵并未影響到原告相應(yīng)權(quán)利的行使，故不能以此否定被訴行為的合法性?！雹菀?jiàn)山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2013）濟(jì)行終字第227號(hào)行政判決書。“不影響原告權(quán)利”的觀點(diǎn)與修改后的《行政訴訟法》第74條第2項(xiàng)關(guān)于“行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的”的規(guī)定一脈相承，理應(yīng)受到下述質(zhì)疑。

第一，修改后的我國(guó)《行政訴訟法》將適用范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)、受案范圍、賠償條件等統(tǒng)一定位于“合法權(quán)益”，卻在“適法”和判決層面出現(xiàn)了“原告權(quán)利”的說(shuō)法，那么，對(duì)原告“合法權(quán)益”或者“合法利益”產(chǎn)生影響的應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待？可見(jiàn)，該說(shuō)不僅難以理論自洽，而且破壞了訴訟制度體系中利益標(biāo)準(zhǔn)的一致性。

第二，“適法”不到位、誤寫、涵攝錯(cuò)誤等情形會(huì)影響原告及第三人的知情權(quán)，而知情權(quán)是一切公權(quán)利受監(jiān)督的基礎(chǔ)，連知情權(quán)都滿足不了，就很難談得到其他權(quán)利行使。

第三，此處僅考慮原告權(quán)利而對(duì)第三人權(quán)益全然不顧，有悖于平等原則，極易造成由被告炮制、原告強(qiáng)忍的“適法”瑕疵苦果由第三人無(wú)奈承受的景象。

理由之五，將“適法”錯(cuò)誤認(rèn)定為瑕疵并不影響處理結(jié)果的正確性。如有判決認(rèn)為：“適用《林木林地權(quán)屬爭(zhēng)議處理辦法》第八條第（四）項(xiàng)而未適用第六條之規(guī)定存在瑕疵，但并未影響到其處理決定結(jié)果的正確。”①參見(jiàn)貴州省六盤水市中級(jí)人民法院（2013）黔六中行終字第51號(hào)行政判決書。

這種“處理結(jié)果影響說(shuō)”認(rèn)為，凡是不影響處理結(jié)果正確性的問(wèn)題皆為“瑕疵”。該觀點(diǎn)是否正確主要取決于以下兩點(diǎn)。

第一，法律的目的僅僅在于促成實(shí)體處理或處理結(jié)果正確嗎？法律正義不僅寓意結(jié)果公正，還要求過(guò)程公正公平，其中包括法律適用正確。凱爾森認(rèn)為，如果將正義理解為“合法性”，“‘正義’的意義就是忠實(shí)地適用實(shí)在秩序以保持其存在。它是‘在法律下’的正義”。②轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法律哲學(xué)》，法律出版社1983年版，第128頁(yè)?？梢?jiàn)，正義的首要因素是法的適用并達(dá)致秩序，不忠實(shí)地適用“實(shí)在法”就無(wú)法達(dá)致正義，撇開法的適用妄談合法性更是與法律正義的精神相悖。

如果將法律適用僅僅理解為達(dá)成處理結(jié)果正確的手段，勢(shì)必陷入“法律工具主義”的窠臼，最終結(jié)果可能是“把法律看成是一種工具”，“工具意識(shí)極強(qiáng)，因而絕不可能接受法律至上的觀點(diǎn)”。③梁治平等：《新波斯人信札》，中國(guó)法制出版社2000年版，第26頁(yè)、第72頁(yè)。個(gè)案中法律價(jià)值的提升就是要重視法律在行政行為作出和訴訟案件處理中的依據(jù)價(jià)值和合法性影響功能，而這就必須以法律的準(zhǔn)確適用為前提，失卻了法律適用的實(shí)體處理結(jié)果只能是“無(wú)源之水”，沒(méi)有了法律適用要件的合法性判斷充其量只是“臆斷”和“妄斷”。

第二，既為“違法”與“瑕疵”的界分標(biāo)準(zhǔn)，自然應(yīng)該以“法”為準(zhǔn)繩，主要以違反法律的“度”或情形為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。在德國(guó)，盡管“僅當(dāng)權(quán)衡瑕疵也體現(xiàn)于結(jié)果中時(shí)，才撤銷決定”，④[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第428頁(yè)。但也承認(rèn)“影響實(shí)體處理”之外的其他違法情形。例如，與違法相對(duì)應(yīng)的行政行為不正確的情形之一是，“其他程序或者形式瑕疵，既不影響實(shí)體決定的內(nèi)容，也不構(gòu)成違法的情形”。⑤同前注⑦，漢斯·J·沃爾夫等書，第98頁(yè)。據(jù)此，“影響實(shí)體內(nèi)容”并非影響違法與瑕疵判斷的唯一因素，對(duì)于違反法律禁止性規(guī)定和“要式”規(guī)定等情形，即使不影響實(shí)體處理也應(yīng)認(rèn)定為“適法”違法。法律也可以根據(jù)需要確認(rèn)“并不影響實(shí)體內(nèi)容”的其他違法情形。

值得一提的是，2015年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第6條第2款將“復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨椤毕薅椤案淖冊(cè)姓袨榈奶幚斫Y(jié)果”，取消了“改變?cè)唧w行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響的”的情形，折射出更加傾向于“結(jié)果影響說(shuō)”的未來(lái)走勢(shì)，也讓人嗅到“實(shí)體至上”和“法律工具主義”的氣息，其與“以法律為準(zhǔn)繩”和“程序正義”之間關(guān)系更加緊張。

理由之六，將“適法”錯(cuò)誤認(rèn)定為瑕疵并不影響行為有效性。如有判決認(rèn)為：“該強(qiáng)制決定適用《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第十二條的規(guī)定是行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式，而非執(zhí)行依據(jù)，被告適用該條規(guī)定存在瑕疵，但該瑕疵并不影響該強(qiáng)制決定的有效性?！雹迏⒁?jiàn)河南省駐馬店市中級(jí)人民法院（2014）駐行終字第22號(hào)行政判決書?！安挥绊懶袨橛行浴钡挠^點(diǎn)在下述兩個(gè)方面應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑。

第一，從行政法理上說(shuō)，有效的行政行為可能存在“得撤銷”情形，所以司法實(shí)務(wù)中僅以“有效性”來(lái)詮釋“不必須撤銷”有欠妥當(dāng)。

第二，從瑕疵程度角度言，“無(wú)效”的原因是“重大且明顯違法”，“撤銷”的理由為“一般違法”，“補(bǔ)正”的事由是“輕微違法”，“更正”的事由是“技術(shù)錯(cuò)誤”，后三種情形均以有效為前提，因而，確認(rèn)“有效”并未排除“一般違法”并應(yīng)“撤銷”的可能性。

理由之七，將“適法”錯(cuò)誤認(rèn)定為瑕疵不足以導(dǎo)致撤銷。如有判決認(rèn)為，被告“在法律適用上存在瑕疵，但該瑕疵尚不足以導(dǎo)致被訴認(rèn)定工傷決定被撤銷”。①參見(jiàn)江蘇省常州市中級(jí)人民法院（2013）常行終字第136號(hào)行政判決書?！安蛔阋詫?dǎo)致撤銷”將“適法”瑕疵一分為二：足以導(dǎo)致撤銷的瑕疵和不足以導(dǎo)致撤銷的瑕疵。那么，究竟哪些“適法”瑕疵不足以導(dǎo)致撤銷，原因又何在？這方面的理論尚不成熟。我國(guó)司法實(shí)務(wù)中不少判決不加以詮釋和說(shuō)理便直接得出“不足以導(dǎo)致撤銷”的結(jié)論，與當(dāng)下司法改革中強(qiáng)化判決說(shuō)理性的要求背道而馳。而且，該觀點(diǎn)在下述幾方面應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑。

第一，具體行政行為的撤銷應(yīng)當(dāng)包括“應(yīng)撤銷”和“可撤銷”兩種情形，只有在“可撤銷”項(xiàng)下才會(huì)出現(xiàn)“不足以導(dǎo)致撤銷”的情況，最新修訂的我國(guó)《行政訴訟法》第70條、第74條以及《若干解釋》第58條關(guān)于撤銷判決、確認(rèn)違法判決、情況判決的制度設(shè)計(jì)中沒(méi)有區(qū)分上述兩種情形，其他相關(guān)制度設(shè)計(jì)也只設(shè)定了“應(yīng)當(dāng)撤銷”的情形，根本沒(méi)有“不足以導(dǎo)致撤銷”存在的制度空間。

第二，“不足以”意味著個(gè)案中的程序違反與法定程序違法之間只能是“度”的差異，即都處于“違法”層面，只是違法程度不同而已；而“瑕疵”與“違法”之間是“質(zhì)”的差異，是“技術(shù)錯(cuò)誤”與“違反法律”之間的差別，“瑕疵”只能引致“不應(yīng)”而非“不足以”導(dǎo)致撤銷的法律后果。因此，以“不足以導(dǎo)致撤銷”來(lái)詮釋“瑕疵”明顯不妥。

理由之八，將“適法”錯(cuò)誤認(rèn)定為瑕疵是出于避免“同義反復(fù)”的需要。如有判決認(rèn)為：“為避免行政機(jī)關(guān)重新作出結(jié)果相同的行政行為而帶來(lái)的不必要的反復(fù)處理和資源浪費(fèi)，可以對(duì)被訴該強(qiáng)制決定不予撤銷?！雹趨⒁?jiàn)河南省駐馬店市中級(jí)人民法院（2014）駐行終字第22號(hào)行政判決書。

避免“同義反復(fù)”在域外已有理論與制度實(shí)踐。如在德國(guó)，“同義反復(fù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有兩種表述：一是“內(nèi)容相同說(shuō)”，認(rèn)為“在有特別撤銷禁止或由此會(huì)導(dǎo)致再次宣布內(nèi)容相同的行政行為時(shí)，不允許進(jìn)行撤廢”；③[德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第131頁(yè)。二是“結(jié)果不變說(shuō)”，認(rèn)為“如果行政行為的法律效果不可變更，則不能撤銷”。④同前注⑦，漢斯·J.沃爾夫等書，第115頁(yè)。對(duì)此，德國(guó)1992年《行政程序法》第46條規(guī)定，“如對(duì)該事件不可能有其他決定”，則不能僅因程序違法而主張撤銷。從我國(guó)相關(guān)制度設(shè)計(jì)折射出來(lái)的價(jià)值取向看，避免“同義反復(fù)”不能成為“適法”違法抑或瑕疵的界分標(biāo)準(zhǔn)，它充其量只可以作為確認(rèn)違法抑或撤銷的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理由有以下兩點(diǎn)。

第一，避免“同義反復(fù)”并非合法性追求的唯一考量因素?！度舾山忉尅?4條第2款規(guī)定，行政行為違反法定程序的，行政機(jī)關(guān)可以在被法院撤銷之后再作出相同的行為，這也同時(shí)明確了“程序價(jià)值”明顯高于“同義反復(fù)”。同理，法律適用錯(cuò)誤也應(yīng)有條件地成為“同義反復(fù)”的理由，否則就會(huì)陷入“只要結(jié)果正確，任何適法錯(cuò)誤都不構(gòu)成違法并導(dǎo)致撤銷的理由”的窘境。

第二，避免“同義反復(fù)”從根本上否定了“依法”的過(guò)程性意義，否定了“法律適用”對(duì)于合法性標(biāo)準(zhǔn)的獨(dú)立影響價(jià)值。同理，在結(jié)果不變的前提下是否適用法律以及如何適用法律，也應(yīng)當(dāng)成為合法性的影響因素。

三、認(rèn)定“適法”瑕疵必須明晰的幾個(gè)問(wèn)題

區(qū)分“適法”違法與瑕疵是必要的，這也是在信賴?yán)姹Ｗo(hù)、經(jīng)濟(jì)行政等大環(huán)境影響下各國(guó)行政程序法關(guān)于瑕疵行政行為效力矯正的基本態(tài)度，“只要這種疏忽達(dá)不到違法（illegality）的程度”，“也不會(huì)導(dǎo)致任何其他法律瑕疵（legal defect）的程序要件或形式要件”，①[印]M·P·賽夫：《德國(guó)行政法——普通法的分析》，周偉譯，山東人民出版社2006年版，第84頁(yè)。就可以通過(guò)更正、補(bǔ)正等途徑修補(bǔ)、治愈瑕疵行為。但問(wèn)題是，我國(guó)行政訴訟法僅設(shè)計(jì)了違法行政行為的事由和矯正手段，而對(duì)于瑕疵行為的判定標(biāo)準(zhǔn)和矯正手段未作規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中對(duì)“適法”瑕疵的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，究其緣由，主要是對(duì)下述問(wèn)題尚未厘清。

1.何為“適法”

“適法”在文書載明、思維、過(guò)程三個(gè)層面存在，并從不同角度影響“適法”瑕疵的認(rèn)定。

第一，當(dāng)法律將“文書載明”法律依據(jù)設(shè)定為“要式”時(shí)，其目的在于實(shí)現(xiàn)“行為法定”，未載明具體法律依據(jù)實(shí)則構(gòu)成“形式”與“適法”雙重違法，斷然不可以“瑕疵”對(duì)待。但是，修改后的我國(guó)《行政訴訟法》第70條第2項(xiàng)規(guī)定的作為撤銷判決理由之一的“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”并未要求行政行為最終結(jié)果文書必須載明具體法律依據(jù)，對(duì)于非要式行為而言，只要實(shí)質(zhì)上適用了法律、法規(guī)且適用了正確的法律、法規(guī)，不論該“適法”是作為結(jié)果文書的組成部分還是載于行為過(guò)程，甚至有證據(jù)證明執(zhí)法人員在行為作出過(guò)程中確實(shí)進(jìn)行了“適法”考量，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“適法”正確，相應(yīng)地，結(jié)果文書未載明只能算作“適法”瑕疵。由此看來(lái)，作為撤銷判決理由的“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”理應(yīng)對(duì)要式與非要式行為提出不同的“適法”要求，這一缺憾也是很多司法“個(gè)案”中對(duì)于究竟屬于“適法”違法抑或瑕疵糾纏不清的根本原因。

第二，作為一種“思維”，“適法”主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員的思想意識(shí)活動(dòng)，其實(shí)質(zhì)是在執(zhí)法人員思維中進(jìn)行的“涵攝”過(guò)程。通過(guò)思維涵攝達(dá)到“適法”正確的效果，同樣符合實(shí)質(zhì)合法性理念，但無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致下述結(jié)果：一是對(duì)“要式”行為來(lái)說(shuō)，思維意義上的“適法”不符合“文書載明法條”的形式要求，理應(yīng)認(rèn)定為“適法”違法；二是將“適法”過(guò)程隱于思想意識(shí)中，會(huì)影響行政行為的明確性和確定性，只有在其他階段性行為或文書能輔助“展示”法律依據(jù)時(shí)，才能認(rèn)定為“適法”瑕疵，否則應(yīng)構(gòu)成“適法”違法。

第三，作為“過(guò)程”，“適法”寓意從行政的基礎(chǔ)事實(shí)出現(xiàn)、行政程序啟動(dòng)到作為具體行政行為載體的結(jié)果文書作出，承載著多個(gè)尋找、發(fā)現(xiàn)、確定、運(yùn)用法律的階段，并藉此完成程序行為、事實(shí)定性、結(jié)果擬定與送達(dá)等階段性行為。過(guò)程意義上的“適法”要求行政機(jī)關(guān)必須按照法律設(shè)定的路徑運(yùn)行權(quán)力和“循序適法”，其間只要產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)影響的階段性行為和最終行為“適法”正確，其他過(guò)程性行為的“適法”問(wèn)題均屬于瑕疵。

2.為何要“適法”

“適法”目的從下述幾個(gè)方面影響“適法”瑕疵的認(rèn)定。

第一，如果“適法”的目的僅限于確保有法必依，那么，只要客觀上有職權(quán)規(guī)范、根據(jù)規(guī)范存在，哪怕是雖然沒(méi)有“適法”，但結(jié)果正確狀態(tài)下的“誤打誤撞”，也不構(gòu)成“適法”違法。

第二，如果“適法”目的在于滿足相對(duì)人的知情權(quán)、踐行行政公開義務(wù)、增強(qiáng)行為的可接受性或者履行釋明義務(wù)，那么，只要行政行為的結(jié)果文書或者行為過(guò)程沒(méi)有或者錯(cuò)誤地載明、顯示、告知具體法律依據(jù)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“適法”違法。當(dāng)下司法實(shí)踐對(duì)“適法”的知情權(quán)滿足義務(wù)沒(méi)有給予足夠重視，行政行為未載明法律依據(jù)，大多以“瑕疵”對(duì)待，該做法值得反思。盡管按域外通常做法，事后補(bǔ)充告知一定程度上可以“治愈”告知瑕疵，但也并非所有告知疏漏均不影響合法性，否則告知程序就會(huì)“形同虛設(shè)”。

第三，如果法律明確要求決定書必須載明具體法律依據(jù)，就說(shuō)明法律刻意強(qiáng)調(diào)“行為法定”和法條援引義務(wù)，那么，結(jié)果文書未載明法律條文的行為就屬于“適法”違法。

3.究竟何時(shí)“適法”

有法院認(rèn)為：“被上訴人在作出被訴具體行政行為時(shí)未引用所適用法律的具體條款，但在庭審中其已明確適用的系《中華人民共和國(guó)行政許可法》第六十九條第二款，故其適用法律雖存在瑕疵，但不足以影響被訴具體行政行為的合法性?！雹賲⒁?jiàn)安徽省六安市中級(jí)人民法院（2013）六行終字第00035號(hào)行政判決書。該案實(shí)際上提出“適法”究竟應(yīng)該發(fā)生于哪個(gè)階段，是否也應(yīng)遵循“順序”要求的問(wèn)題。如果法律允許“事后補(bǔ)法”甚至“訴中補(bǔ)法”，或者法律并不限定“適法”必須在“處理結(jié)果”之前，那么只要客觀上“有法可依”就不能認(rèn)定為“適法”違法。該問(wèn)題涉及“適法”的“判斷基準(zhǔn)時(shí)”。

第一，對(duì)于要式行為，只能以行為生效時(shí)為判斷基準(zhǔn)時(shí)，此時(shí)法律文書沒(méi)有載明或以其他形式告知法律依據(jù)，只能認(rèn)定為“適法”違法。

第二，對(duì)于非要式行為，“適法”判斷基準(zhǔn)時(shí)面臨三種可能情形：一是盡管結(jié)果文書未載明具體法律依據(jù)，但行為過(guò)程中已有相關(guān)文書或其他形式載明、告知過(guò)法律依據(jù)；二是法律依據(jù)的初始出現(xiàn)時(shí)間是在舉證責(zé)任期間；三是被告僅在訴訟過(guò)程中尋找或初次提出法律依據(jù)。第一種情形已如前述，除要式行為外，理應(yīng)認(rèn)定為“適法”瑕疵。第二種、第三種情形究竟屬于違法抑或瑕疵主要取決于兩點(diǎn)：一是合法性要求應(yīng)該是“適法”還是“有法”，如系后者，則只要有法可依即為合法，如在德國(guó)，“只要通過(guò)法律解釋發(fā)現(xiàn)行政行為的授權(quán)根據(jù)就足夠了”，②同前注⑦，漢斯·J.沃爾夫等書，第15頁(yè)。至于該法何時(shí)出現(xiàn)，僅系瑕疵問(wèn)題；二是“適法”與“處理”是否也應(yīng)遵循行政程序中的“順序”要素，如是，那么凡是未在“處理”前“適法”的均應(yīng)認(rèn)定為違法。對(duì)于第二種、第三種情形，當(dāng)下我國(guó)法律規(guī)定傾向于認(rèn)定為瑕疵而非違法，依據(jù)是《若干規(guī)定》第1條，該條規(guī)定，“被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由與其提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)”，其中并未包括“依據(jù)”?？梢?jiàn)，即使沒(méi)有按期提供依據(jù)也并不能據(jù)此判斷沒(méi)有依據(jù)，換言之，訴訟中被告可以初次提供依據(jù)，據(jù)此，行政程序中未告知、結(jié)果文書中未載明法律依據(jù)等均屬于“適法”瑕疵。筆者認(rèn)為，該規(guī)定值得質(zhì)疑，它既未考慮要式行為必須載明法律依據(jù)的特別要求，也未對(duì)“適法”先于“處理”的基本順序給予應(yīng)有重視。

值得關(guān)注的是，2004年最高人民法院通過(guò)“宣懿成案”對(duì)“適法”時(shí)間設(shè)置了“行為作出時(shí)”和“訴訟中”兩個(gè)環(huán)節(jié)：“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)未引用具體法律條款，且在訴訟中不能證明該具體行政行為符合法律的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為該具體行政行為沒(méi)有法律依據(jù)，適用法律錯(cuò)誤?！雹蹍⒁?jiàn)《最高人民法院公報(bào)》2004年第5期，第35-38頁(yè)。該規(guī)定在下述兩方面值得質(zhì)疑：一是違反了要式行為必須載明法律依據(jù)的基本法理，也有違于行政行為的明確性、說(shuō)理性、可接受性要求；二是違反了行政訴訟法關(guān)于“舉證責(zé)任”包括提供“所依據(jù)的規(guī)范性文件”的法律規(guī)定，及其所蘊(yùn)含的必須在舉證責(zé)任期間內(nèi)提供法律依據(jù)的法律精神，將“適用法律、法規(guī)”擴(kuò)大為“有法可依”。

綜上，“適法”違法抑或瑕疵的“判斷基準(zhǔn)時(shí)”有三種：一是要式行政行為采“作出時(shí)”；二是修改《若干規(guī)定》第1條，將非要式行為的“適法”基準(zhǔn)時(shí)設(shè)定為“舉證期間屆滿時(shí)”；三是程序性依據(jù)以及不直接產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)影響的階段性行為依據(jù)采“一審?fù)徑Y(jié)束時(shí)”。超過(guò)“適法”基準(zhǔn)時(shí)未載明、提供法律依據(jù)的應(yīng)定性為“適法”違法。

4.應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)“適法”

不少行政判決認(rèn)定適法瑕疵的理由是，盡管被訴行為未“適法”，但確實(shí)存在與其對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定。此種情況應(yīng)否定性為“適法”瑕疵，主要取決于兩個(gè)因素。

第一，依法行政原則對(duì)被訴行為的法律要求究竟是“有法”還是“適法”？若是前者，只要經(jīng)過(guò)審理查明“確有其法”，哪怕是有利第三人甚至法官提供或者找尋的，也只能算作“適法”瑕疵。

第二，法院“代為適法”是否合法？這主要取決于兩個(gè)因素，即訴訟目的和審判權(quán)界限。就訴訟目的而言，修改后的我國(guó)《行政訴訟法》第1條刪除了“維護(hù)”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的規(guī)定，其中應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含法官不能“代為適法”的意思，否則法官通過(guò)“代為適法”等“修補(bǔ)”行為，完全可以使除“無(wú)法可依”情形外的一切“適法”問(wèn)題成為“適法”瑕疵。而且，“適法”并非像大陸法系國(guó)家曾經(jīng)出現(xiàn)的“法規(guī)自動(dòng)適用”理論那樣，認(rèn)為“立法機(jī)關(guān)制定的法規(guī)非常清楚，以至于它的適用成了一個(gè)自動(dòng)實(shí)現(xiàn)的過(guò)程”。該理論很快成了“棄物”，①[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，知識(shí)出版社1984年版，第47頁(yè)。理由是“適法”并非沒(méi)有思想、思維的“自動(dòng)售貨”過(guò)程，由此，“代為適法”的實(shí)質(zhì)是由法官代替行政執(zhí)法人員完成了法律理解、思考、選擇、釋明等思想意識(shí)活動(dòng)。如有判決認(rèn)為：“……但引用法律存在瑕疵，其中《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第六十條第三款，應(yīng)為第六十一條第三款，本院予以糾正?！雹趨⒁?jiàn)山東省濟(jì)寧市中級(jí)人民法院（2013）濟(jì)行終字第123號(hào)行政判決書。這是典型的法官“代為適法”。

就審判權(quán)界限而言，在當(dāng)下司法體制背景下，法官只能“靜候”審查被告行政機(jī)關(guān)提供的法律依據(jù)，法官可以為證明被告適用和提供的法律依據(jù)合法與否而找尋和比對(duì)上位法規(guī)定，但不能為“未適法”的被訴行為“找法”，也不能對(duì)被訴行為的“適法”問(wèn)題進(jìn)行“修補(bǔ)”，只能在“適法”瑕疵自身不影響被訴行為合法性時(shí)予以“指正”。這主要源于我國(guó)法院對(duì)于法律問(wèn)題沒(méi)有“司法變更權(quán)”，更不能“越位”而致“政出多門”，這與一些西方國(guó)家的做法迥然不同。在美國(guó)，法院對(duì)法律問(wèn)題的審查范圍和權(quán)力較大，“甚至可以用法院對(duì)法律問(wèn)題的結(jié)論代替行政機(jī)關(guān)的法律結(jié)論”，“審查法院應(yīng)對(duì)全部有關(guān)的法律問(wèn)題作出決定和解釋，并且決定行政行為表示的意義和適用”。③同前注⑧，王名揚(yáng)書，第677頁(yè)、第679頁(yè)。在法國(guó)，如果另一個(gè)法律給予該法律的制定者作出同樣決定的權(quán)力，那么法官宣布撤銷該法規(guī)是無(wú)濟(jì)于事的，因?yàn)檫€會(huì)立即再作一個(gè)相同的決定；當(dāng)此之際，法官寧可為之進(jìn)行合法依據(jù)替換。④參見(jiàn)前注①，讓·里韋羅、讓·瓦利納書，第813頁(yè)。我國(guó)已有個(gè)別學(xué)者提出：“對(duì)于具體行政行為的法律適用和合法性判斷，法院不能完全依賴行政機(jī)關(guān)。即使被告沒(méi)有提供具體行政行為的依據(jù)，法院也應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行判斷?！雹輩纬桑骸缎姓V訟被告逾期舉證效力認(rèn)定的二元標(biāo)準(zhǔn)》，《行政與法》2013年第4期。應(yīng)該說(shuō)，法官僅為判斷被訴行為“依據(jù)”的合法性而“找法”比對(duì)是正當(dāng)?shù)?，但如果法官為了證明被訴行為合法而“找法”和“代為適法”，就有悖于行政訴訟制度目的。

5.“適法”應(yīng)否成為合法性判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)

“依法行政”在微觀層面無(wú)異于“以法行政”和“行為法定”，盡管“以法行政”的原初含義是法律工具主義，但若拋開行政法的“控權(quán)法”本質(zhì)，僅就矯治“無(wú)法律規(guī)制的擅斷”及“毫無(wú)準(zhǔn)據(jù)規(guī)范可言的擅斷行政或任性行政”而言，⑥參見(jiàn)江必新：《行政法治的基本類型》，北京大學(xué)出版社2005年版，第22-76頁(yè)、第265頁(yè)?！耙苑ㄐ姓睙o(wú)疑是對(duì)執(zhí)法者“依法辦事”的管束和限制，強(qiáng)調(diào)“以法行政”是提升行政行為法治化程度和實(shí)現(xiàn)“行為法定”的根本途徑。這里的“以”意為“用”，因而“以法行政”就是要求在“適法”的前提下作出行政行為，“適法”成為行政行為過(guò)程不可或缺的階段或甚至結(jié)果文書的必備內(nèi)容。相應(yīng)地，是否“適法”、如何“適法”、何時(shí)“適法”以及“適法”正確與否就成為行政行為合法的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)。其中，在是否“適法”層面，沒(méi)有“適法”若與“無(wú)法”相遇，則構(gòu)成“適法”違法；若與“有法”相遇，除非是要式行為，否則只能算是“適法”瑕疵。在如何“適法”層面，如果法律明確要求結(jié)果文書載明具體法律依據(jù)而未載明的，屬“適法”違法；若法律對(duì)“適法”形式未做限定，只要能夠證明確實(shí)“適法”了或符合法律，“適法”形式上的差池只能算作瑕疵。在“適法”正確性層面，若未適用具體法律條文或者適用條、款、項(xiàng)、目錯(cuò)誤并未引致“定性”與“處理”錯(cuò)誤，只能定性為“適法”瑕疵。

6.能夠糾正的“適法”問(wèn)題就屬于瑕疵嗎

德國(guó)判例認(rèn)為，“修復(fù)先于宣布無(wú)效”（Reparatur geht vor Kassation），對(duì)于“不正確”的行為，“僅當(dāng)這些顯著缺陷不可能通過(guò)……一個(gè)補(bǔ)充性程序予以消除時(shí)”，①同前注④，弗里德赫爾穆·胡芬書，第428-429頁(yè)。才會(huì)導(dǎo)致撤銷的后果，從而將撤銷的“界點(diǎn)”界定為是否“可修復(fù)”和“可消除”。那么，這應(yīng)否成為“適法”違法抑或瑕疵的界分標(biāo)準(zhǔn)呢？筆者持否定態(tài)度，因?yàn)槌送耆珱](méi)有法律依據(jù)之外的任何法律錯(cuò)誤，均可以事后更正，而任何一個(gè)國(guó)家都不可能只認(rèn)定“無(wú)法律依據(jù)”這一種“適法”違法情形。例如，對(duì)于各國(guó)基本認(rèn)同的可以事后補(bǔ)正的說(shuō)明理由程序，法國(guó)1979年《說(shuō)明行政行為理由及改善行政機(jī)關(guān)與公眾關(guān)系法》第4條卻作了例外規(guī)定：“因絕對(duì)緊急的情況阻礙說(shuō)明決定理由的，未說(shuō)明理由并不引致該決定違法?！逼溥M(jìn)而將該法第3條規(guī)定的說(shuō)明“法律理由”瑕疵限定為緊急情況下未說(shuō)明。

四、行政訴訟制度設(shè)計(jì)的相應(yīng)調(diào)整

準(zhǔn)確“適法”是法律與法學(xué)的核心內(nèi)容。如果制定得良好的法律得不到正確的適用，不僅會(huì)使艱難而漫長(zhǎng)的立法過(guò)程得不到回報(bào)，造成立法浪費(fèi)和毫無(wú)意義的行政成本付出，而且會(huì)導(dǎo)致行政行為實(shí)質(zhì)上處于有法不依、有法“錯(cuò)”依的境地，并將理解和適用法律的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁于相對(duì)人和法官。是故，各國(guó)均將“適法”視為法律執(zhí)行的核心要素和法學(xué)研究的重點(diǎn)內(nèi)容，“法學(xué)的學(xué)識(shí)不只是由法律的基本知識(shí)構(gòu)成，而更是由法律的正確運(yùn)用構(gòu)成”。②[德]奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第71頁(yè)注釋。上述理念折射到具體行政行為層面就預(yù)示著，“適法”應(yīng)當(dāng)成為合法性標(biāo)準(zhǔn)的核心內(nèi)容，“適法”正確與否是判斷行為合法抑或違法不可或缺的標(biāo)準(zhǔn)。秉承這一理念，筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟相關(guān)制度設(shè)計(jì)應(yīng)作下述調(diào)整。

第一，修改我國(guó)《行政訴訟法》第34條、《若干解釋》第26條和《若干意見(jiàn)》第1條，將要式行為的法律依據(jù)排除在舉證內(nèi)容之外。因?yàn)榉彩且叫袨?，必須在文書中載明具體法律依據(jù)的，不需要再提交“依據(jù)”。而且，凡是結(jié)果文書中未明確載明法律條文的，哪怕在行為作出過(guò)程中或者舉證責(zé)任期間內(nèi)提交了法律依據(jù)，也應(yīng)認(rèn)定為“適法”違法。

第二，被告行政機(jī)關(guān)必須能夠證明其在作出被訴行為時(shí)，已經(jīng)依據(jù)了其在舉證責(zé)任期間內(nèi)提供的法律依據(jù)，而不是在訴訟階段尋找法律依據(jù)來(lái)證明已存在的被訴行為。為此，應(yīng)以法確認(rèn)“適法”與“處理”之間的先后次序，“依據(jù)”與“證據(jù)”相同，不允許出現(xiàn)“先處理、后找法或適法”的順序顛倒的情形。

第三，修改《若干意見(jiàn)》第1條，將“依據(jù)”的提供期間也限定在舉證責(zé)任期間內(nèi)，即將“被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)”，修改為“被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)、依據(jù)的，視為被訴行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)、依據(jù)”。這樣，一則可以與《行政訴訟法》第34條關(guān)于舉證內(nèi)容包括“所依據(jù)的規(guī)范性文件”的規(guī)定相呼應(yīng)；二則可以防止出現(xiàn)法官“代為適法”、庭上“找法”等情形。

第四，鑒于修訂后的我國(guó)《行政訴訟法》第74條摒棄了司法實(shí)務(wù)中已經(jīng)運(yùn)用多年的“程序瑕疵”，轉(zhuǎn)而采用“程序輕微違法”的概念，且因理論上已將存在誤寫、誤算等情形的行為稱為“錯(cuò)誤”行政行為，所以，將來(lái)的訴訟實(shí)踐中應(yīng)摒棄使用“適法”瑕疵的定性，并將“適法”不正確分為“重大且明顯違法”、①如完全沒(méi)有法律依據(jù)而作出的行政行為?！耙话氵`法”、輕微違法和“錯(cuò)誤”四部分，其分別導(dǎo)致無(wú)效、撤銷、確認(rèn)違法或補(bǔ)正、更正或指正的法律后果。其中，修訂后的我國(guó)《行政訴訟法》第74條、《若干解釋》第57條關(guān)于“確認(rèn)違法”判決的規(guī)定中既無(wú)“適法瑕疵”也無(wú)“輕微違法”情形，建議將第74條第1款第2項(xiàng)關(guān)于“行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”修改為“行政行為輕微違法，但對(duì)利害關(guān)系人得合法權(quán)益不產(chǎn)生實(shí)際影響”，這樣，一則可以將主體、權(quán)限、程序、適法等所有“輕微違法”涵蓋在內(nèi)，防止出現(xiàn)“差別待遇”；二則可以將包括“原告”在內(nèi)的所有“利害關(guān)系人”的“合法權(quán)益”而非“權(quán)利”均納入訴訟法保護(hù)范圍。尤其是，較之于“指正或更正”，“確認(rèn)違法”會(huì)給原告帶來(lái)更大的心理安慰。

第五，鑒于當(dāng)下“適法”瑕疵與違法糾纏不清的根本原因在于“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”的定位欠妥，應(yīng)將撤銷判決理由的“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”修改為包容性更強(qiáng)的“違反法律、法規(guī)”，②何海波教授撰文指出：“《行政訴訟法》多次使用‘適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤（正確）’的措詞，既不簡(jiǎn)潔也不嚴(yán)謹(jǐn)。‘適用法律錯(cuò)誤（正確）’的說(shuō)法簡(jiǎn)單明白、約定俗成?！眳⒁?jiàn)何海波：《〈行政訴訟法〉修改的理想與現(xiàn)實(shí)》，《中國(guó)法律評(píng)論》2014年第4期。該觀點(diǎn)盡管有一定道理，但只解決了“法”的外延問(wèn)題，并未從根本上解決“適用”法律的定性問(wèn)題。而且，如果把“法規(guī)”去掉，從而將“法律”置于廣義層面，會(huì)使處于“參照”地位的“規(guī)章”直接取得“依據(jù)”地位，因?yàn)椤耙?guī)章”也是法。如此，不僅能夠消弭前述適法內(nèi)涵、主體、基準(zhǔn)時(shí)等方面可能產(chǎn)生的模棱兩可，也便于與國(guó)際上的慣常做法保持一致。相應(yīng)地，“適用法律、法規(guī)正確”也應(yīng)修改為“合乎法律、法規(guī)”而非“合法”，這樣，一則可以與審判依據(jù)相呼應(yīng)，二則可以較為便利地排除違法的“規(guī)章”，因?yàn)椤昂虾跻?guī)章”也屬于“合法”。采用“違反法律、法規(guī)”定性的理由如下。

其一，“錯(cuò)誤”并非法律用語(yǔ)，其可以對(duì)應(yīng)法律上的瑕疵、違法、無(wú)效、不正確等各種情形，涵義極不確定，且按域外通說(shuō)，“錯(cuò)誤”在行政行為層面與“不正確”意思接近，主要指誤寫、誤算等情形，不能用于指稱“違法”。

其二，違反法律的禁止性規(guī)定和未“適法”本質(zhì)上根本不屬于“適法”錯(cuò)誤，司法實(shí)務(wù)中將此定性為“適法”錯(cuò)誤純屬“張冠李戴”。這在域外制度中區(qū)分得很細(xì)致和清楚。例如，法國(guó)法將“違反法律”作為撤銷行政法規(guī)的理由，其形式為“法律錯(cuò)誤”，其中，“政府部門采取行動(dòng)時(shí)如同法律準(zhǔn)則不存在，視而不見(jiàn)，絲毫不予考慮，那就叫直接違法”；③同前注①，讓·里韋羅、讓·瓦利納書，第813頁(yè)。在德國(guó)，學(xué)者也都承認(rèn)，“應(yīng)當(dāng)將沒(méi)有任何法律依據(jù)與違法（例如法律解釋和涵攝錯(cuò)誤）區(qū)別開來(lái)”。④同前注⑦，漢斯·J.沃爾夫等書，第88頁(yè)。

其三，除要式行為理應(yīng)作出“適法”的要求外，其他行為只要符合“依法”甚至“有法”的要求即可認(rèn)定為“不違反法律、法規(guī)”。

其四，“違反法律、法規(guī)”可以較為便利地應(yīng)對(duì)法無(wú)明文情況下被訴行為的合法性評(píng)判。對(duì)于除嚴(yán)格法律保留、行為法定以外的行政行為而言，沒(méi)有具體的法律條文依據(jù)但確實(shí)不違反法的精神、目的、價(jià)值、理念、原則等“理念法”的情形極為常見(jiàn)，其合法性判斷難以通過(guò)“適法”來(lái)完成，只能看其實(shí)質(zhì)上是否合乎“理念法”，⑤“違反法律、法規(guī)”不應(yīng)限于“條文法”，還應(yīng)包括“理念法”，實(shí)質(zhì)上政府的某些公共服務(wù)行為根本不需要具體的規(guī)范依據(jù)。這也是法律與行政關(guān)系及合法行政標(biāo)準(zhǔn)的未來(lái)走向。據(jù)此，即使不存在任何法律依據(jù)的“無(wú)法而為”的行為，也不會(huì)陷入“既無(wú)法，何來(lái)違法”的窘境，因?yàn)槠溥`背法律保留、行為法定、權(quán)力依法行使等“理念法”。正所謂“行政法的形式操作，若是無(wú)視于隱藏于后的一些基本理念，將成為沒(méi)有方向感也沒(méi)有生命的邏輯操作”。⑥葉俊榮：《行政法案例分析與研究方法》，臺(tái)北三民書局1999年版，第26頁(yè)?！袄砟罹瘛倍恰耙?guī)范條文”將是合法性評(píng)判的重要“標(biāo)桿”，對(duì)此以“是否合乎與違反”而非“適用”為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)更為妥當(dāng)。

其五，“違反法律、法規(guī)”更切合實(shí)質(zhì)合法性理念，而“適法”強(qiáng)調(diào)的是法律適用的形式，前者意味著“是否在實(shí)質(zhì)上違反法律”，舍此之外的一切法律問(wèn)題皆為“瑕疵”，從而使“適法”違法與瑕疵之間的界限更加清晰可辨。只有在“違反法律、法規(guī)”而非“適用法律、法規(guī)”的背景之下，本文開篇處所列的各種“適法”問(wèn)題才能真正稱得上“瑕疵”。

其六，隨著法律理念由“條文法”向“理念法”轉(zhuǎn)變，授益行政行為的作出并非必須基于某個(gè)具體法律條文，而是只要符合服務(wù)行政法、給付行政、責(zé)任政府等先進(jìn)法律理念即可，與此相適應(yīng)的法律定性和裁判理由應(yīng)該是“違反法律、法規(guī)”而不是“適用法律、法規(guī)”。正如德國(guó)學(xué)者伯恩·魏德士所言：“在對(duì)生活事實(shí)的法律評(píng)價(jià)時(shí)，不能局限于將該爭(zhēng)議事實(shí)僅僅涵攝于某一種法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成之中。法律適用者必須將法律（與整個(gè)法律秩序）理解為相互聯(lián)系的內(nèi)容與價(jià)值評(píng)價(jià)的統(tǒng)一?！雹賲⒁?jiàn)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第70頁(yè)。只有將法律規(guī)范置于整個(gè)法律秩序中，以基本法律價(jià)值、理念、精神、目的為基礎(chǔ)，才能對(duì)規(guī)范內(nèi)容有透徹的了解。從某種意義上說(shuō)，執(zhí)法與司法者尋找的不是適用于具體案件的某個(gè)規(guī)范，而是將“個(gè)案”置于整個(gè)法律體系和法律秩序中，進(jìn)而得出正確的法律選擇和評(píng)判。

五、結(jié)語(yǔ)：勿以“瑕疵”充“違法”

始于上世紀(jì)五、六十年代的德國(guó)行政法治的“革新路線”要求行政法的規(guī)范體系“所追求的不再僅止于行政合法性，而是更高一層、更理性的行政正確性”，“從傳統(tǒng)的行政‘法治化’，轉(zhuǎn)移到更全面的行政‘理性化（Rationalisierung）’”，克服行政恣意與不確定性，“正確性”的內(nèi)涵與意義之一是“可接受性”，其實(shí)質(zhì)是“對(duì)行政部門施加法律無(wú)意賦予的拘束或限制”，其根本在于“一套提供行政部門具體而完整之行為指導(dǎo)方針的具體規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)”。②參見(jiàn)黃舒芃：《“行政正確”取代“行政合法”？——初探德國(guó)行政法革新路線的方法論難題》，《“中研院”法學(xué)期刊》第8期，第259-297頁(yè)。我國(guó)當(dāng)下司法實(shí)踐對(duì)本屬于“適法”違法的情形，不少都以“瑕疵”定論，動(dòng)輒“予以指正”、“應(yīng)予更正”，如此便會(huì)免除行政機(jī)關(guān)作出行為時(shí)對(duì)于法律條文的“援引義務(wù)”，泛化“瑕疵”概念，導(dǎo)致行政隨意性，這是對(duì)合法行政標(biāo)準(zhǔn)的貶損，是“法律工具主義”的當(dāng)代影像。本文的最大意義在于提醒行政法學(xué)理論與實(shí)務(wù)界，勿因過(guò)分強(qiáng)調(diào)“法安性”而犧牲太多“合法性”，不要隨意放寬合法行政標(biāo)準(zhǔn)，從嚴(yán)掌握“依法”的內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)真對(duì)待“適法”瑕疵，勿以“瑕疵”充“違法”，莫讓“抓住”被訴行為“適法”錯(cuò)誤而感到勝訴有望的行政訴訟原告屢屢望“瑕疵”興嘆，莫讓更多的行政訴訟原告因錯(cuò)斷“適法瑕疵”而辛苦地上訴、上訪。

（責(zé)任編輯：姚魏）

D F3

A

1005-9512（2016）02-0081-14

柳硯濤，山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

*本文系山東省社科規(guī)劃重點(diǎn)項(xiàng)目“具體行政行為跨程序拘束規(guī)則研究”（項(xiàng)目編號(hào)：13BFX J02）的階段性成果。