文◎莊緒龍　王星光

主題：盜竊共同犯罪中“非法占有目的”的司法判斷

文◎莊緒龍*王星光**

案名：張翊盜竊罪案

在盜竊共同犯罪中，可能存在某一共犯行為人參與、協(xié)助其他共犯行為人完成犯罪但其主觀上確實(shí)不具有“非法占有目的”的情形，此種主觀目的的缺失恰成為很多共犯行為人無(wú)罪辯護(hù)的主要理由。對(duì)于這種某一共犯行為人辯解的“主觀上不具有非法占有目的，因而不符合財(cái)產(chǎn)罪成立要件要求”的情形，應(yīng)當(dāng)依據(jù)共同犯罪的基本理論予以否定。這是因?yàn)?，竊取性財(cái)產(chǎn)共同犯罪中“非法占有目的”責(zé)任要件的認(rèn)定，在性質(zhì)上不是整體性要件而是擇一性要件，即：盜竊共同犯罪中，只要某一共犯行為人主觀上具有非法占有目的，其他共犯行為人系明知并在在此基礎(chǔ)上參與、協(xié)助實(shí)施犯罪行為的，就應(yīng)當(dāng)成立共同犯罪。某一共犯行為人主觀上缺乏非法占有目的的特殊情形在整體上并不能阻卻與其他具有非法占有目的的共犯行為人一道成立共同犯罪，其主觀上不以非法占有為目的的責(zé)任要件狀態(tài)在共同犯罪的認(rèn)定過(guò)程中不具有獨(dú)立性作用。另外，從刑法規(guī)范解釋的角度分析，財(cái)產(chǎn)共同犯罪中某一共犯行為人在主觀上不具有非法占有目的的訴稱在性質(zhì)上只是其個(gè)人基于生活感知意義上的辯解，這與盜竊共同犯罪中非法占有目的的刑法規(guī)范解釋并不完全重合，在司法裁量權(quán)衡中也不具有考量意義。

盜竊罪搶劫罪共同犯罪主觀非法占有

【基本案情】

原公訴機(jī)關(guān)：無(wú)錫市濱湖區(qū)人民檢察院。

上訴人：張翊。

江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人陳乃兵、張翊經(jīng)合謀，由張翊將在從事收藏活動(dòng)中了解到的合適對(duì)象提供給陳乃兵，由陳乃兵組織人員入室盜竊字畫。2012年5月，被告人張翊帶領(lǐng)陳乃兵及陳糾集的趙峰到本市五愛家園169號(hào)403室指認(rèn)并了解現(xiàn)場(chǎng)附近情況。同月25日，被告人張翊又帶領(lǐng)陳乃兵至蘇州市滄浪區(qū)蘇公弄12號(hào)102室察看。同月29日2時(shí)許，被告人陳乃兵、趙峰與陳糾集的陳長(zhǎng)林（另案處理）至蘇州市滄浪區(qū)蘇公弄12號(hào)102室盜竊作案未果。此后，被告人陳乃兵又糾集被告人顧友偉一同參與，并先后又至上述二地點(diǎn)進(jìn)一步察看，伺機(jī)作案未果。被告人陳乃兵遂要求被告人張翊提供新的盜竊目標(biāo)。同年8月17日晚，被告人張翊帶領(lǐng)陳乃兵到本市濱湖區(qū)新梁溪人家138號(hào)202室倉(cāng)靜健、倉(cāng)雪嬌父女住處指認(rèn)并察看狀況。同年9月1日下午，被告人陳乃兵、趙峰、顧友偉攜帶膠帶、水果刀、撬鎖工具等作案工具駕車從上海市到達(dá)本市，三被告人商定如屋內(nèi)無(wú)人即撬門鎖進(jìn)入實(shí)施盜竊，如有人即由被告人顧友偉將人控制后再劫取財(cái)物。當(dāng)日15時(shí)30分許，被告人顧友偉敲開倉(cāng)靜健家房門后，將獨(dú)自在家的倉(cāng)雪姣按倒在地，持刀威脅倉(cāng)雪姣，后又與被告人趙峰用膠帶紙綁住倉(cāng)的手腳、封住倉(cāng)的嘴。之后由被告人顧友偉看守倉(cāng)雪姣，被告人陳乃兵、趙峰在室內(nèi)搜劫財(cái)物，共劫得人民幣1500余元、三星牌GT-I9100型手機(jī)1部、字畫50幅、扇子3把（價(jià)值共計(jì)人民幣30907元）及玉石手鏈2條、玉石項(xiàng)鏈1條、玉鐲1只等財(cái)物，隨即逃離現(xiàn)場(chǎng)。劫后，被告人陳乃兵分得贓款人民幣300元，被告人趙峰、顧友偉各分得贓款人民幣600元；所劫字畫、扇子由被告人陳乃兵交給被告人張翊藏匿，所劫玉鐲被陳乃兵丟棄，剩余贓物由陳乃兵藏匿于其暫住處。同年9月3日23時(shí)許，被告人陳乃兵、張翊在張的住處商量將上述所劫贓物字畫銷贓時(shí)，被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲。

【訴訟過(guò)程及判決結(jié)果】

江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民檢察院以被告人陳乃兵、趙峰、顧友偉犯搶劫罪，被告人張翊犯盜竊罪向江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民法院提起公訴。

被告人張翊辯稱：其沒(méi)有參與合謀盜竊，陳乃兵等人系利用從其處獲得的信息而實(shí)施犯罪，其不應(yīng)對(duì)陳乃兵等人的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。被告人張翊的辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見。第一，張翊沒(méi)有與陳乃兵合謀入室盜竊，僅是在陳乃兵提議盜竊字畫后表示可以幫助銷贓；第二，張翊只是單純的提供盜竊信息，并且明確的對(duì)陳乃兵等人表示“不參與、不得利”，因而被告人張翊主觀上沒(méi)有非法占有目的，也沒(méi)有盜竊故意，因而不符合盜竊罪的構(gòu)成要件要求，公訴機(jī)關(guān)指控張翊犯盜竊罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足，請(qǐng)求宣告張翊無(wú)罪。

江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人陳乃兵、趙峰、顧友偉以非法占有為目的，結(jié)伙采用暴力手段入戶搶劫他人財(cái)物，其行為均已構(gòu)成搶劫罪；被告人張翊以非法占有為目的，結(jié)伙入戶盜竊他人財(cái)物，其行為已構(gòu)成盜竊罪，并具有其他嚴(yán)重情節(jié)。無(wú)錫市濱湖區(qū)人民檢察院指控被告人陳乃兵、趙峰、顧友偉犯搶劫罪，被告人張翊犯盜竊罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控的罪名成立。據(jù)此，依照《刑法》第263條第1項(xiàng)，第264條，第25條第1款，第67條第3款，第55條第1款，第56條第1款和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第1款、第6條之規(guī)定，判決如下：被告人陳乃兵犯搶劫罪，判處有期徒刑10年6個(gè)月；被告人趙峰犯搶劫罪，判處有期徒刑10年；被告人顧友偉犯搶劫罪，判處有期徒刑10年；被告人張翊犯盜竊罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月并處罰金人民幣4千元。

一審宣判后，張翊不服，向江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院提出上訴。上訴人張翊訴稱，其帶陳乃兵到本市新梁溪人家138號(hào)202室倉(cāng)靜健家的目的是為了購(gòu)買禮品，而非踩點(diǎn)，其沒(méi)有實(shí)施盜竊，不構(gòu)成盜竊罪；上訴人的辯護(hù)人辯稱，上訴人張翊沒(méi)有與陳乃兵合謀盜竊，也沒(méi)有為陳乃兵等人的犯罪行為提供作案對(duì)象，更未指使后者實(shí)施盜竊行為，因此，上訴人張翊主觀上沒(méi)有非法占有目的，不具有盜竊的故意，客觀上沒(méi)有實(shí)施盜竊的行為，請(qǐng)求二審改判上訴人張翊無(wú)罪。

江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院經(jīng)審理，確認(rèn)了一審法院所查明的事實(shí)和證據(jù)。

江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院認(rèn)為：上訴人張翊為竊取他人財(cái)物，與原審被告人陳乃兵合謀，并事先踩點(diǎn)選擇作案對(duì)象，原審被告人陳乃兵糾集原審被告人趙峰、顧友偉入戶劫得數(shù)額較大的財(cái)物，涉案財(cái)物并未超出其合謀的范疇，且該財(cái)物是否被上訴人張翊實(shí)際占有并不影響對(duì)其盜竊罪的認(rèn)定。關(guān)于上訴人張翊提出其帶原審被告人陳乃兵在案發(fā)前到被害人倉(cāng)靜健家的目的是為了購(gòu)買禮品的辯解意見，經(jīng)查，上訴人張翊事前未與被害人倉(cāng)靜健就購(gòu)買禮品事宜有過(guò)意思溝通，到達(dá)被害人倉(cāng)靜健家后也沒(méi)有通過(guò)正常途徑與后者取得聯(lián)系，反而與原審被告人陳乃兵秘密觀察周圍環(huán)境后隨即離開，且上訴人張翊在公安偵查階段關(guān)于其帶原審被告人陳乃兵至無(wú)錫的目的是為了盜竊而踩點(diǎn)的供述，得到原審被告人陳乃兵的印證，故該辯解意見沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，不予采納。據(jù)此，江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第225條第1款第1項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

本案在審理過(guò)程中，存在較大爭(zhēng)議的問(wèn)題是：被告人張翊及其辯護(hù)人始終認(rèn)為其僅僅是為其他被告人提供作案的對(duì)象和地點(diǎn)，自己并未實(shí)際參與實(shí)施盜竊行為，并且被告人堅(jiān)持認(rèn)為自己從始至終都是出于純粹的幫助行為，明確表示自己“不參與盜竊行為、不分配利益”，其主觀上沒(méi)有非法占有的目的，不符合盜竊罪的成立要件要求。

【判案理由及法理評(píng)析】

司法實(shí)踐中，對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪中被告人關(guān)于“不具有非法占有目的”的辯解并不鮮見。在行為人參與竊取型共同犯罪的認(rèn)定過(guò)程中，由于各行為人的分工不同，在角色認(rèn)定和責(zé)任分配上也確實(shí)存在一定的認(rèn)識(shí)分歧。換言之，在諸如盜竊等共同犯罪中，有些幫助犯在主觀上確實(shí)缺乏使自己獲利的目的，幫助行為本身也僅僅是在“哥們義氣”、“朋友之間相互幫忙”的動(dòng)機(jī)下實(shí)施。在這種情形中，“不以自己獲利為目的”的所謂純粹幫助行為能否評(píng)價(jià)為共同犯罪的共犯，是否滿足共同犯罪的責(zé)任要件——以非法占有為目的，亦即如何在規(guī)范評(píng)價(jià)的角度理解共同犯罪中的 “以非法占有為目的”，需要展開討論。

（一）盜竊共同犯罪中的“以非法占有為目的”的規(guī)范解釋

在刑法理論上，關(guān)于共同犯罪的認(rèn)定，現(xiàn)階段比較科學(xué)的觀點(diǎn)是行為共同說(shuō)。張明楷教授認(rèn)為，共同犯罪在形態(tài)的性質(zhì)界定中，僅僅是一種“違法”形態(tài)，共同犯罪中的“犯罪”首先是指違法層面意義上的犯罪。而完全意義上的犯罪包含符合構(gòu)成要件的違法與責(zé)任兩個(gè)層面。換言之，共同犯罪是指數(shù)人共同實(shí)施了刑法上的違法行為，而不是共同實(shí)施了具有明確罪名指向的特定犯罪。［1］按照這個(gè)觀點(diǎn)可以這樣認(rèn)為，既然共同犯罪首先應(yīng)當(dāng)是數(shù)人共同實(shí)施的違法層面上的行為，而不涉及責(zé)任層面上的認(rèn)定，那么在共同犯罪成立的整體認(rèn)定下，各共犯行為人主觀上的內(nèi)容自然可以不同。比如，甲以傷害的故意、乙以殺人的故意共同對(duì)丙實(shí)施暴力，甲乙二人可以在其行為重合的范圍內(nèi)成立共同犯罪，而不必具體追究二者主觀的罪過(guò)形態(tài)及其對(duì)共同犯罪性質(zhì)的評(píng)價(jià)。

在共同犯罪中，各共犯人之所以成立共同犯罪，主要是因?yàn)楦鞴卜溉嗽谛袨橹赶驅(qū)用婢哂幸恢滦?，亦即都是為了?shí)施犯罪行為而各自完成自己的任務(wù)和角色，但是并不要求各共犯人主觀心態(tài)上的內(nèi)容完全相同。根據(jù)共同犯罪的性質(zhì)和成立范圍，共同犯罪作為犯罪形態(tài)的一種表現(xiàn)形式，在性質(zhì)上共同犯罪應(yīng)該是各共犯行為人依據(jù)各自的分工角色所綜合而成的犯罪結(jié)果形態(tài)。亦即，參加實(shí)施犯罪的各行為人之間雖然在各自的分工領(lǐng)域完成了特定的、組成犯罪的步驟，但是這些具體的步驟在共同犯罪的整體性角度并不能都可以單獨(dú)評(píng)價(jià)為犯罪，只能將其在整體上組合起來(lái)才能完整的認(rèn)定為犯罪。

在本案認(rèn)定中，被告人張翊一直堅(jiān)持自己只是出于道義提供盜竊的目的地和對(duì)象范圍，其主觀上不存在非法占有的目的。本案經(jīng)過(guò)一審二審的事實(shí)調(diào)查，根據(jù)法院認(rèn)定的證據(jù)似乎也不能明確證明被告人張翊與其他被告人一樣主觀上具有將他人收藏的字畫占為己有的非法占有目的。那么，按照盜竊罪的成立要件的要求，是否被告人張翊就難以認(rèn)定為盜竊罪的共犯？這需要分情形討論。一種情形是，行為人單獨(dú)實(shí)施竊取型非法剝奪他人對(duì)其財(cái)物占有狀態(tài)行為，排除行為人具有毀壞的目的構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪這一原因之外，行為人如若辯稱自己沒(méi)有非法占有的目的，則要考察其是否具有“臨時(shí)占用”的目的，如果是臨時(shí)占用，可以排除非法占有的目的，不認(rèn)為是犯罪；如果不能排除，則一律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有非法占有的目的，應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)的犯罪進(jìn)行認(rèn)定。［2］另外一種情形，則是在共同犯罪中各行為人主觀上的內(nèi)容不同應(yīng)該如何處理的問(wèn)題。

按照上述關(guān)于共同犯罪性質(zhì)認(rèn)定和成立要件的理論分析，我們認(rèn)為，在共同犯罪中，只要其中一人主觀上具有非法占有的目的，其他人在主觀上不管有沒(méi)有非法占有的目的，只要是其明知他人具有非法占有目的而參與抑或協(xié)助他人完成犯罪行為的，都應(yīng)納入共同犯罪的性質(zhì)認(rèn)定中。這是因?yàn)?，在共同犯罪中，“非法占有的目的”在各共犯行為人的主觀內(nèi)容的認(rèn)定中應(yīng)該是擇一性的要件而非整體性要件，亦即只要其中一人具備了非法占有的目的，而且其他參與者能夠進(jìn)行明確的認(rèn)知，那么在共同犯罪成立的責(zé)任要件認(rèn)定上就已經(jīng)完成。亦即，共同犯罪的共犯行為人主觀內(nèi)容上是擇一性要件而非整體性要件，共犯中的個(gè)別行為人主觀上“不以自己非法占有為目的”并不構(gòu)成對(duì)“非法占有目的”要件的沖擊。即使某一共犯行為人主觀上確實(shí)沒(méi)有“非法占有的目的”，但也不影響其與主觀上具有非法占有目的的其他共犯行為人一起成立共同犯罪。這在解釋論中正如有學(xué)者指出的那樣，在共同犯罪中，非法占有目的的認(rèn)定并非限于使得某一共犯行為人自己產(chǎn)生非法占有的目的，也包括使第三者（包括單位）非法占有為目的，當(dāng)然也包括使共同犯罪中的其他共犯行為人非法占有為目的。［3］

（二）盜竊共同犯罪中“非法占有目的”的刑法學(xué)規(guī)范解釋與一般生活感知并非完全重合

在理論上，行為人只要是實(shí)施了侵害法益的危害行為，包括實(shí)行行為和幫助行為、教唆行為等，則行為所內(nèi)含的故意和目的等責(zé)任要件表現(xiàn)形式在邏輯上就已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)的客觀存在。這種由客觀行為所折射出來(lái)的故意和目的，并不以行為人 （包括教唆犯和幫助犯）主觀上對(duì)財(cái)產(chǎn)未來(lái)占有狀態(tài)的處分為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷有無(wú)，它們只與其行為本身及其所產(chǎn)生的后果相互對(duì)應(yīng)和印證。易言之，“非法占有目的”的判斷與認(rèn)定，在依據(jù)上只能是行為及其后果的客觀性和真實(shí)性，而非以行為人在完成特定的犯罪行為之后的事后處置行為作為認(rèn)定依據(jù)。如果一個(gè)行為確確實(shí)實(shí)地發(fā)生了，那么我們則要客觀的依據(jù)行為及其結(jié)果來(lái)分析其主觀上的故意形態(tài)、目的內(nèi)容和動(dòng)機(jī)，這是客觀主義刑觀的思維邏輯，也是規(guī)范意義上的刑法解釋方向。如在行為發(fā)生之后，能夠依據(jù)行為及其后果認(rèn)定主觀故意（罪過(guò)）和目的內(nèi)容，但是行為人卻矢口否認(rèn)其不存在構(gòu)成要件意義上的故意形態(tài)和目的內(nèi)容（實(shí)踐中，有些行為人主觀上始終認(rèn)為自己僅僅是“道義性幫忙”，沒(méi)有謀利目的，本案即為此類型），司法機(jī)關(guān)應(yīng)該如何采信和取舍，則是涉及刑法解釋理念和方向的根本性問(wèn)題。

應(yīng)該認(rèn)為，我們判斷行為人的主觀內(nèi)容在根本上是依據(jù)行為人的客觀行為及其行為后果，而不能依據(jù)行為人主張的生活意義上的主觀傾向作出失范的刑法解釋。這是因?yàn)椋罡兄饬x上的“非法占有目的”，往往是行為人狹隘地將“非法占有目的”限縮于其自身是否實(shí)際獲利的解釋思路，如果將其納入共同犯罪的視域中，其在范圍、內(nèi)容和幅度均與刑法規(guī)范意義上的“非法占有目的”明顯存在差距。［4］如果混淆刑法意義上的規(guī)范解釋策略與生活感知意義上的印象，那么極有可能陷于主觀主義的泥沼。

當(dāng)然，按照一般的觀點(diǎn)，在責(zé)任要件的認(rèn)定上，罪過(guò)（故意和過(guò)失）是犯罪成立的必備要件，而目的則不是任何犯罪都具備的責(zé)任要件內(nèi)容。在盜竊罪、詐騙罪等財(cái)產(chǎn)性犯罪中，由于目的要件是必備的責(zé)任認(rèn)定要件，在理論上目的也被稱為“主觀的超過(guò)要素”。事實(shí)上，在將目的作為犯罪成立要件的犯罪中，目的要件從來(lái)不會(huì)與行為和結(jié)果相分離。也就是說(shuō)，在刑法將目的要件作為犯罪成立要件的犯罪中，目的總是和罪過(guò)一樣，明確存在于行為人的主觀心態(tài)中。以盜竊罪為例，如果行為人在故意的主觀罪過(guò)驅(qū)使下實(shí)施了非法轉(zhuǎn)移他人財(cái)物占有狀態(tài)的行為，是否構(gòu)成盜竊罪，則要考察其主觀上是出于什么目的。如果是出于非法占有的目的，那么就成立盜竊罪；如果是處于毀壞的目的，并實(shí)施了具體的毀壞行為，那么就成立故意毀壞財(cái)物罪，除此兩種目的之外并無(wú)其他第三種形態(tài)的目的。［5］從這個(gè)角度分析可以認(rèn)為，在包括盜竊罪、詐騙罪在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)犯罪中，目的這一“主觀的超過(guò)因素”始終和行為、結(jié)果、罪過(guò)等其他犯罪成立要件形影相隨。

在本案中，被告人始終認(rèn)為自己為其他三名被告人實(shí)施盜竊提供作案對(duì)象和地點(diǎn)的行為僅僅是純粹幫助行為，其沒(méi)有參與盜竊的行為，事先也明確表示“不參與分配利益”，這種辯解在一般人的印象中可能確實(shí)可以認(rèn)為缺乏“非法占有目的”，因而不符合刑法中關(guān)于竊取型共同犯罪的責(zé)任要件的要求。然而，通過(guò)上述分析，我們應(yīng)當(dāng)明確的是，被告人張翊的這種主觀辯解是基于一般的生活感知、狹隘的評(píng)價(jià)了其單獨(dú)個(gè)人的行為性質(zhì)，并未將其個(gè)人行為納入到刑法規(guī)范意義上的共同犯罪的理論中去綜合、系統(tǒng)地考察。實(shí)際上，在共同犯罪中各行為人雖然在作用、地位角度存在差異，但都是作為共同犯罪形態(tài)的組成部分，在考察各共犯的單獨(dú)行為時(shí)不能無(wú)視整體上共同犯罪形態(tài)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而將個(gè)人行為人為地予以分割。

另外，還需要交代的是，被告人張翊雖然沒(méi)有參與盜竊的具體行為，但是其指引其他共犯行為人盜竊對(duì)象、地點(diǎn)的幫助行為亦應(yīng)該納入共同盜竊罪的評(píng)價(jià)體系。然而，其他被告人在實(shí)施盜竊行為的過(guò)程中，由于遭遇被害人的反抗而使用暴力強(qiáng)制劫取財(cái)物，在性質(zhì)上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為搶劫罪。張翊對(duì)于其他三名被告人盜竊過(guò)程中的轉(zhuǎn)化行為沒(méi)有認(rèn)識(shí)，超過(guò)了盜竊共同犯罪的范圍，因而張翊只應(yīng)與其他三名被告人在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共犯，并按照作用、地位的大小承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第358頁(yè)。

［2］同［1］，第847頁(yè)。

［3］同［1］，第848頁(yè)。

［4］此處“生活意義上的非法占有目的”一詞，是筆者依據(jù)本案的具體審理情形和被告人的強(qiáng)烈訴求和質(zhì)疑，結(jié)合刑法規(guī)范意義上的非法占有目的的基本理論所歸納出來(lái)的一個(gè)具體指向性稱謂，特此說(shuō)明。

［5］應(yīng)當(dāng)注意，在非法占有目的之下的處分行為，如轉(zhuǎn)贈(zèng)、丟棄等，并不能否認(rèn)非法占有目的的已然存在，只能認(rèn)定為是在非法占有目的完成之后的事后處分行為。

*華東政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生，江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院［214002］

**江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院［214002］