羅培新

（華東政法大學，上海200042）

股東會與董事會權力構造論：以合同為進路的分析

羅培新

（華東政法大學，上海200042）

依循傳統(tǒng)的代理、信托或委任說，股東會就董事會權限范圍內(nèi)的事項做出決議董事會必須執(zhí)行，股東會甚至可以徑行做出董事會權限范圍內(nèi)的決議。我國《公司法》“董事會必須執(zhí)行股東會的決議”的規(guī)定即順承了這一邏輯。然而，依據(jù)公司合同理論，股權只是公司這一合同聯(lián)結(jié)體的諸多“投入”要素之一，公司資產(chǎn)上附著了大量的利害相關方的請求權，股東享有制定、修改章程的排它性權力，并不意味著股東可以像所有權人那樣處分公司資產(chǎn)。借鑒域外立法例，股東不得以普通決議就董事會權限范圍內(nèi)的事項做出決議。建議刪除我國《公司法》關于董事會職權的規(guī)定，而代之以規(guī)定“除法律和章程另有規(guī)定外，董事會享有經(jīng)營公司的全部權力”，同時刪除該法關于經(jīng)理的職權規(guī)定，而將其委諸董事會聘任經(jīng)理層的聘任合同。

股東會權力；董事會權力；公司合同；利害相關方；公司章程

一、問題的提出

關于股東會與董事會的權力構造，似乎是一個再老套不過的話題，相關學說及論著林林總總。然而，近日一起普通不過的商事案件卻再次提醒人們，我國學界對于這一問題的研究還遠遠沒有結(jié)束。相較于既往研究而言，人們甚至還需要引入一個全新的視角，才能求得論理的通達與圓暢。

為簡化行文，筆者將案情簡述如下：某有限責任公司章程規(guī)定，董事會有權處分價值不高于50萬元的資產(chǎn)。某日，該公司董事會擬將公司一臺價值為30萬元的設備賣給第三方。但股東會同時通過了保留該臺設備的決議，并要求董事會執(zhí)行。董事會則堅稱處分該設備屬于其權限范圍，拒不執(zhí)行股東會決議。概言之，該案系爭焦點在于：股東會就董事會權限范圍內(nèi)的事項做出決議，董事會能否拒不執(zhí)行？該案甚至可以產(chǎn)生如下變種：該公司董事會并未就設備轉(zhuǎn)讓事宜與第三方達成協(xié)議，而股東會直接通過決議，將該設備賣給第三方，此時董事會能否以股東會“越權”為由拒不執(zhí)行？

從規(guī)范分析的角度，此案很容易陷入適用法律的困境：我國《公司法》第46條第1款第2項規(guī)定，董事會行使的職權包括“執(zhí)行股東會的決議”；而該款第11項規(guī)定，董事會行使“公司章程規(guī)定的其他職權”。因而，在本案中，董事會在行使公司章程規(guī)定的這項職權（處分價值不高于50萬元的資產(chǎn)）勢必與執(zhí)行股東會決議的職權（不得處分該資產(chǎn)）相沖突。這兩項職權之間，是否存在優(yōu)先的位序？究其根本，股東會與董事會關系的性質(zhì)，以及由此帶來的兩者在權力分配方面的法律構造，成為必須先期解決的問題。

二、股東會與董事會關系的性質(zhì)及權力分配的法律構造

在世界范圍內(nèi)，公司法上多年來一個爭議不休的問題是：公司章程將權力授予董事的法律效果是僅僅將權力授予董事，還是同時還限制股東會在權力已授予董事的領域進行決策？股東與董事的關系是否僅僅為被代理人與代理人之間的關系，①顯然，在經(jīng)濟學家的功能分析中，當被稱為“委托人”的一方的福利，取決于被稱為“代理人”的一方的行為時，就產(chǎn)生了“代理問題”。董事為代理人，股東為被代理人，因為前者能夠?qū)嶋H上影響后者的利益。但是這并不意味著，授權給董事使得他們成為了股東在法律意義上的代理人。關于公司法語境下的代理成本問題的詳細分析，參見[美]萊納·克拉克曼、亨利·漢斯曼等：《公司法剖析：比較與功能的視角》（第二版），羅培新譯，北京大學出版社2012年版，第36-52頁?；蛘吖菊鲁淘诒举|(zhì)上對于股東大會與董事會的職權進行了清晰的劃分？在一定意義上，這只是一個選擇適當?shù)哪J規(guī)則的問題。如果認定股東與董事之間的關系屬于代理性質(zhì)，則鑒于被代理人擁有單方撤回委托權，被代理人在授權給代理人的同時通常并不會限制其自身行事的權力；但與此同時，并沒有理由認為被代理人不可以簽訂代理人擁有排它性權力的合同。同樣地，公司章程通常會對諸多機構的權力進行劃分，但法律上并沒有理由認為，公司章程不應當將同樣的權限同時授予兩個或者多個機構。然而，這兩種法律分析路徑之間的選擇，卻極大地影響著法院對具體公司的章程條款的解釋方法。

當然，在把公司章程視為分配股東會與董事會權限的合同之前，還必須厘清公司與董事關系的性質(zhì)，方可界定公司章程作為合同適用的范圍及邊界。

概括而言，關于公司與董事之間的關系，存在兩種不同的學說。其一為英美法系的信托說或代理說。該說認為，董事是公司財產(chǎn)的受托人（trustee）或代理人(agent)，在管理公司事務時必須誠實守信、勤勉并負有注意義務，同時不得使自己的利益和公司利益發(fā)生沖突。其二為大陸法系的委任說，尤以日本為代表。《日本商法》第254條第1款第3項規(guī)定：“公司與董事之間的關系，依照關于委任的規(guī)定?！痹摋l第3款規(guī)定：“董事負有遵守法令和章程的規(guī)定及大會的決議、為公司忠實地執(zhí)行其職務的義務。”②卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社1995年版，第638頁。我國臺灣地區(qū)“公司法”也在第192條第3款規(guī)定：“公司與董事之間的關系，除本法另有規(guī)定外，依民法關于委任之規(guī)定?！?/p>

我國《公司法》對此未設明文，在理論上則眾說紛紜。傾向性的觀點是將其視為委任關系，如王保樹教授認為：“用信托制度來解釋公司與董事之間的關系，人們在習慣和心理上均很難接受。相反，運用委任關系來說明公司與董事關系，比較符合中國人的習慣與傳統(tǒng)?！雹弁醣洌骸豆煞萦邢薰緳C關構造中的董事和董事會》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第1卷），法律出版社1994年版，第120頁。持同一觀點的不在少數(shù)，④參見石少俠、胡曉靜、王福友：《論公司董事與董事責任》，《吉林大學社會科學學報》1997年第3期；劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社1997年版，第218頁。他們都從不同角度作了論證，具有一定的道理。然而，值得注意的是，董事受任人說并非大陸法系國家之通說，而僅為少數(shù)國家所采納。根據(jù)我國臺灣地區(qū)學者的見解，委任關系僅存在于委任人與受任人之間，代理關系則還存在于被代理人與第三人之間。⑤史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第362頁。然而，董事作為公司的受任人，他在處理公司事務時并不僅僅是與公司本身發(fā)生權利義務關系，而且在一定情況下還應就其事務處理行為與公司一起對第三人承擔共同的連帶責任。⑥參見《日本商法》第266條之二。在這種情況下，董事與其說是公司的受任人還不如說是公司的代理人。正是由于代理關系與委任關系之間的界限難以區(qū)分，法國民法實際上將兩者混同。⑦同前注⑤，史尚寬書，第360頁。而在香港公司法律制度中，則將董事稱為公司的“代理人”（Agent）或“準受托人”（Quasi-Trustee）。⑧張漢槎：《香港公司法原理與實務》，科學普及出版社1994年版，第124頁。⑨顧功耘：《全面修訂公司法的若干建議》，《法學》2000年第4期。

在我國，公司法明確規(guī)定股東大會是公司的權力機構，但對董事會的性質(zhì)則未設規(guī)定。在學理上，有學者認為董事會是公司的執(zhí)行機構，⑨而不是決策機構。但筆者認為董事會并非純粹的執(zhí)行機構，原因如下。其一，從董事會享有的法定職權看，根據(jù)我國《公司法》第46條和第108條，董事會不僅負責向股東大會報告、執(zhí)行股東大會決議，而且有權決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案、決定公司內(nèi)部管理機構設置等；其二，從董事會的產(chǎn)生看，股東會因無法時時因事設會，故無法獨攬決策權，只好將部分決策權委諸具有專業(yè)經(jīng)營能力的董事（再由其聘任管理層）行使。故而，在一定層面上，董事會既是執(zhí)行機構又是決策機構。

以上論爭表明，相當多的見解傾向于認為董事（會）的權力來自于公司的授權，不管是代理、委任抑或是信托理論，都著眼于權利的這一授予過程。而且，在很大的程度上，人們認為股東會的意志即公司的意志，據(jù)此邏輯，股東會自然可以通過決議的形式，介入公司的運營和管理，股東會甚至可以就董事會權限范圍內(nèi)的事項做出決議。我國《公司法》第46條和第108條規(guī)定“董事會必須執(zhí)行股東會的決議”即是這一邏輯的體現(xiàn)。

筆者認為，在確立董事會與股東的關系之前，梳理一番域外的相關法律制度，不無借鑒價值。

直至20世紀初，英國的公司法和普通法中，均不承認董事會擁有獨立于股東會的法定權力。人們似乎普遍地將以下觀點奉為圭臬：股東會是公司的最高權力機構，董事會僅僅是公司的代理人，它必須聽從股東會的控制。根據(jù)這一分析路徑，股東隨時可以通過普通決議對董事如何行使其管理權發(fā)號施令。因而，在Isle of Wight Railway v.Tahourdin案中，⑩(1883)25 Ch.D.320,CA.一家根據(jù)成文法設立的公司的董事請求禁止召開股東大會，而該股東大會的目的之一是指派一家委員會來重組公司的管理層，而管理層的委任屬于董事會的權限。法院駁回了董事的訴請，Cotton大法官稱：“的確，當大多數(shù)股東認為董事在其職權范圍內(nèi)的做法并不是為了公司利益，而召開股東會成為他們唯一的干預方式時，遏制股東會議的召開就是非常嚴重的事情?！雹?1883)25 Ch.D.320,CA,at 329.

然而，1906年，上訴法院在Automatic Self-Cleansing Filter Syndicate Co v.Cuninghame案中清楚地表明，②[1906]2 Ch.34,CA.董事會和股東會的職權劃分完全取決于公司章程的構造，如果權力被授予了董事會，則股東會再無權干涉該種權力的行使。公司章程被認為是一份合同，公司成員在該合同中同意“董事、而且只有董事才擁有公司管理權”，③Per Cozens-Hardy L.J.at 44.那么，如果股東會以普通決議方式通過一項買賣合同，而該決議所涉及的事項屬于董事會的管理權限，則董事有權拒絕實施該合同。1908年由另一撥法官組成的上訴法庭在引用這種新的路徑時對其表示了明顯的贊同，④Gramophone&Typewriter Ltd v.Stanley[1908]2 K.B.89,CA;尤其可參見per Fletcher Moulton L.J.at 98,和per Buckley L.J.at 105-106（盡管，事實上彼時他的著作的現(xiàn)行版本采取的是相反的觀點）。當然，它并沒有很快就被廣為接受。⑤Marshall’s Valve Gear Co v.Manning Wardle&Co[1909]1 Ch.267.然而，自從Quin&Axtens v.Salmon案⑥[1909]1 Ch.311,CA;[1909]A.C.442,HL.以來，看起來被普遍接受的是，股東會無權干預董事的決策，除非董事違背了公司法或者公司章程的規(guī)定而行事。⑦但是關于相反的觀點，參見Goldberg in(1970)33 M.L.R.177;Blackman in(1975)92 S.A.L.J.286;和Sullivan in(1977) 93 L.Q.R.569。

在Shaw&Sons(Salford)Ltd v.Shaw案中，⑧[1935]2 K.B.113,CA.另見Rose v.McGivern[1998]2 B.C.L.C.at p.604.法院認定股東大會做出的不同意董事行為的決議無效，Greer大法官是這樣闡述現(xiàn)代法理的：“公司是一個區(qū)別于其股東和董事的實體。根據(jù)公司章程的規(guī)定，其部分權力可由董事行使，其余部分權力則可以保留于股東大會。如果管理權授予董事，則他們并且只有他們才可以行使那些權力。股東大會能夠控制董事行使授予他們的權力的唯一方式是變更章程，或者不再推選那些股東不滿的人擔任董事。股東自身不能篡奪那些章程已經(jīng)授予董事的權力，正如董事不得篡奪章程授予股東大會的權力那樣?！雹醄1935]2 K.B.113,CA,at 134.另外，在Scott v.Scott案中，⑩[1943]1 All E.R.582.另見Black White and Grey Cabs Ltd v.Fox[1969]N.Z.L.R.824,NZCA,在該案中對這些案件進行了審查，正如Plowman法官在Bamford v.Bamford[1970]Ch.212,CA案的一審中所做的那樣。某公司股東大會做出了可以被解讀為指示發(fā)放臨時股利、或者發(fā)放貸款的決議，但法院認為，基于同樣的理由，該決議無效。在任何情況之下，相關的權力已經(jīng)授予了董事，在通過修訂章程而剝奪董事的這些權力之前，股東大會的成員不能干涉其權力的行使。正如大法官Clauson①[1943]1 All E.R.582,at 585D.大法官Clauson當時是大法官法院的法官。正確地指出的：“經(jīng)歷數(shù)年之后，股東大會對于公司的控制權高于董事權限的這種專業(yè)見解已然改變?！雹谌绻麑⑸鲜霭咐械牟脹Q與Foss v.Harbottle(1843)2 Hare 461案中的裁決進行對比，就可以很清楚的看到這一點。現(xiàn)代的觀點在Breckland Group Holdings Ltd v.London and Suffolk Properties Ltd[1989]B.C.L.C.100案的一審中獲得了重述，由Wedderburn in(1989)52 M.L.R.401和Sealy in[1989]C.L.J.26進行了評論。

當然，這一判例法的新進展，在一定程度上被1948年成文法的一項變革所遏制，當時引入了一項權力（目前規(guī)定于《2006年公司法》第168條），即股東有權通過普通決議罷免董事。因而，正當判例法完全接受了新的解釋時，立法機關改變了規(guī)則，股東被賦予了以普通多數(shù)決罷免董事的權力。盡管罷免權與做出指示的權力存在差異，但它們在相當程度上存在交集，因為不滿的股東實際上可以向董事表態(tài)：如果你選擇不聽從我們的看法，我們將通過普通決議將你免職。這將能夠極大地誘使董事按股東的偏好言聽計從。但盡管如此，在英國公司法上業(yè)已確定的是，股東會不得通過普通決議，改變董事會在其權限范圍內(nèi)的決定。

英國公司法的演變，只是世界上眾多國家公司法變革趨勢的一個縮影。事實上，各國公司立法均順應時勢，為董事會與股東會的權力分野提供了制度框架。

《美國示范公司法》第8.01條（b）規(guī)定：“所有公司權力應當由董事會行使或在它的許可下行使，公司業(yè)務和事務也應當在它的指導下經(jīng)營管理，但上述一切均應受公司設立章程明示限制的約束?！薄短乩A州普通公司法》第141條（a）款規(guī)定：“除非本法或公司設立章程另有規(guī)定，公司的業(yè)務和事務應由董事會管理或在其指導下進行管理。如果公司設立章程中另有規(guī)定，則應依照該章程規(guī)定的范圍，由章程所確定的人員來實施或履行本法授予或施加給董事會的權力和義務?！薄都~約州商事公司法》第701條、《加利弗尼亞州公司法典》第300條也有類似規(guī)定。在美國，股東會的權力則由法律和公司章程明確規(guī)定，除此之外，所有權力均由董事會行使，股東會權力的終點就是董事會權力的起點。

在主要的大陸法系國家中，對股份公司董事會與股東會也存在明顯的職權分野?！斗▏痉ǖ洹芬?guī)定，董事會享有在任何場合代表公司活動的廣泛權力；董事會在公司目的范圍內(nèi)行使這些權力，法律明文規(guī)定屬于股東大會的權力除外?！兜聡煞莘ā芬?guī)定，董事會本身負責領導公司。日本《商法》規(guī)定，董事會決定公司業(yè)務的執(zhí)行，并監(jiān)督董事執(zhí)行職務?！兜聡煞莨痉ā返?02條、第76條和第119條第2款、第15條至第19條的規(guī)定,董事會在公司經(jīng)營管理方面享有法定的“專屬權限”，凡屬“專屬權限”范圍內(nèi)的事務，董事會均有做出決定的全權，不受股東大會的干預。股東大會對董事會權限所施加的限制，不得用以對抗第三人。①同前注②，卞耀武主編書，第258頁。

從世界范圍看，各國公司法都將公司的經(jīng)營管理權委諸董事會，而股東一般只保有資產(chǎn)受益、重大事項決策（如公司合并、分立、重大資產(chǎn)的出售等）和選任董事的權利。公司法這一權力架構背后的經(jīng)濟學理據(jù)是，在公司規(guī)模較小、股東大多參與公司經(jīng)營的時期，一般會創(chuàng)設股東會一元主義的公司權力架構，但隨著公司規(guī)模的擴大，大型公司不斷涌現(xiàn)，股權日益分散，理性的冷漠使得股東遠離公司經(jīng)營管理，而商場的迅速多變要求公司管理層反應迅速，尋求股東會臨事授權極不現(xiàn)實，章程更無法預測后期市場變化而事先細致授權。在這種情況下，必須為董事會拓展獨立的權力空間，以使其能夠便捷地做出決策。早在數(shù)十年前，伯利和明斯就曾經(jīng)言及：“（董事會）管理和控制公司的權力，由法律所創(chuàng)制，這在相當程度上致使公司部分利益分流給管理層的現(xiàn)象，獲得了合法基礎?！雹贏dolf A.Berle&Gardiner C.Means,The Modern Corporation and Private Property,P335。故筆者認為，在現(xiàn)代公司中，董事的權利并不來源于股東的讓渡，而是作為一項包括股東、管理者、職工等多方參與的關系合同中由契約做出的初始權利分配的結(jié)果，公司法在此充當了標準契約的角色。

三、股東會與董事會權力構造的合同進路

如上文所述，如果Automatic Self-Cleansing Filter Syndicate Co v.Cuninghame案發(fā)生在我國，毫無疑問，根據(jù)我國《公司法》第112條關于“董事會必須執(zhí)行股東會決議”的規(guī)定，既然股東會通過了一項決議，要求公司把某項資產(chǎn)出售給一家新公司，盡管只是以簡單多數(shù)通過，我國法院也會裁定董事會必須執(zhí)行這項決議。同理，在本文開篇之初提及的案例中，既然股東會通過決議保留某臺設備，董事會自不可將其處分，盡管處分該設備本屬其權限范圍。然而，在英國，上訴法院法官卻裁定，公司章程一經(jīng)把特定的權力授予董事會，股東會就不得干預他們行使此項權力。③L.S.Sealy,Cases and Materials in Company Law,Butterworths,1992,p187-190.由此，關于董事的自主權，有一段經(jīng)典的論述，常被法院所引用：“公司是一個實體，獨立于股東，也獨立于董事。根據(jù)章程，公司的一些權力由董事行使，另一些權力由股東通過股東大會行使，如果經(jīng)營管理的權力授予董事，那么只有董事可以行使這些權力。股東通過章程授予董事權力的唯一辦法，就是修改章程或在章程允許的情況下不再選舉他們不滿意的董事。股東不能自行侵占章程授予董事的權力，就如同董事不能侵占章程授予股東的權力一樣?！雹躂ames Shaw&Sons(Salford)Limited v.Shaw,[1935]2KB 113.

以上論述將公司合同理論發(fā)揮到了極致：公司參與方通過章程載入各方合意，由章程確定的股東和董事權力分配的格局，對股東和董事均有拘束力。接下來，筆者擬于本文中摒除傳統(tǒng)的代理說、信托說和委任說，從公司合同的進路來闡釋股東會與董事會的權力構造。

早在20世紀30年代，科斯就曾提出了一項被后人稱為是公司合同理論的奠基性見解。在1937年《企業(yè)的性質(zhì)》（Nature of the Firm）這篇文章中，他指出，企業(yè)和市場是合約的兩種形式，企業(yè)內(nèi)部科層制的組織形式，很好地起到了協(xié)調(diào)合約各方、減少交易成本的作用。直到時隔近40年，這一見解才得到廣泛的關注。20世紀70年代，阿爾欽（Alchian）、德姆塞茨（Demsetz）、詹森（Jensen）和麥克林（Meckling）等通過公司合同理論，將公司的內(nèi)部行為，導入了新古典經(jīng)濟學的研究視角，正式開創(chuàng)了“公司合同理論”。

公司合同理論主張，公司“乃一系列合約的連結(jié)”。這“一系列合約關系”，根據(jù)詹森（Jenson）和麥克林（Meckling）的見解，包括法律擬制物（企業(yè)）與原材料或服務的賣方簽訂的供應合同，與向企業(yè)提供勞動力的個人簽訂的雇傭合同，與債券持有人、銀行、股東及其他資本供應方簽訂的借貸或投資合同，以及與企業(yè)產(chǎn)品的買方簽訂的銷售合同。它們包括文字的和口頭的、顯性的和隱性的、明示的和默示的各種合約。①Jensen&Meckling,Theory of the Firm:Managerial Behavior,Agency Costs and Ownership Structure,3 J.FIN.ECON. 305,360(1976).作為這一理論的盛事，1972年，阿爾欽和德姆塞茨在《經(jīng)濟學評論》上發(fā)表了《生產(chǎn)、信息費用和經(jīng)濟組織》一文；②Alchian&Demsetz,Production,Information Costs,and Economic Organization,62 American Economic Review,777(1972).同時，詹森和麥克林在《公司理論：管理行為、代理成本和所有權結(jié)構》一文中關于公司理論的闡析，也堪稱分水嶺之作。③Jensen&Meckling,Theory of the Firm:Managerial Behavior,Agency Costs and Ownership Structure,3 J.FIN.ECON. 305,310(1976).這兩篇論文后來分別被認為是“公司合同理論”的兩個分支即交易費用理論和委托代理理論的代表作。

根據(jù)公司合同理論，公司作為一種合同機制，之所以能夠取代市場，是因為公司內(nèi)部的科層序列很好地降低了合同各方的交易成本。根據(jù)這一理論，公司合同的基本分析單位是個人（各個合同方），股權只是公司這一合同聯(lián)結(jié)體的諸多“投入”要素（包括資本、經(jīng)理才能、勞動力和原材料等）之一。阿爾欽和德姆塞茨認為，在作為合同聯(lián)結(jié)體的公司里，并不存在所謂由以股東為中心（所謂的股東中心主義）或者以經(jīng)理為中心（所謂的經(jīng)理中心主義）的層級序列。公司管理只不過是公司持續(xù)性合約反復不斷的過程。④Alchian&Demsetz,Production,Information Costs,and Economic Organization,62 American Economic Review,777(1972), at 794.

公司合同理論與公司法人人格理論構成了深度的耦合。公司制的基本特征是法人人格獨立，而人格獨立的前提是財產(chǎn)獨立。也就是說，公司享有由股東出資及后續(xù)營運所累積資產(chǎn)的獨立的所有權，與股東個人的所有權截然有別。正如公司是眾多合同的聯(lián)結(jié)體那樣，公司資產(chǎn)上附著了大量的請求權，依其主張請求權的位序主要包括：其一，雇員工資、董事及管理者的薪酬請求權；其二，政府的稅收請求權，如果企業(yè)有利潤，必須繳納相關的稅款；其三，擔保債權人的請求權，主要體現(xiàn)為取回權和別除權；其四，無擔保債權人的一般請求權；其五，股東收益及剩余財產(chǎn)請求權。根據(jù)公司法的安排，股東的收益及剩余財產(chǎn)請求權位居于所有請求權之最后。也就是說，股東最后獲取回報，是剩余索取權人，承擔著最后的風險，擁有最大的動機來經(jīng)營好公司，所以，應將投票權配置給股東，并由其享有制定、修改章程的排它性權力，但這并不意味著股東可以像所有權人那樣隨意處分公司資產(chǎn)，因為公司資產(chǎn)上附著了諸多利害相關主體的請求權。

在此種情況下，一旦公司章程規(guī)定了股東會與董事會處分公司資產(chǎn)的權限，也就為所有利害相關主體確立了這兩類機構之于公司資產(chǎn)的處理權限的預期。

從世界范圍看，公司章程對董事會的權力限制主要包括兩項內(nèi)容：其一為涉及董事、管理層的利益沖突交易，以及董事管理層報酬的批準事項；其二為涉及公司重大變化的事項，如公司章程變更、公司兼并、分立、重大資產(chǎn)的出售等。前者需要股東會的介入，是因為事關利益沖突，不可能由利益沖突中的主角來自我判斷；后者則因為事關股東重大利益，足以克服股東出席股東會的怠惰心理，代理成本也相應降低。

前述分析表明，無論董事會在其權限范圍內(nèi)做出何種決定，股東會都無權推翻的觀點，似乎未免過于絕對。但與此同時，一個非常不確定因而也是極難回答的問題是，如果股東會有權推翻董事會在其權限范圍內(nèi)的決定，那么，這種權力是否存在界限？如果存在界限，這種界限應當如何劃定？正如前述，在Automatic Self-Cleansing Filter Syndicate Company Limited v.Cuninghame案中，①[1906]2 Ch 34.股東大會通過普通決議，要求董事會將公司資產(chǎn)售予一個為購買該資產(chǎn)而設立的公司，但董事會卻拒不執(zhí)行。審理該案時，英國上訴法院支持董事會的決定，柯林斯（Collins）法官認為，股東的要求相當于修改章程，僅僅通過多數(shù)股東的普通決議并不能完成。②Automatic Self-Cleansing Filter Syndicate Company Limited v Cuninghame，[1906]2 Ch 34.科曾斯·哈迪（Cozens-Hardy）大法官更進一步地認為，董事會與股東大會共同享有平等的地位，它有權不受股東干預。③同上注，第45頁。這一觀點歷經(jīng)辯論，最終為英國和英聯(lián)邦所接受。

當然，盡管這種看法得到了法院的廣泛承認，但也不乏批評的聲音。有人認為，股東可以通過普通決議解雇董事，卻不能以較為溫和的方式來推翻董事會的決定，這看起來相當奇怪。④轉(zhuǎn)引自何美歡：《公眾公司及其股權證券》，北京大學出版社2000年版，第336頁。也許英國《〈1985年公司法〉〈表A〉》第70條的規(guī)定，可以適當?shù)鼗貞陨吓u。該條規(guī)定：“公司董事行使一切公司權力，經(jīng)營管理公司業(yè)務，但受到本法規(guī)定、章程以及特別決議的限制。”作為在董事經(jīng)營自主權和限制之間的一種平衡，該法將股東干預的界限劃定于“法律禁止”、“章程規(guī)定”、“股東特別決議”這三項。而且，自1985年以來，英國的《示范公司章程》致力于為那些采納它的公司就前述案件所示情形提供明確的立場。因而，根據(jù)當前適用于封閉公司和公眾公司的示范章程，向董事會的授權應受到“遵守公司章程”的限制，而且現(xiàn)在有具體的條文規(guī)定“成員保留權力”的事宜。⑤需要注意，根據(jù)英國《示范公司章程》第4（2）條，通過特別決議更改章程或給予董事指示并不會使任何在決議通過之前董事的行事無效。如果在股東決定通過特別決議而采取Y路徑之前，董事只是決定要采取相反的X路徑時，則或許可以認為，股東的決議會對董事起到有約束力的指示作用，要求他們不實施其此前的決議。但是，如果在實施他們此前的決議時，董事已經(jīng)代表公司與第三方簽訂了合同，則該涉及第三方的合同將繼續(xù)約束公司。如果股東運用了其廣泛的指示權，則可以想象到的是，他們可能會被認為是公司事實上的董事或者影子董事。它清楚地表明，公司成員可以通過特別決議（也就是說，通過修改公司章程所需要的多數(shù)決）來指示董事“采取、或者不得采取具體的行動”。其潛臺詞是指，股東通過普通多數(shù)決就董事會授權范圍內(nèi)的事項所做的任何指令，對董事都無拘束力。

筆者認為，上述判解及《示范公司章程》對我國深具啟示意義。

第一，正如世界各國的公司法所規(guī)定的，公司的日常運營由董事會實施，或者在其指導下實施，股東只就公司的重大事項進行表決，這事實上形成了股東和經(jīng)營層之間的權力分野。而且，這種分野幾乎是一道鴻溝，遠非傳統(tǒng)的“所有權和經(jīng)營權分離”理論所能解釋。根據(jù)傳統(tǒng)的所有權論，管理層既然受托于股東，當然必須聽命于他們。然而，管理層營運公司的權力，已經(jīng)事實上（盡管從法律上看未必如此）排除了股東的干預。

做出股東會“抓大必須放小”的法律規(guī)定，原因有兩方面。其一，股東與董事相較，顯然后者更長于經(jīng)營，由股東投票否決公司的日常經(jīng)營活動，有違經(jīng)濟常理，而且勢必帶來極高的機會成本。況且，一旦“用人不疑”的原則在事實面前遭到碰壁，股東還可以“疑人不用”，另行撤換董事及管理人員，而不是通過干涉日常經(jīng)營的方式來達此目的。對于公司經(jīng)營而言，錯誤干預對公司造成的損失是百分之百不可回復的。其二，公司的重大變更，如兼并、重大資產(chǎn)的出售等直接事關股東切身利益，因其影響巨大，足以克服股東集體行動的偷懶、搭便車等種種問題，特別是機構投資者，對此類事項極為關注。

第二，股東保有人事權和重大事項的表決權，這已經(jīng)構成了董事及管理層的制約。值得注意的是，在美國，盡管公司的董事會成員在被選任時通常有任職年限規(guī)定，但卻沒有任期（tenure of office）一說。股東可召集會議，重新選任董事會新成員，并可以某種理由（甚至無理由地）解聘董事職務。如特拉華州公司法的相關規(guī)定，就素以董事職位最不穩(wěn)固著稱。這項規(guī)則使得公司的控制權相對穩(wěn)固地掌握在享有剩余索取權的人的手中。如果股東無法接受高昂的代理成本，就可以解雇董事及高管人員。當然，盡管在公眾公司中，股東很少中途撤換董事成員，但這項規(guī)則卻猶如懸掛在公司高管們頭上的達摩克利斯之劍，他們不得不為股東利益兢盡職守，否則便有被撤換之虞。

在任期制方面，將公司高管人員與政府管理人員作一比較，不難發(fā)現(xiàn)政府管理人員的任期相對較為穩(wěn)定，且更有保障。對此的解釋之一是，公司的高管人員，其經(jīng)營績效直接反映在公司股價上，這直接決定著他們的薪酬，所以，即使沒有任期作保障，公司高管仍會盡心盡力，不敢過于懈怠。而政府管理人員則不然，如果職位朝不保夕，那他們對未來沒有預期，就極可能只圖一時政績而“透支將來”。任期制可以在一定程度上解決這個問題。

除了保有人事權之外，股東會還保持著對公司重大事項如公司合并、重大資產(chǎn)的出售、章程修改等事項的表決權。例如，股東會對于公司合并事宜有權予以表決，這對于董事而言，相當于政府高級官員的中期選舉，因為一旦被收購，則新的管理層通常另行“組閣”，原任管理者“出局”。這樣，法律規(guī)定公司合并事項需要股東同意，本身即蘊含著為股東提供一個重新選任經(jīng)營者的機會的用意，這自然可以理解為法律確立了股東選擇管理者的權利。同樣，公司法要求修改章程也需要股東會決議，而章程的修改結(jié)果，往往事關在任的管理層能否順利阻遏潛在的要約收購。因為公司的管理層經(jīng)常將章程設計得讓收購者無法從并購中獲得利益，從而迫使其放棄并購。此時，股東如果發(fā)現(xiàn)管理層對章程的設計純?yōu)閭€人私利，將投票反對這些修訂。所以，股東投票還兼有監(jiān)督管理層的功效。近些年的情況表明，美國公司的機構投資者并不看好章程中的“驅(qū)鯊劑”（Shark-repellent）條款，公司中的機構投資者越多，章程中的此類條款越容易被否決。所以，股東可以決定公司重大經(jīng)營事項的這一制度安排，事實上還具有監(jiān)督和選任管理者的功效。

以上分析表明，公司把日常經(jīng)營的決斷權配置給管理者，并排除股東的干涉，而股東保有重大事項的決定權，除非章程有相反規(guī)定或者股東通過絕對多數(shù)特別決議的方式介入的這一規(guī)定極具合理性。

四、特殊情形下股東會行使董事會的權力

如果董事會出于某些原因無法行使授予其的權力，則股東大會可以行使這些權力?；谶@一理由，在以下情形中，股東大會采取的行動被認為是有效的：董事會形成了僵局；①Baron v.Potter[1914]1 Ch.895.與此相反的情形時，董事會無法按照多數(shù)董事的意愿行事，因為少數(shù)董事在章程授予其的權力范圍內(nèi)提出了反對意見。例如，可參見Quin&Axtens v.Salmon[1909]A.C.442,HL案及Harman法官在Breckland Group Holdings v.London&Suffolk Properties[1989]B.C.L.C.100案中的裁決。公司沒有董事；②Alexander Ward&Co v.Samyang Navigation Co[1975]1 W.L.R.673,HLSc,per Lord Hailsham at 679。無法達到有效的法定人數(shù)；①Foster v.Foster[1916]1 Ch.532.董事被剝奪了投票權。②Irvine v.Union Bank of Australia(1877)2 App.Cas.366,PC.總之，盡管公司章程明顯地將權力排它性地授予董事，但在符合以下條件的情況下，股東仍然有權采取行動。如果董事會無法行使權力（例如董事會陷入僵局），或者董事會的決策存在某種缺陷，或者有董事會主動邀請股東參與決策，則股東就可以做出或者參與做出公司決策。

在這方面需要探討的最后一個問題是：如果股東一致同意，股東會能否做出董事會權限范圍內(nèi)的公司決策？英國已確定的判例法表明，股東只有在極為少數(shù)的情況下，才可以通過一致同意來拘束公司。而且，這里的“一致”是指所有擁有投票權的股東，而不是那些只是出席了會議的股東。正如前述，在一些案件中，的確有法官認為，股東通過一致同意的表決，甚至可以在公司章程已經(jīng)授權給董事會的事項方面約束公司。③例如，參見Salomon v.Salomon&Co Ltd[1897]A.C.22 at 57,per Lord Davey。然而，已決案件中無一例明確屬于股東對已由公司章程分配給董事會的事項以一致同意方式做出決定的情形。最為接近的案件是Express Engineering Works Ltd,Re案，④[1920]1 Ch.466,CA.有類似影響的案件是Euro Brokers Holdings Ltd v.Monecor(London)Ltd[2003]1 B.C.L.C.506, CA案，在該案中（基于股東同意下的）系爭決定要求董事會做出決議，但股東的一致同意被視為對此的替代。然而同樣的是，在這里董事會無法行事，因而該案可以被視為是股東擁有默認權力行事的案件。該案引發(fā)爭議的決定是有關購買特定財產(chǎn)的事宜。根據(jù)將一般管理權授予董事會的規(guī)定，它顯然屬于董事會的權力，但在該案中，實際上所有董事均喪失了就購買特定財產(chǎn)做出決策的資格，因而根據(jù)前面探討的原則，可以認為股東擁有默認的權力來做出此類決策。

英國的《公司法評估報告》一度建議把以下條文寫入公司法：“公司成員可以通過一致同意拘束公司或者對公司進行授權，無論公司章程有何限制性規(guī)定?！雹軫inal Report I,para.7.17.該報告指出這正是普通法中對該規(guī)則的認識，盡管這么說可能有些夸大事實了。然而，政府卻反對將其法典化，盡管新的公司法保留了普通法規(guī)則，⑥Modernising,paras 2.31-2.35;英國《2006年公司法》第281（4）條。因而看起來一致同意規(guī)則是否在公司章程達成的權力分配的框架內(nèi)運作，將由法院來決定。

允許股東通過一致同意來偏離公司章程的規(guī)定，究竟有何好處？一致同意的要求意味著這里不存在保護少數(shù)股東的問題，而法院在引入股東不得通過普通決議來就董事職權范圍內(nèi)的事項發(fā)號施令這一法理時，考量的因素之一正是保護少數(shù)股東利益。允許股東一致同意以變更章程的規(guī)定，會進一步強化股東優(yōu)于董事的地位。股東只要一致同意，就可以對董事發(fā)號施令，甚至在公司章程授權給董事會的權限范圍內(nèi)也可如此。然而，對此的反對意見在于，即便承認股東在一致同意的情形下可以如此行事，但股東無須承擔與董事同樣的義務（例如忠實義務及注意義務），因而股東之外的利害相關人（尤其是債權人）將會承擔風險，在股東做出于其不利的公司決策時，他們就無法像當那些決策由董事會做出之時那樣獲得同樣的保護。而且，最為重要的是，由股東會直接做出董事會權限范圍內(nèi)的決策，會改變公司合同中眾多參與方的預期，這些參與方包括債權人、雇員、經(jīng)理等。他們都確立了董事會有權對該等事項做出決策的預期，這甚至影響了他們當初加入公司的選擇。舉例來說，經(jīng)理之所以受聘于公司，很可能是因為自認權限不受干預，而如果章程確定的董事會的權限要受股東會決議影響，依此類推，經(jīng)理的權限也會受董事會決議的左右。而且，一如前述，公司資產(chǎn)屬于公司所有，在該資產(chǎn)上附著了諸多利害相關主體的請求權，股東無權把其當成私產(chǎn)隨意處分，在變更章程關于權力配置的安排之前，股東涉足董事會權限范圍內(nèi)的事項，實屬不當。當然，由于股東擁有法定的權力來解聘董事，此種理論上的沖突看起來在實踐中不太可能發(fā)生。

另外，在英國，如果董事打算行使保留給公司股東大會的權力，則公司股東大會可以追認這種行為，從而使其具有法律效力。為了批準董事會以往的行為，而不是對董事會未來的行為予以授權，沒有必要通過股東會特別決議來變更章程；通常而言，普通決議即已足夠。①Grant v UK Switchback Rys(1888)40 Ch.D.135,CA.需要順帶提及，在英國，通常認為，董事會完全可以（如果愿意的話）將任何議題提交股東大會以追認董事會已經(jīng)實施的行為。非常清楚的是，正如上訴法院在Bamford v.Bamford案中所確認的，②[1970]Ch.D.135,CA.對于董事（例如因違背信義義務）做出的可撤銷的行為，公司股東大會也可以追認，只要該行為在公司的權限范圍之內(nèi)，而且股東大會做出決議時獲得的信息充分且不存在壓迫小股東的情形。

五、我國《公司法》相關規(guī)定的完善

我國《公司法》第46條對董事會的職權采取了以下概括式的立法規(guī)定：“董事會對股東大會負責，行使下列職權：（一）召集股東會，并向股東會報告工作；（二）執(zhí)行股東會的決議……（九）聘任或者解聘公司經(jīng)理，根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人，決定其報酬事項；（十）制定公司的基本管理制度。（十一）公司章程規(guī)定的其他職權?！北局贤囊暯牵鲜鲆?guī)定存在以下問題。

第一，行政化的立法思想。根據(jù)筆者的前述分析，董事會和股東會同為公司機關，通過公司章程和公司法（標準契約）構建了權力分配格局，以求在效率和公平之間尋求妥當?shù)钠胶恻c。任何一方僭越權力邊界，都可能打破這種微妙的平衡狀態(tài)。如果將董事會一方完全降為股東會的執(zhí)行機構，則公司不但效率盡失，公平的價值追求也可能蕩然無存。因為在經(jīng)濟領域，效率在相當程度上即意味著的公平。從我國《公司法》“董事會對股東會負責”、“董事會向股東會報告工作”、“董事會執(zhí)行股東會的決議”中的表述分析，立法者似乎存在行政化“公司立法”的傾向：將董事會視同為行政機構，依附于股東會這一權力機關，而不是公司業(yè)務的經(jīng)營管理機構。也正是這些字眼，使得人們在我國《公司法》頒布之后，產(chǎn)生了一些對公司權力機關的誤解，如“一般公司的領導機構都是由股東大會、董事會、以經(jīng)理為首的經(jīng)營管理委員會和監(jiān)事會組成”；“董事會是股東大會閉會期間行使股東大會職權的常設權力機構”等等。③潘岳主編：《董事必讀》，經(jīng)濟科學出版社1996年版，第229-232頁。這種將股東會與董事會的關系，類比于“全國人大及其常委會”的模式，在相當意義上受到了當時公司立法模式的影響。

這種立法語言，是特定歷史背景下的產(chǎn)物。1994年我國企業(yè)公司化改造之初，大量的國有企業(yè)還遵循著行政管理的模式，相當多的國企具有一定的行政級別，基本上對政府主管部門負責。所以，在《公司法》中規(guī)定的股東會和董事會分權的格局，在國有股一股獨大的股份公司中沒有意義，因為董事的意志即為股東的意志。而在時隔20年后的今天，我國經(jīng)濟的市場化進程已今非昔比，《公司法》的立法思想和語言也應作相應的調(diào)整。

第二，僵化的立法范式。我國《公司法》對董事會的職權采取了列舉加概括的立法范式。但這里列舉的具體權限中存在不少問題。例如，如董事會的第三項職權“決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案”與股東會的第一項職權“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”存在邊界模糊的缺陷；更為重要的是，董事會的職權中包括“執(zhí)行股東會的決議”，會陷入本文前面論證的邏輯困境。

在英國公司法上，對于董事會的權限采取的是“負面清單”的方式加以規(guī)定，即規(guī)定以下重大事宜需要獲得股東會的批準，其它均屬董事會的權力范圍（當然，公司仍可視具體情形由公司章程進一步分配股東會與董事會的權限）：變更公司章程；變更公司類型（例如從公眾公司轉(zhuǎn)化為封閉公司，或者相反）；決定發(fā)行股份①英國《2006年公司法》第549條?；蛘呷∠煞莅l(fā)行時的優(yōu)先權；②英國《2006年公司法》第569ff條。決定降低股本，回購股份；封閉公司動用資本回贖或者回購股本，或者封閉公司提供財務資助；變更股份的類別權利；③英國《2006年公司法》第630條及以下內(nèi)容通過債務清償計劃；④英國《2006年公司法》第895條及以下內(nèi)容。決定自愿解散公司。⑤英國《1986年破產(chǎn)法》第84條。

基于以上分析，筆者建議，刪除我國《公司法》關于董事會職權的列舉加概括式的規(guī)定，而代之以如下規(guī)定：“除法律和章程另有規(guī)定外，董事會享有經(jīng)營公司的全部權力。”

第三，董事會和經(jīng)理的法定職權分工，有違合同精神。從理論上說，既然經(jīng)理由董事會聘任，經(jīng)理的職權就應當完全由聘任合同規(guī)定。我國《公司法》規(guī)定了經(jīng)理的職權，盡管還設有“經(jīng)理行使公司章程和董事會賦予的其他職權”這一兜底條款，避免了列舉不周延的問題，但有些條款將某些權力強制性地配置給經(jīng)理，卻顯然欠缺合同基礎。如“聘任或者解聘除應由董事會聘任或者解聘以外的其他經(jīng)營管理人員”的規(guī)定，就存在以下問題：哪類管理人員“應當”由董事會聘任？難道只限于《公司法》規(guī)定的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人嗎？副經(jīng)理、財務負責人為什么一定須經(jīng)董事會親自聘任？其他經(jīng)營管理人員為什么一定要由經(jīng)理而不可以由董事會直接聘任？

因公司規(guī)模、類型、公司經(jīng)理是否兼任董事、股東控制力等的差異，公司經(jīng)理的職權也應有所區(qū)別，需要由董事會根據(jù)具體情況隨時做出調(diào)整。我國《公司法》做出如此剛性的規(guī)定，其正當性基礎存有疑問。

總之，我國公司法在確定股東會、董事會、經(jīng)理的權力安排方面，表現(xiàn)出強烈的“為市場做主”的思想，管制色彩過于濃厚，應本著合同的路徑予以修改。

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2016）02-0122-10

羅培新，華東政法大學教授、博士研究生導師。