●何德輝/文

檢察機(jī)關(guān)獄偵耳目使用規(guī)制問題研究

●何德輝*/文

獄偵耳目是區(qū)別于特情、線人的一支重要秘密偵查力量?；诼殑?wù)犯罪的特殊性和司法現(xiàn)狀，在職務(wù)犯罪偵查中運(yùn)用獄偵耳目具有合理性與必要性，但要注意規(guī)制獄偵耳目的使用問題。對(duì)此，可以從公開性問題、管理原則、使用原則、使用方法四個(gè)方面入手，落實(shí)謙抑性讓其有限度合理使用，推行鏡頭監(jiān)督讓其在陽光下運(yùn)行，去除功利化讓其回歸制度本質(zhì)。

獄偵耳目職務(wù)犯罪秘密偵查程序法定

獄偵耳目是辦理刑事案件的重要方式之一。本文以獄偵耳目在職務(wù)犯罪偵查中的現(xiàn)實(shí)需求為基礎(chǔ)，從實(shí)然操作的層面，提出獄偵耳目規(guī)制使用的建議，以期對(duì)檢察機(jī)關(guān)提高偵查能力并防范冤錯(cuò)案件的發(fā)生有所裨益。

一、獄偵耳目的界定

耳目原意是指替人刺探消息的人。在我國(guó)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，“耳目”、“特情”、“線人”常被混用，學(xué)界也很少研究這三者之間的區(qū)別。但事實(shí)上，“耳目”與“特情”、“線人”有重大區(qū)別。第一，“耳目”不同于“特情”。刑事特情是由刑事偵查部門領(lǐng)導(dǎo)指揮的，用于搜集犯罪活動(dòng)情報(bào)、進(jìn)行專案?jìng)刹?、發(fā)現(xiàn)和控制犯罪活動(dòng)的一支秘密力量。［1］特情不是偵查人員，但其實(shí)施的卻是一種偵查行為。與特情不同，耳目是一種輔助偵查力量，協(xié)助完成偵查工作。第二，“耳目”不同于“線人”。線人，亦稱線民，是指協(xié)助警察探取社會(huì)情報(bào)和獲取破案線索之民眾，其基本職責(zé)就是為警察通風(fēng)報(bào)信、檢舉犯罪行為、提供情報(bào)資料。［2］線人是偵查機(jī)關(guān)管理下的普通民眾，任何公民，無論什么年齡、階層，都可成為線人。耳目?jī)H限于在押罪犯，而且在選任方面還有嚴(yán)格條件限制。因此，獄偵耳目是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)為偵破案件，從在押罪犯中選擇的用于收集犯罪信息、掌握對(duì)象動(dòng)態(tài)、協(xié)助收集證據(jù)的一批隱蔽身份的輔助人員。

二、檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用獄偵耳目的正當(dāng)性

（一）檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用獄偵耳目的合法性

有觀點(diǎn)認(rèn)為刑訴法并沒有賦予檢察機(jī)關(guān)秘密偵查權(quán)。其理由是：《刑事訴訟法》第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查?！备鶕?jù)現(xiàn)有立法技術(shù)，凡是沒有明確人民檢察院可以使用，或者沒有明確表述為“偵查人員”、“偵查機(jī)關(guān)”的偵查行為，檢察機(jī)關(guān)在辦理自偵案件過程中均不得適用。上述觀點(diǎn)有失偏頗。從法理角度講，檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)是基本法律賦予的，與公安機(jī)關(guān)的偵查權(quán)處于同一層級(jí)。從法體系解釋角度講，《刑事訴訟法》第162條的規(guī)定意味著檢察機(jī)關(guān)可以享有“偵查”一章所規(guī)定的包括秘密偵查權(quán)在內(nèi)的所有偵查權(quán)，否則監(jiān)獄獄偵部門、軍隊(duì)保衛(wèi)部門也都將喪失秘密偵查權(quán)。從法律邏輯講，刑訴法將秘密偵查的審批權(quán)賦予公安機(jī)關(guān)，并沒有否定檢察機(jī)關(guān)對(duì)秘密偵查的實(shí)施權(quán)。因此，檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用獄偵耳目的法理正當(dāng)性是不容置疑的。

（二）檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用獄偵耳目的必要性

職務(wù)犯罪屬于智能型、隱秘型犯罪，這決定了職務(wù)犯罪偵查手段應(yīng)該有別于普通犯罪的偵查手段。在國(guó)外，獄偵耳目已被證明為職務(wù)犯罪偵查中行之有效的偵查方式之一。在美國(guó)，從20世紀(jì)70年代開始，耳目偵查就開始被運(yùn)用于行賄、受賄等職務(wù)犯罪偵查領(lǐng)域。偵查人員經(jīng)常利用特情、耳目等收集破案線索和證據(jù)，派遣特情、耳目進(jìn)行秘密偵查等，并取得了豐碩的成果，隨即為歐美各國(guó)所效仿。［3］聯(lián)合國(guó)《反腐敗公約》對(duì)此予以認(rèn)可，在反腐敗洗錢犯罪、贓款贓物的跨國(guó)追繳方面，耳目偵查可以突破訴訟程序的限制，最大限度地發(fā)揮獄偵耳目“全天候”、“背靠背”的偵查能力。同時(shí)，作為一種非常規(guī)偵查措施，獄偵耳目能夠主動(dòng)獲取犯罪情報(bào)，提供破案線索，協(xié)助偵查機(jī)關(guān)收集固定證據(jù)，使偵查活動(dòng)效率更高、成本更低，其不可或缺性在無被害人犯罪、隱形犯罪等案件中體現(xiàn)得淋漓盡致。

（三）檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用獄偵耳目的可行性

職務(wù)犯罪偵查面臨的困境很多，但無外乎案源少、偵破難、取證難三個(gè)方面。實(shí)踐證明，獄偵耳目的運(yùn)用有助于上述難題的解決。首先，耳目偵查是擴(kuò)大線索來源的有效途徑，可以緩解“案源少”的困境。當(dāng)前，職務(wù)犯罪舉報(bào)線索總體呈下降趨勢(shì)，職務(wù)犯罪案源匱乏。獄偵耳目無疑是情報(bào)、線索來源的有效保證。通過選擇運(yùn)用獄偵耳目進(jìn)行有效貼靠，可以利用貼靠對(duì)象被羈押后心理落差大、患得患失等心態(tài)，以及“想立功”、“想出去”的迫切愿望，成功獲取有效的職務(wù)犯罪線索。其次，耳目偵查是一種由證到供的偵查模式，可以緩解“偵破難”的困境。耳目偵查工作是在秘密、隱蔽的情況下進(jìn)行的，在偵查成功的情況下，已然獲悉指控犯罪的有力線索和情報(bào)，再通過偵查機(jī)關(guān)的收集固定，指控犯罪的證據(jù)自然成形，不僅使職務(wù)犯罪偵查擺脫了對(duì)口供的依賴，而且大大降低了形成錯(cuò)案的可能性。再次，耳目偵查可以獲取常規(guī)偵查方法難以獲取的證據(jù)，緩解“取證難”的困境。通過獄偵耳目，抓準(zhǔn)犯罪嫌疑人翻供心理，及時(shí)對(duì)癥下藥，打消思想顧慮，瓦解心理防線，可以有效降低犯罪嫌疑人的翻供概率，穩(wěn)定口供證據(jù)，節(jié)約偵查成本。

三、檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用獄偵耳目的規(guī)制建議

（一）獄偵耳目運(yùn)用的公開性

秘密性，又可理解為隱蔽性，是秘密偵查措施與傳統(tǒng)偵查手段最根本、最本質(zhì)的區(qū)別。基于這一傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，實(shí)踐中秘密偵查基本上處于“能做不能說”的狀態(tài)。然而，秘密偵查之秘密性主要體現(xiàn)為偵查主體身份的隱蔽性，強(qiáng)調(diào)的是在偵查對(duì)象不知情的情況下隱蔽實(shí)施。只要不侵害上述本質(zhì)，秘密偵查的公開性就不應(yīng)成為“問題”。但實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)熱衷于把獄偵耳目當(dāng)作打擊犯罪的“制勝法寶”，對(duì)耳目偵查“秘而不宣”，對(duì)法律依據(jù)“藏而不露”，對(duì)規(guī)制使用“避而不談”。這種做法不僅與現(xiàn)代法治精神背道而馳，也是導(dǎo)致獄偵耳目被濫用并引發(fā)冤案的主要原因。

作為一種傳統(tǒng)的秘密偵查手段，獄偵耳目在司法實(shí)踐中的運(yùn)用已經(jīng)是公開的“秘密”。對(duì)一個(gè)成文法國(guó)家的法秩序來說，在法律沉默而現(xiàn)實(shí)又需要秘密偵查手段時(shí)，必然導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)自行突破法律框架打擊犯罪的后果，這無疑是非常危險(xiǎn)的。［4］作為一種極易侵犯公民合法權(quán)益的非常規(guī)偵查措施，公民有權(quán)知曉其法律依據(jù)、基本程序、規(guī)制機(jī)制等，并因?yàn)樗暮戏ㄐ?、必要性而適度容忍。當(dāng)然，公開是有限度的公開，絕對(duì)的偵查公開是不現(xiàn)實(shí)的，而絕對(duì)的偵查封閉也不可行。因此，在堅(jiān)持獄偵耳目應(yīng)當(dāng)公開的基礎(chǔ)上，應(yīng)保持適度的秘密性。首先，偵查秘密不能公開。國(guó)外立法大都堅(jiān)持偵查秘密原則，把偵查公開作為例外。其次，妨礙偵查的不能公開。公開是為了監(jiān)督，為了更有效地實(shí)現(xiàn)制度價(jià)值。因此，有礙制度實(shí)施的公開是不可行的，不以辦案為限的公開是無必要的。

（二）獄偵耳目的使用原則

第一，謙抑性原則。在偵查措施的選擇上謙抑性精神同樣具有重大價(jià)值。一方面，偵查措施應(yīng)當(dāng)與偵查目的相適應(yīng)。檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用獄偵耳目應(yīng)當(dāng)限定在刑訴法規(guī)定的“重大貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”之內(nèi)。另一方面，偵查措施應(yīng)當(dāng)與偵查職能相適應(yīng)?？傮w上看，獄偵耳目對(duì)職務(wù)犯罪偵查利大于弊，但并不意味著獄偵耳目可以作為職務(wù)犯罪偵查的“利器”，它的使用必須受到規(guī)制以防止恣意濫用。作為普通偵查措施的補(bǔ)充和例外，獄偵耳目只有在用盡普通偵查措施不能達(dá)到預(yù)期效果或收效甚微時(shí)才能使用。同時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重考量獄偵耳目在突破案件、獲取口供方面的有效性，在認(rèn)為可能有效的前提下才能使用。

第二，程序法定原則。程序法定是保障獄偵耳目不被濫用的保證，同時(shí)也是偵查結(jié)果——證據(jù)的效力來源。按照刑訴法的規(guī)定，獄偵耳目的使用必須經(jīng)過申請(qǐng)和審批兩個(gè)程序。為防止使用的隨意性，申請(qǐng)時(shí)還必須出具“在必要的時(shí)候”的合理依據(jù)，即已有相當(dāng)合理的理由和證據(jù)來證明偵查對(duì)象具有重大職務(wù)犯罪嫌疑。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，獄偵耳目的使用由“公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”審批，但這一規(guī)定有失妥當(dāng)。一是檢察機(jī)關(guān)作為具有準(zhǔn)司法屬性的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)獄偵耳目進(jìn)行審批是監(jiān)督的應(yīng)有之義，而公安機(jī)關(guān)作為行政機(jī)關(guān)反過來審批檢察機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，難以得到理論支撐；二是公安機(jī)關(guān)對(duì)職務(wù)犯罪偵查“必要的時(shí)候”的審核并不具有專業(yè)性?！皺z察官相對(duì)有經(jīng)驗(yàn)，能比較準(zhǔn)確地把握‘火候'，不至于貽誤戰(zhàn)機(jī)，也不會(huì)讓偵查官員過于激情，而如果讓法官來行使審查、批準(zhǔn)和監(jiān)督權(quán)，又未免有外行領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)行之嫌?！保?］因此，在現(xiàn)行體制下，職務(wù)犯罪偵查獄偵耳目的審批權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于檢察院偵查監(jiān)督部門。

第三，規(guī)制使用原則。獄偵耳目的危險(xiǎn)性決定了其適用必須受到嚴(yán)格規(guī)制。然而由于制度設(shè)計(jì)的落后，我國(guó)獄偵耳目的使用存在較大的不規(guī)范性。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)對(duì)獄偵耳目的使用進(jìn)行規(guī)制。規(guī)制的重點(diǎn)是偵查行為合法性的審查以及濫用行為的程序性制裁。具體表現(xiàn)為：一是追究偵查人員的法律責(zé)任，從切身不利后果上倒逼偵查行為的合法性；二是將濫用獄偵耳目所獲取的證據(jù)作為非法證據(jù)予以排除，切斷濫用獄偵耳目的動(dòng)因；三是限定獄偵耳目作為證人的資格，即明確獄偵耳目不得以證人作證的方式對(duì)犯罪嫌疑人供述內(nèi)容或犯罪事實(shí)加以證明。即使是證明證據(jù)收集合法性的獄偵耳目所作證言，其證明力也要審慎判斷。

第四，全程監(jiān)控原則。陽光是最好的防腐劑，在鏡頭面前，一切野蠻行為將無藏身之地。在運(yùn)用獄偵耳目的過程中，同步錄音錄像制度可以發(fā)揮重要作用。特別是在任務(wù)布置、耳目貼靠等階段，可以運(yùn)用同步錄音錄像進(jìn)行全程監(jiān)督。一是24小時(shí)無間斷全方位的監(jiān)控錄像。在看守所等羈押場(chǎng)所內(nèi)安裝24小時(shí)工作的監(jiān)控錄像設(shè)備，全程監(jiān)控獄偵耳目工作、生活。考慮到同監(jiān)犯隱私權(quán)的保護(hù)，可以只錄像不錄音。二是給獄偵耳目布置任務(wù)的過程必須錄音錄像。就冤假錯(cuò)案發(fā)生而言，刑訊逼供固然可惡，但是，指供誘供更多時(shí)候才是真正“元兇”。在職務(wù)犯罪偵查中，有的偵查對(duì)象由于腐敗事實(shí)多，急需知曉偵查機(jī)關(guān)掌握的事實(shí)，好按圖索驥“如實(shí)”交代，而有的偵查人員急于破案，希望通過獄偵耳目指供誘供獲取相應(yīng)證據(jù)。如果不能嚴(yán)加控制，獄偵耳目的使用必然會(huì)損害法治權(quán)威和公眾利益。因此，對(duì)于可能泄露案情的耳目任務(wù)布置必須全程錄音錄像，以從源頭上遏制和監(jiān)督獄偵耳目的濫用。

（三）獄偵耳目的使用方法

第一，獄偵耳目的選建。按照《獄內(nèi)偵查工作規(guī)定》，獄偵耳目的選建，“能力素質(zhì)”是基礎(chǔ)，“為我所用”是關(guān)鍵。然而，從該制度的執(zhí)行情況看來，“認(rèn)罪服法”應(yīng)該成為前提，“去功利化”應(yīng)該成為核心。雖然有學(xué)者認(rèn)為對(duì)于動(dòng)機(jī)可以寬泛把握，即使是出于立功減刑的功利目的也在所不問。筆者認(rèn)為，對(duì)獄偵耳目的動(dòng)機(jī)應(yīng)當(dāng)慎重甄別。“誠(chéng)實(shí)可靠”是衡量獄偵耳目是否具備主觀向心條件和客觀守則條件的首要原則。獄偵耳目的首要品質(zhì)就是富有正義感，能嚴(yán)格執(zhí)行命令、指示，對(duì)法律、職業(yè)保持忠誠(chéng)。

第二，具體使用方法。獄偵耳目的使用不可能有一成不變的模式，通常因人因案而異。但主要有以下步驟：一是身份的設(shè)定。耳目偵查是一種隱蔽身份偵查，身份的設(shè)定直接關(guān)系后續(xù)工作開展。根據(jù)耳目自身的基礎(chǔ)條件，可以設(shè)置不同類型的身份，但目的只有一個(gè)，即獲得偵查對(duì)象的身份認(rèn)同。二是環(huán)境的創(chuàng)造。在職務(wù)犯罪偵查中，絕大多數(shù)偵查對(duì)象沒有被羈押的經(jīng)歷，加上原先的特殊身份和地位，偵查對(duì)象的心理落差和不適應(yīng)感是巨大的，此時(shí)安排特殊環(huán)境，可以有效提高貼靠成功率。三是任務(wù)的布置。獄偵耳目必須在偵查機(jī)關(guān)明確授權(quán)下開展工作。在布置任務(wù)過程中，既要注重是否傳達(dá)了明確、可行的指令，又必須堅(jiān)持“告知必要情況”的原則，以實(shí)現(xiàn)目的為限，盡可能地減少對(duì)耳目的信息告知，更不能逾越指供誘供的底線。四是信息的轉(zhuǎn)化。獄偵耳目可以較為輕易地獲得偵查對(duì)象的思想顧慮、身體狀況、情緒波動(dòng)等有用信息，偵查機(jī)關(guān)要仔細(xì)分析研判、調(diào)查核實(shí)，及時(shí)轉(zhuǎn)變偵查謀略和審訊方案，直至運(yùn)用假象傳遞、觀念植入等更為高級(jí)的耳目偵查策略。

注釋：

［1］張?jiān)峦ぃ骸缎淌聜刹閷W(xué)教程》，群眾出版社1998版，第191、194頁。

［2］參見謝佑平、鄧立軍：《臺(tái)灣地區(qū)的“線民”制度》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第5期。

［3］梁國(guó)慶：《國(guó)際反貪污賄洛理論與司法實(shí)踐》，人民法院出版社2000年版，第632頁。

［4］俞波濤：《秘密偵查問題研究》，中國(guó)檢察出版社2008年版，第207頁。

［5］參見陳瑞華：《論證據(jù)相互印證規(guī)則》，載《法商研究》2012年第1期。

*浙江省金華市人民檢察院［321017］