本刊記者 杜悅英

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PPP立法進(jìn)行時(shí)

本刊記者 杜悅英

3月初，在北京的料峭春寒中，地鐵16號線的建設(shè)正如火如荼。按照2016年北京市“兩會(huì)”期間相關(guān)負(fù)責(zé)人的說法，今年年底，該線路二期西苑至北安河段將達(dá)到試運(yùn)行條件。16號線是繼4號線、14號線之后，北京京港地鐵有限公司（簡稱“京港地鐵”）第三度以PPP模式（Public-Private Partnership，中譯“政府與社會(huì)資本合作”）參與投資、建設(shè)和運(yùn)營的北京市軌道交通項(xiàng)目（大興線由京港地鐵以委托運(yùn)營的方式運(yùn)營管理——記者注）。

根據(jù)京港地鐵官網(wǎng)的最新數(shù)據(jù)，2016年春節(jié)假期期間（2月7日至2月13日），其所轄線路（4號線、大興線、14號線）總客運(yùn)量超過450萬人次。這一代表了公眾巨大出行需求的數(shù)字，為PPP模式的意義做出形象注腳。“政府與社會(huì)資本合作的目的，正在于二者一起為社會(huì)公眾提供優(yōu)質(zhì)、高效的公共服務(wù)?！敝袊?cái)政科學(xué)研究院院長劉尚希研究員對《中國發(fā)展觀察》表示。

盡管PPP模式的最大受益者是享受公共服務(wù)的大眾，但很少有人了解，2013年以來，PPP模式開始在全國全面鋪開，而這種政府、市場、社會(huì)之間分工合作提供公共服務(wù)的新模式利益方眾多，交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜，項(xiàng)目周期較長，合作過程中極易產(chǎn)生各種不確定性因素，一旦出現(xiàn)問題，最終受損的是公眾利益。如此背景下，中國的PPP立法必要而迫切。

法為何而立

在現(xiàn)階段，PPP立法之所以是一個(gè)必要而迫切的問題，在于“PPP的要義是合作，而合作就會(huì)有不確定因素”，劉尚希說。PPP涉及政府、社會(huì)資本、公眾三方主體，合作中的不確定性不僅體現(xiàn)在政府與社會(huì)資本雙方收益如何共享、風(fēng)險(xiǎn)如何分擔(dān)，也在于公眾究竟將通過該項(xiàng)目獲益多少、風(fēng)險(xiǎn)幾何。另外，由于PPP項(xiàng)目通常周期較長，從設(shè)計(jì)開始到建設(shè)、運(yùn)營，整個(gè)項(xiàng)目周期都可能出現(xiàn)各種不確定因素，包括公眾對項(xiàng)目接受程度的變化。而這些不確定因素一旦過多、過大，PPP在實(shí)踐中就難以推進(jìn)。PPP項(xiàng)目一旦出現(xiàn)問題，最終受損的必然是公眾利益。因此，需要通過PPP立法來消除或減少這些不確定因素，盡可能保證政府、社會(huì)資本、公眾三方的行為均可預(yù)期，其分別承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和享有的收益同樣可預(yù)期。

國務(wù)院發(fā)展研究中心對外經(jīng)濟(jì)研究部副研究員趙福軍，從中國 PPP實(shí)踐的發(fā)展歷程角度闡釋了PPP立法的意義。他說，20世紀(jì)80年代起，中國開始對公共品或公共服務(wù)傳統(tǒng)供給模式的探索和實(shí)踐，并以各種形式引入社會(huì)資本開展政府與企業(yè)合作。特別是2013年以來，中國PPP模式進(jìn)入全面推進(jìn)期，多項(xiàng)法規(guī)政策和規(guī)范性文件、文本密集出臺(tái)，意在推動(dòng)、引導(dǎo)PPP項(xiàng)目實(shí)施；各省（市）亦積極響應(yīng)，分別出臺(tái)相關(guān)政策文件，并推出PPP示范、試點(diǎn)項(xiàng)目。

前述京港地鐵案例只是PPP模式的典型案例之一。據(jù)報(bào)道，目前國內(nèi)推出的示范、推介項(xiàng)目與已簽約但未納入中央項(xiàng)目庫的項(xiàng)目之和超過3100個(gè)，總投資額近6萬億元，約為2014年基建投資額的60%。財(cái)政部政府和社會(huì)資本合作（PPP）中心副主任焦小平2月28日在中國財(cái)政科學(xué)研究院舉辦的PPP立法專題研討會(huì)上表示，繼2015年先后推出兩批PPP示范項(xiàng)目之后，財(cái)政部第三批PPP示范項(xiàng)目將于近期推出。

諸多項(xiàng)目方興未艾，PPP模式的問題亦漸次凸顯，PPP立法成為現(xiàn)實(shí)需求。比如，某地曾發(fā)生政府和社會(huì)資本方簽定一份只有一頁紙的合同便開工建設(shè)，其后出現(xiàn)問題，雙方開始扯皮的事件。彼時(shí)，合作雙方缺乏統(tǒng)一的規(guī)范性合同文本，缺乏完備、縝密的合同條款設(shè)計(jì)，缺乏必要的責(zé)權(quán)利約束，是造成問題的根源。其后，國家層面及各地相繼出臺(tái)了各類PPP政策性文件和規(guī)范性文本，對PPP實(shí)踐中所出現(xiàn)問題有效響應(yīng)，對規(guī)范行業(yè)發(fā)展起到重要作用。但是，就法律效力而言，這些法規(guī)政策和規(guī)范性文本的層級并不能滿足PPP項(xiàng)目的實(shí)踐需求。相對于一部專門針對PPP的法律，現(xiàn)有的PPP相關(guān)法規(guī)政策和規(guī)范性文本在權(quán)威性、穩(wěn)定性、可預(yù)期性上有所欠缺，一些問題仍有待立法解決。此外，在現(xiàn)階段，一些部門對一些問題認(rèn)識(shí)不同，各有考慮，所以發(fā)布的一些指南、政策也不一樣，同樣的問題找到兩個(gè)答案，令地方政府和社會(huì)資本方無所適從。

許多項(xiàng)目業(yè)者對這種“無所適從”深有體會(huì)。主持過數(shù)十項(xiàng)PPP招商項(xiàng)目咨詢工作的深圳市萬德公共咨詢有限公司總經(jīng)理汪海說，社會(huì)資本通過招投標(biāo)方式，成功中標(biāo)PPP項(xiàng)目，并成為與政府的合作方。政府和社會(huì)資本簽定合同，項(xiàng)目從設(shè)計(jì)、建造到運(yùn)營、維護(hù)的全過程，都應(yīng)當(dāng)包含在這個(gè)合同中，社會(huì)資本方按照合同履行即可。但招投標(biāo)法規(guī)定，只要涉及政府的項(xiàng)目（比如PPP項(xiàng)目建設(shè)），政府又必須進(jìn)行招投標(biāo)。雖然社會(huì)資本方中標(biāo)了PPP項(xiàng)目，但不一定能夠建設(shè)PPP項(xiàng)目，這給社會(huì)資本參與PPP項(xiàng)目帶來很大的不確定性。

劉尚希說，如不抓緊推進(jìn)PPP立法工作，提高PPP法律規(guī)范的層級，及早確立統(tǒng)一、明確、規(guī)范的相關(guān)法律規(guī)定和管理制度，各方將長期處于觀望狀態(tài)，這不利于PPP模式發(fā)展，亦不利于當(dāng)前“穩(wěn)增長、調(diào)結(jié)構(gòu)”的經(jīng)濟(jì)大勢。

在由財(cái)政部條法司主導(dǎo)起草、并已于近日完成財(cái)政部向相關(guān)部委征求意見過程的《中華人民共和國政府和社會(huì)資本合作法（征求意見稿）》（下稱“PPP立法”）亦開宗明義闡述了PPP立法的目的：規(guī)范政府和社會(huì)資本合作，創(chuàng)新公共產(chǎn)品和服務(wù)供給模式，鼓勵(lì)和引導(dǎo)社會(huì)資本參與公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供，提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量和效率。

法依何而立

在劉尚?？磥?，PPP立法的要義主要在于兩點(diǎn)。其一，以共治理念推進(jìn)PPP立法。其二，以負(fù)面清單思維加快PPP立法。

雖然都是以引導(dǎo)規(guī)范政府和社會(huì)資本合作、推動(dòng)PPP項(xiàng)目落地為立法目的，但相關(guān)部委的立法理念還存在分歧。比如有的從“特許經(jīng)營”角度理解社會(huì)資本與政府的合作，其關(guān)鍵詞是“授權(quán)”，沒有行政授權(quán)就沒有特許經(jīng)營，強(qiáng)調(diào)合作中政府的管控地位。而在劉尚?？磥?，更受關(guān)注的應(yīng)該是“平等”，強(qiáng)調(diào)合作主體的多元化以及各利益方的平等伙伴關(guān)系。比如，財(cái)政部規(guī)定PPP項(xiàng)目立項(xiàng)需要做物有所值評價(jià)指引和財(cái)政承受能力論證，以規(guī)避其中的隱性財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)。但從特許經(jīng)營的角度考慮問題，就認(rèn)為這些都不需要。到了地方，如果不按財(cái)政部的規(guī)定進(jìn)行，涉及財(cái)政資金時(shí)，無法納入預(yù)算，項(xiàng)目還是無法開展。

細(xì)究起來，政府特許經(jīng)營和PPP存在諸多差異。前者的邏輯鏈條是：市場失靈——政府提供公共服務(wù)——政府特許經(jīng)營；后者的邏輯鏈條則是：公共服務(wù)并非政府獨(dú)占提供、多元化、共同責(zé)任——PPP。前者的權(quán)力配置模式是放權(quán)，后者是分權(quán)。前者政府和社會(huì)資本雙方的法律地位是不平等的，后者則強(qiáng)調(diào)平等、共治。從機(jī)制建設(shè)上看，前者由政府主導(dǎo)，后者強(qiáng)調(diào)共建。收益分享方面，前者權(quán)益配置不明確，后者則強(qiáng)調(diào)共享。風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)方面，前者責(zé)任劃分不明晰，后者強(qiáng)調(diào)共擔(dān)。前者的合作依據(jù)是政府許可，后者的合作依據(jù)是PPP協(xié)議。前者的合同類型是行政合同，后者則是民事合同。

特別是在管理理念上，PPP強(qiáng)調(diào)向市場、社會(huì)分權(quán)，市場主體“法無禁止即可為”，屬于市場經(jīng)濟(jì)的“負(fù)面清單”思維。政府特許經(jīng)營強(qiáng)調(diào)行政許可和審批，“法不授權(quán)不可為”，屬于“正面清單”思維。劉尚希認(rèn)為，在“三張清單”（權(quán)力清單、責(zé)任清單和負(fù)面清單）已經(jīng)對政府和市場、政府和社會(huì)的關(guān)系做出界定，高層在積極推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的背景下，在公共基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域，以負(fù)面清單方式解決市場經(jīng)濟(jì)條件下的市場準(zhǔn)入問題，更符合改革大方向。

在正面清單思維下，行政審批過多的弊端一是效率低、易產(chǎn)生腐敗，二是社會(huì)資本面對的制度性交易成本太高，便利性差，嚴(yán)重影響民間投資積極性，玻璃門、彈簧門問題始終無法解決。

劉尚希認(rèn)為，把PPP劃分為政府特許經(jīng)營、股權(quán)合作和政府購買服務(wù)等形式，甚至把私有化、混合所有制都視為PPP的實(shí)現(xiàn)形式，完全是誤解或功能上的泛化，把政府特許經(jīng)營視為PPP模式的一種方式（或類型）亦是誤解。

立法之終極考驗(yàn)

我國經(jīng)濟(jì)處于新常態(tài)，財(cái)政緊運(yùn)行將會(huì)是今后一段時(shí)期的常態(tài)，運(yùn)用PPP模式有效提供公共服務(wù)業(yè)將是今后的新趨勢，也是推動(dòng)治理改革的一個(gè)重要切入點(diǎn)。劉尚希判斷，“十三五”期間，會(huì)有更多民間資本參與到經(jīng)濟(jì)建設(shè)中來，PPP立法進(jìn)程的加快，對這一趨勢具有促進(jìn)作用。

但是，“PPP法律制度結(jié)構(gòu)建設(shè)是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，中國現(xiàn)行法律規(guī)范系統(tǒng)難以滿足PPP未來發(fā)展的需求”，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授李顯東并不諱言PPP立法的難題。事實(shí)上，從一份由部委主導(dǎo)起草的法律草案到法律正式獲全國人大（或全國人大常委會(huì)）通過，還要有相當(dāng)長的路要走。不但要協(xié)調(diào)各部門的利益，還要取得社會(huì)各界的共識(shí)，“其過程的復(fù)雜性意味著中國的政府與社會(huì)資本合作法很難在短時(shí)間內(nèi)出臺(tái)”，劉尚希說。

從更深一層看，PPP模式不是通過市場解決融資問題的權(quán)宜之計(jì)，PPP立法也不僅僅是一部法律的起草與完善。燭照其進(jìn)程的，將是中國國家治理方式的轉(zhuǎn)換、公共治理結(jié)構(gòu)的重塑，以及國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的完善。在這一時(shí)代背景下，PPP立法最終能否實(shí)踐多元主體共同治理的理念，貫穿負(fù)面清單管理思維，給經(jīng)濟(jì)社會(huì)主體應(yīng)有的自主權(quán)、自治權(quán)，真正實(shí)現(xiàn)政府、社會(huì)資本、公眾在共治中共建，在共建中共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，或?qū)⒊蔀镻PP立法面臨的終極考驗(yàn)。