羅開卷，馬　駿

（1.華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海200042；2.湖南三湘律師事務(wù)所，湖南 長沙410001）

論金融犯罪的立法及完善

羅開卷1，馬駿2

（1.華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海200042；2.湖南三湘律師事務(wù)所，湖南 長沙410001）

我國金融犯罪立法采取刑法典、單行刑法與附屬刑法相結(jié)合的立法模式，規(guī)制范圍較廣，涉及罪名較多。《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》廢除了金融犯罪中的死刑規(guī)定，但主刑設(shè)置仍較為嚴(yán)厲。完善金融犯罪立法的重點是：將非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)和非法買賣外匯犯罪行為規(guī)定在破壞金融管理秩序罪中；完善利用未公開信息交易罪的法定刑設(shè)置，增加單位犯罪主體；對逃匯罪增加自然人犯罪主體；對貸款詐騙罪增加單位犯罪主體。

金融犯罪；刑法修正案；立法規(guī)定；立法模式；犯罪主體

金融犯罪是指發(fā)生在金融業(yè)務(wù)活動領(lǐng)域中，違反金融管理法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定，危害國家金融管理制度，破壞金融管理秩序，依法應(yīng)受刑罰處罰的行為。金融犯罪不是法定犯罪分類，而是理論上或者觀念上對經(jīng)濟犯罪中與金融業(yè)務(wù)活動相關(guān)的一類犯罪的統(tǒng)稱。本文著重探討金融犯罪的立法規(guī)定及特點，并提出完善立法的建議。

一、金融犯罪的立法規(guī)定

1997年《刑法》在吸納1995年《全國人大常委會關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》的基礎(chǔ)上，對金融犯罪作了更為全面、系統(tǒng)的規(guī)定。如在分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中專設(shè)第四節(jié)規(guī)定“破壞金融管理秩序罪”，專設(shè)第五節(jié)規(guī)定“金融詐騙罪”。金融犯罪內(nèi)容除了貨幣犯罪外，還涉及信貸、證券、信用卡、金融票據(jù)、外匯、保險等諸多金融領(lǐng)域，凸顯金融犯罪立法的現(xiàn)代化。

1997年《刑法》頒布實施后，共有7個刑法修正案即《刑法修正案（一）》《刑法修正案（三）》《刑法修正案（五）》《刑法修正案（六）》《刑法修正案（七）》《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》，及1998年《全國人大常委會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》對金融犯罪進行了修正。至此，我國金融犯罪的立法已經(jīng)較為完善。

根據(jù)金融犯罪的立法規(guī)定，金融犯罪主要包括《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”、第五節(jié)“金融詐騙罪”，以及違反國家規(guī)定、非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)而以非法經(jīng)營罪定罪處罰的金融犯罪①。依此，金融犯罪涉及的具體罪名共有39個，其中破壞金融管理秩序罪30個、金融詐騙罪8個，以及擾亂市場秩序罪中的非法經(jīng)營罪。

二、金融犯罪的立法特點

（一）關(guān)于立法模式

關(guān)于我國金融犯罪立法模式的類型，有三種不同觀點，即刑法典型，刑法典與單行刑法結(jié)合型，刑法典、單行刑法與附屬刑法結(jié)合型［1］。筆者贊成刑法典、單行刑法與附屬刑法結(jié)合型觀點。

首先，刑法典以專章（除非法經(jīng)營罪外）形式全面、系統(tǒng)地規(guī)定了金融犯罪的罪與刑，并以刑法修正案的形式對刑法典進行不斷的補充和完善。由于刑法修正案屬于刑法典的組成部分，因此我國金融犯罪立法主要采取的是刑法典型。其次，單行刑法是“國家最高權(quán)力機關(guān)以決定、規(guī)定、補充規(guī)定以及條例等名稱頒布的，規(guī)定某種或某類犯罪及其后果或刑罰的某一事項的法律”［2］。1997年《刑法》實施之后，全國人大常委會僅通過一個單行刑法，即《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。單行刑法具有相對獨立性，與刑法典的關(guān)系是特別法與一般法的關(guān)系，因此，不能認(rèn)為單行刑法屬于刑法典的一個部分。最后，在我國銀行法、公司法、證券法、票據(jù)法、保險法等法律法規(guī)中，對相關(guān)金融犯罪作了形式上概括性的規(guī)定，往往表述為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。盡管非刑事法律中的罪刑規(guī)范沒有規(guī)定適用具體的罪名，也沒有規(guī)定罪狀和刑罰，但通說認(rèn)為屬于附屬刑法。金融犯罪屬于法定犯（行政犯），非刑事法律中關(guān)于金融犯罪的規(guī)定，往往成為刑法典確定金融犯罪罪與刑的根據(jù)。

我國金融犯罪的立法沿革，從早前的刑法典型或者單行刑法型或者刑法典與單行刑法結(jié)合型，到目前的刑法典、單行刑法與附屬刑法結(jié)合型，既考慮到了刑法典的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和協(xié)調(diào)性，又適應(yīng)了金融市場的發(fā)展變化。變革后的金融犯罪立法模式，兼顧了刑事立法的穩(wěn)定性與適應(yīng)性，基本符合當(dāng)前我國的實際情況。

（二）關(guān)于罪名和罪狀設(shè)置

我國的金融犯罪，從單一的貨幣犯罪逐漸擴大至有價證券、信貸、期貨、保險、外匯等幾乎所有金融領(lǐng)域的犯罪，規(guī)制范圍較廣，涉及罪名較多，比較全面地反映了我國經(jīng)濟社會發(fā)展變化，尤其是金融市場發(fā)展和變化的需求。同時，金融犯罪立法的不斷完善，也為促進我國金融市場的發(fā)展和完善提供了有力的司法保障。

目前，我國絕大多數(shù)金融犯罪的罪狀設(shè)置采用的是敘明罪狀形式，其盡可能地明確金融犯罪的構(gòu)成要件，特別是客觀要件，從而便于司法操作。而且，隨著金融市場的不斷發(fā)展變化，立法機關(guān)定期通過刑法修正案等形式對金融犯罪罪狀進行的修正，也大大提高了金融犯罪罪狀設(shè)置的科學(xué)性和可操作性。此外，將金融犯罪分別設(shè)置為行為犯、情節(jié)犯、數(shù)額犯、結(jié)果犯或者結(jié)果兼情節(jié)犯等，也充分考慮到了各具體金融犯罪行為的性質(zhì)和特點?？傮w來說，金融犯罪罪名和罪狀的設(shè)置是較為科學(xué)的。

（三）關(guān)于刑罰設(shè)置

金融犯罪的刑罰設(shè)置，有兩個顯著特點：第一，主刑設(shè)置較為嚴(yán)厲。盡管《刑法修正案（九）》廢除了偽造貨幣罪和集資詐騙罪的死刑規(guī)定后，金融犯罪中再無死刑規(guī)定，但在39個金融犯罪罪名中：偽造貨幣罪，出售、購買、運輸假幣罪，金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪，偽造、變造金融票證罪，偽造、變造國家有價證券罪，騙購?fù)鈪R罪，集資詐騙罪，貸款詐騙罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，信用卡詐騙罪，有價證券詐騙罪等13個罪名的最高法定刑為無期徒刑，即三分之一的金融犯罪罪名中有無期徒刑規(guī)定；持有、使用假幣罪，違法發(fā)放貸款罪，吸收客戶資金不入賬罪，違規(guī)出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，逃匯罪，保險詐騙罪，非法經(jīng)營罪等8個罪名的最高法定刑為15年有期徒刑。總體來看，金融犯罪的主刑設(shè)置較為嚴(yán)厲，說明立法對金融犯罪尤其是金融詐騙犯罪仍然保持高壓態(tài)勢。第二，注重財產(chǎn)刑的規(guī)定。39個罪名中，除了違規(guī)出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪2個罪名外，37個罪名都設(shè)置了財產(chǎn)刑。在規(guī)定有財產(chǎn)刑的37個罪名中，除了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪和操縱證券、期貨市場罪規(guī)定無限額罰金刑外，其他都設(shè)置為限額罰金刑。這說明立法者也注重從經(jīng)濟上處罰金融犯罪分子，防止其在經(jīng)濟上得到好處。

三、金融犯罪的立法完善

（一）將非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)和非法買賣外匯犯罪行為規(guī)定在破壞金融管理秩序罪中

非法經(jīng)營罪屬于《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中的一個具體罪名。單行刑法和刑法修正案將未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，或者在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，情節(jié)嚴(yán)重的行為，規(guī)定以非法經(jīng)營罪論處。從罪名來看，這些行為好像都是擾亂市場秩序行為，故理論研究中一般都未將此類犯罪行為歸入金融犯罪范疇。實質(zhì)上，這些行為屬于典型、常見、多發(fā)的破壞金融管理秩序行為，而非一般的擾亂市場秩序行為。雖然以非法經(jīng)營罪論處并未影響對這些犯罪行為的懲處，但如果以非法經(jīng)營罪處理為由而未將這些犯罪行為納入金融犯罪，不足為取。因此，從金融犯罪立法的嚴(yán)謹(jǐn)性和科學(xué)性角度來講，有必要通過刑法修正案形式將這些犯罪行為規(guī)定在破壞金融管理秩序罪中，并設(shè)置獨立的罪與刑。

具體而言：第一，在《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪后增設(shè)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)罪，在第190條逃匯罪后增設(shè)非法買賣外匯罪，在第191條洗錢罪后增設(shè)非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)罪。第二，為確保司法的連貫性，援引非法經(jīng)營罪的罪狀與法定刑模式，條文分別初步設(shè)計為：

“非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)罪：未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。”

“非法買賣外匯罪：在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。”

“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)罪：違反國家規(guī)定，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！?/p>

（二）完善利用未公開信息交易罪的法定刑設(shè)置，增加單位犯罪主體

2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)利用未公開信息交易罪，為打擊“老鼠倉”犯罪行為提供了有力的法律武器?？傮w而言，《刑法修正案（七）》對利用未公開信息交易罪的罪狀規(guī)定是比較周全的，但關(guān)于法定刑的設(shè)置，僅規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第1款的規(guī)定處罰”，即依照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定處罰。在增設(shè)該罪后的一段時間內(nèi)，可能由于此類案件不多、涉案金額不大等，實踐中一般認(rèn)為對利用未公開信息交易犯罪的處罰，只能依照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑檔次處理，不存在“情節(jié)特別嚴(yán)重”的問題。也就是說，構(gòu)成利用未公開信息交易罪的，不論犯罪數(shù)額有多大，法定最高刑都是5年有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。如在李某利用未公開信息交易案中，該案累計成交金額5，226萬余元，獲利899萬余元，法院認(rèn)定李某的行為屬于情節(jié)嚴(yán)重，判處其有期徒刑4年，并處罰金1，800萬元。本案犯罪數(shù)額達到5，000多萬元，處罰明顯畸輕。類似案件，確實引起了理論界和實務(wù)界對利用未公開信息交易罪罪刑設(shè)置是否均衡的思考，但大多沒有從本案是否屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)處“5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金”角度進行探討。

然而，隨著司法機關(guān)打擊證券、期貨犯罪力度的不斷加大，利用未公開信息交易犯罪案件逐漸增多，部分案件涉案數(shù)額高達千萬甚至億元以上，關(guān)于利用未公開信息交易犯罪是否存在“情節(jié)特別嚴(yán)重”的討論也越來越多，其中馬某利用未公開信息交易案就是典型。被告人馬某，在擔(dān)任某基金管理有限公司精選股票證券投資經(jīng)理期間，利用其掌握的未公開信息，從事相關(guān)證券交易活動，買賣股票76只，累計成交金額10.5億余元，非法獲利1，912萬余元。廣東省深圳市中級人民法院一審認(rèn)定，馬某的行為構(gòu)成利用未公開信息交易罪，屬于情節(jié)嚴(yán)重，對其判處有期徒刑3年，緩期5年執(zhí)行，并處非法所得1倍罰金。一審判決后，深圳市人民檢察院提出抗訴，認(rèn)為馬某的行為屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)處5年以上10年以下有期徒刑，原判決適用法律存在錯誤。廣東省高級人民法院二審維持原判。之后，最高人民檢察院向最高人民法院提出抗訴，認(rèn)為馬某的行為屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)處5年以上10年以下有期徒刑，原一、二審適用法律存在錯誤，致使量刑失當(dāng)，要求改判。2015年12月11日，最高人民法院在廣東省深圳市最高人民法院第一巡回法庭對該院再審的被告人馬某利用未公開信息交易一案進行公開宣判，認(rèn)為馬某的行為屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金，原一、二審適用法律存在錯誤。鑒于馬某具有自首等情節(jié)，減輕處罰，依法對馬某改判有期徒刑3年，并處罰金1，913萬元，違法所得19，120，246.98元依法予以追繳，上繳國庫［3］。

最高人民法院對馬某案的改判，即認(rèn)為利用未公開信息交易罪存在“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩個量刑情節(jié)。具體來說，“情節(jié)嚴(yán)重”只是入罪條款，即達到了情節(jié)嚴(yán)重以上的情形，依據(jù)《刑法》第180條第1款的規(guī)定處罰。至于具體如何處罰，應(yīng)看是符合第1款中的“情節(jié)嚴(yán)重”還是“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，分別情況依法判處。情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。具體理由如下［4］：

首先，從該條款設(shè)立的立法目的上看，《刑法修正案（七）》中增加利用未公開信息交易罪，并將該罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定在同一法條中，說明兩罪的違法與責(zé)任程度基本相當(dāng)。利用未公開信息交易罪參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定處罰，既適用其中“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，也應(yīng)適用其中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定。其次，從該條款法條文意看，該條款中的“情節(jié)嚴(yán)重”是入罪條款，2010年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》），對利用未公開信息交易罪規(guī)定了追訴的不同情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，也表明該罪需達到“情節(jié)嚴(yán)重”才能被追訴。利用未公開信息交易罪屬情節(jié)犯，立法要明確其情節(jié)犯屬性，就必須借助“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，以避免“情節(jié)不嚴(yán)重”的行為入罪。至于達到“情節(jié)嚴(yán)重”以上情形參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑處理，既要參照第1款中“情節(jié)嚴(yán)重”的處理，也要參照第1款中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的處理。再次，從該條款的立法技術(shù)看，援引法定刑是指對某一犯罪并不規(guī)定獨立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作為該犯罪的法定刑。該條款援引法定刑的目的是為了避免法條文字表述重復(fù)，并不屬于法律規(guī)定不明確的情形。除有明確規(guī)定的外，援引的應(yīng)是條款的全部，而不可能只是其中的一部分。所以，雖然《刑法》第180條第4款沒有明確表述“情節(jié)特別嚴(yán)重”，但該條款援引第1款，既包括對“情節(jié)嚴(yán)重”的援引，也包括對“情節(jié)特別嚴(yán)重”的援引。

根據(jù)2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息解釋》）第6條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第180條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形為：（1）證券交易成交額在50萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額在30萬元以上的；（3）獲利或者避免損失數(shù)額在15萬元以上的；（4）3次以上的；（5）具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。根據(jù)該解釋第7條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第180條第1款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形為：（1）證券交易成交額在250萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額在150萬元以上的；（3）獲利或者避免損失數(shù)額在75萬元以上的；（4）具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。馬某利用未公開信息從事相關(guān)證券交易活動，累計成交金額10.5億余元，非法獲利1，912萬余元，嚴(yán)重破壞證券市場管理秩序，損害投資者利益。就成交額而言，達到內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的420倍；就獲利數(shù)額而言，達到25倍。可見，如果認(rèn)定馬某利用未公開信息交易的行為僅屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，明顯會輕縱犯罪，不利于規(guī)范我國證券市場和依法保障社會主義市場經(jīng)濟秩序。因此，最高人民法院對馬某案的改判，既解決了分歧和爭議，統(tǒng)一了法律適用標(biāo)準(zhǔn)，又實現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)，取得了較好的法律效果，對于辦理利用未公開信息交易罪案件具有重要指導(dǎo)意義。

最高人民法院對馬某案的改判確實解決了利用未公開信息交易罪的法律適用問題，但我們還是應(yīng)該去思考此前為什么會存在爭議。罪刑法定原則要求，刑法規(guī)定應(yīng)該是明確的。既然如此，對利用未公開信息交易罪的法律適用產(chǎn)生較大爭議，必有刑法規(guī)定不明確的問題。對此，有必要完善利用未公開信息交易罪的法定刑設(shè)置，防止產(chǎn)生理解偏差，使國民既明確利用未公開信息交易行為“情節(jié)嚴(yán)重”的才構(gòu)成犯罪，又明確“情節(jié)特別嚴(yán)重”的將處以更重的法定刑。如此，就只需在《刑法》第180條第4款中規(guī)定利用未公開信息交易罪的罪狀，即刪掉“情節(jié)嚴(yán)重的”規(guī)定；關(guān)于法定刑，明確“依照第1款的規(guī)定處罰”即可。

其次，根據(jù)《刑法》第180條第2款規(guī)定，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的犯罪主體既可以是自然人也可以是單位。實踐中，也有單位犯利用未公開信息交易罪，由于刑法規(guī)定依照第1款的規(guī)定處罰，致使能否認(rèn)定單位構(gòu)成利用未公開信息交易罪，也存在較大爭議。鑒于此，應(yīng)該在利用未公開信息交易罪中增加單位犯罪主體。

綜上，建議將《刑法》第180條第4款修改為：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動的，依照第1款的規(guī)定處罰?！蓖瑫r增設(shè)第5款，即“單位犯第4款罪的，依照第2款的規(guī)定處罰?！边@樣，既明確了利用未公開信息交易罪存在“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩個量刑情節(jié)，也明確了單位可以成為利用未公開信息交易罪的犯罪主體。

此外，根據(jù)《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》第36條的規(guī)定，利用未公開信息從事交易，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（1）證券交易成交額累計在50萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額累計在30萬元以上的；（3）獲利或者避免損失數(shù)額累計在15萬元以上的；（4）多次利用內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息進行交易活動的；（5）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。具有上述情形的，即屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。參照《內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息解釋》規(guī)定，以及一般將“情節(jié)特別嚴(yán)重”設(shè)置為“情節(jié)嚴(yán)重”5倍標(biāo)準(zhǔn)的慣例，可以將利用未公開信息交易犯罪的“情節(jié)特別嚴(yán)重”明確為：（1）證券交易成交額累計在250萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額累計在150萬元以上的；（3）獲利或者避免損失數(shù)額累計在75萬元以上的；（4）具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。

當(dāng)然，“未公開信息”屬于內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，因此，在社會危害性上，同等條件下利用未公開信息交易行為較之內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為一般要輕。就此而言，相對于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，應(yīng)適當(dāng)提高利用未公開信息交易罪“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，以體現(xiàn)兩罪之間的差異性，做到罪刑均衡。

（三）對逃匯罪增加自然人犯罪主體

1998年《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》將《刑法》第190條逃匯罪的主體由國有公司、企業(yè)或者其他國有單位，擴大至所有公司、企業(yè)和其他單位。即逃匯罪的主體僅為單位，不包括自然人。實踐中，個人逃匯案件較為嚴(yán)重，而且外匯管理法規(guī)也強調(diào)追究包括個人在內(nèi)的逃匯行為的法律責(zé)任，其中包括刑事責(zé)任。如《外匯管理條例》第39條規(guī)定：“有違反規(guī)定將境內(nèi)外匯轉(zhuǎn)移境外，或者以欺騙手段將境內(nèi)資本轉(zhuǎn)移境外等逃匯行為……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。然而，我國刑法對個人逃匯行為沒有規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任。故此，建議將逃匯罪主體擴大至自然人。

綜上，建議對《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》中關(guān)于逃匯罪的規(guī)定進行修改，設(shè)立第1款為：“違反國家規(guī)定，擅自將外匯存放境外，或者將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處逃匯數(shù)額5%以上30%以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上有期徒刑，并處逃匯數(shù)額5%以上30%以下罰金。”設(shè)立第2款為：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

（四）對貸款詐騙罪增加單位犯罪主體

根據(jù)《刑法》第193條關(guān)于貸款詐騙罪的規(guī)定，該罪只能由自然人構(gòu)成，單位不能構(gòu)成貸款詐騙罪。但實踐中，單位實施貸款詐騙的并不鮮見。對此，2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）規(guī)定：“在司法實踐中，對于單位十分明顯地以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同騙取銀行或者其他金融機構(gòu)貸款，符合《刑法》第224條規(guī)定的合同詐騙罪的構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪處罰。”即以合同詐騙罪對單位判處罰金，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處“3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”或者“處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”或者“處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。

然而，2014年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第30條的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責(zé)任?！奔磳挝粚嵤┵J款詐騙的，雖然單位不構(gòu)成貸款詐騙罪，但對組織、策劃、實施貸款詐騙行為的自然人可以追究貸款詐騙罪的刑事責(zé)任。

綜上，對單位實施貸款詐騙，數(shù)額較大的，根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定，構(gòu)成合同詐騙罪，既要對單位判處罰金又要對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰；而根據(jù)《解釋》規(guī)定，構(gòu)成貸款詐騙罪，僅對組織、策劃、實施貸款詐騙的自然人（一般為單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員）判處刑罰即可，無需對單位判處刑罰（即罰金）。顯見，對單位實施貸款詐騙行為，分別依照《紀(jì)要》和《解釋》規(guī)定處理，會導(dǎo)致不一樣的結(jié)果。那么，是不是《紀(jì)要》規(guī)定與《解釋》規(guī)定相沖突？

筆者認(rèn)為，《紀(jì)要》規(guī)定與《解釋》規(guī)定并不沖突。因為申請貸款都要簽訂貸款合同，相應(yīng)地，實施貸款詐騙行為亦須簽訂貸款合同，因此，貸款詐騙罪實為合同詐騙罪的特殊規(guī)定，兩罪屬于包容關(guān)系的法條競合，其中貸款詐騙罪屬于特殊法條，合同詐騙罪屬于一般法條①當(dāng)然，也有觀點認(rèn)為兩罪屬于交叉競合。主要理由是：貸款詐騙罪屬于金融詐騙犯罪，侵犯的主要客體是金融管理秩序；而合同詐騙罪屬于擾亂市場秩序犯罪，侵犯的主要客體是市場秩序。筆者認(rèn)為，如果以這種理由作為支撐，那么，詐騙罪屬于侵財犯罪，侵犯的客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)，合同詐騙罪抑或貸款詐騙罪與詐騙罪也應(yīng)屬于交叉競合型的法條競合。但毫無爭議，合同詐騙罪和貸款詐騙罪都屬于詐騙罪的特殊規(guī)定。。因此，對單位實施貸款詐騙，數(shù)額較大的，以合同詐騙罪定罪處罰，符合刑法規(guī)定?！都o(jì)要》規(guī)定屬于提示性規(guī)定而非擬制性規(guī)定。

《紀(jì)要》屬于指導(dǎo)性文件，而《解釋》系立法解釋，《解釋》的效力當(dāng)然高于《紀(jì)要》。那么，在《解釋》出臺后，對單位實施貸款詐騙的是不是一律以貸款詐騙罪追究自然人的刑事責(zé)任？筆者認(rèn)為，由于貸款詐騙罪與合同詐騙罪屬于包容型法條競合，根據(jù)包容型法條競合的處理原則，特殊法條優(yōu)于一般法條或者重法優(yōu)于輕法，一般應(yīng)認(rèn)定為貸款詐騙罪，但當(dāng)以合同詐騙罪處理刑罰較重時，則應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。根據(jù)《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》的規(guī)定，貸款詐騙罪和合同詐騙罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)均為2萬元以上，相應(yīng)地，兩罪“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)一般亦同。對于單位以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同騙取銀行或者其他金融機構(gòu)貸款，數(shù)額較大即在2萬元以上的，該行為同時構(gòu)成貸款詐騙罪和合同詐騙罪，在選擇罪名上應(yīng)作如下考慮：

第一，如果詐騙數(shù)額較大，以貸款詐騙罪定罪，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金；以合同詐騙罪定罪，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。顯然，此時應(yīng)以貸款詐騙罪定罪處罰，但不能處罰單位，而以合同詐騙罪處罰還應(yīng)對單位判處罰金。第二，如果詐騙數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，以貸款詐騙罪定罪，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；以合同詐騙罪定罪，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。同樣應(yīng)以貸款詐騙罪定罪處罰，但只能處罰自然人不能處罰單位，而以合同詐騙罪處罰還應(yīng)對單位判處罰金。第三，如果詐騙數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，以貸款詐騙罪定罪，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)；以合同詐騙罪定罪，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。此時，除了兩罪的罰金刑一個是限額一個是無限額外，其余均同。但是，如果以合同詐騙罪定罪處罰，還應(yīng)對單位判處罰金，從這個角度看，如果說在數(shù)額較大、數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形下，難以比較貸款詐騙罪和合同詐騙罪的輕重，則在詐騙數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形下，以合同詐騙罪定罪處罰無疑屬于較重的處罰。如被告人潘某作為被告單位博天公司的實際控制人，在明知博天公司已嚴(yán)重虧損、不具備貸款條件的情況下，采用虛構(gòu)貸款用途、提供虛假材料等方法與銀行簽訂借款合同，騙得銀行貸款800萬元，給銀行造成特別重大損失。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告單位博天公司以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同騙取銀行貸款，數(shù)額特別巨大，被告人潘某作為被告單位博天公司的主管人員，其行為均構(gòu)成合同詐騙罪。據(jù)此，依法以合同詐騙罪分別判處被告單位罰金100萬元；判處被告人潘某無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

以上可見，對單位實施貸款詐騙行為，同時構(gòu)成貸款詐騙罪和合同詐騙罪的，只有在數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形下才以合同詐騙罪定罪處罰，而對于其他情形是以貸款詐騙罪還是以合同詐騙罪定罪處罰，難以定奪。對于自然人以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同騙取貸款的行為，在“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的場合，均應(yīng)以貸款詐騙罪處理。在“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的情形下，兩罪主刑相同，但貸款詐騙罪的附加刑是“并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)”，而合同詐騙罪的相應(yīng)附加刑是“并處罰金或者沒收財產(chǎn)”，表面上看，合同詐騙罪處刑相對要重。但筆者認(rèn)為，一般情況下應(yīng)適用特殊法條即以貸款詐騙罪處理，除非有需要并處“50萬元以上”罰金的情況，才能適用重法即以合同詐騙罪處理。因此，對于自然人和單位分別實施貸款詐騙，數(shù)額或者情節(jié)相同的情形，由于單位不能構(gòu)成貸款詐騙罪，最終很有可能對自然人和單位（或者單位中的自然人）適用不同的罪名。比如，同樣是貸款詐騙數(shù)額特別巨大，對自然人犯罪一般適用貸款詐騙罪對自然人判處刑罰，而對單位犯罪一般適用合同詐騙罪，既對單位判處罰金又對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。如此做，在一定程度上會影響法律適用的統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，上述情況盡管并未因為刑法沒有對貸款詐騙罪規(guī)定單位犯罪主體而影響對單位實施貸款詐騙行為的刑事打擊，但卻造成了定罪的不統(tǒng)一。而造成這一現(xiàn)象的原因，主要還是刑法對貸款詐騙罪的立法不完善。事實上，刑法對集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、保險詐騙罪等金融詐騙犯罪都規(guī)定了單位犯罪主體，而對于較為普遍的單位實施貸款詐騙犯罪行為，卻不能追究單位犯貸款詐騙罪的刑事責(zé)任，實為立法漏洞。而且，作為與貸款詐騙罪極為近似的騙取貸款罪，刑法對該罪也規(guī)定了單位犯罪主體。因此，無論是從懲治犯罪的現(xiàn)實需要角度，還是從司法統(tǒng)一層面，都有必要在貸款詐騙罪中增加單位犯罪主體。即在《刑法》第193條貸款詐騙罪中增加1款作為第2款，具體為：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。”當(dāng)然，也可以在《刑法》第200條中增加“第193條”的規(guī)定，即將原來的規(guī)定“單位犯本節(jié)第192條、第194條、第195條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金”，修改為“單位犯本節(jié)第192條、第193條、第194條、第195條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金”。如此，無論是單位還是自然人實施貸款詐騙，“數(shù)額較大”或者“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的，均應(yīng)以貸款詐騙罪處理；“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的，根據(jù)包容型法條競合處理原則，一般也應(yīng)以貸款詐騙罪處理，除非需要判處更重的財產(chǎn)刑的①合同詐騙罪較之貸款詐騙罪，財產(chǎn)刑的處罰空間稍微要大一些。，才可能以合同詐騙罪處理。

此外，刑法對金融詐騙犯罪中的信用卡詐騙罪和有價證券詐騙罪也未規(guī)定單位犯罪主體，鑒于犯該兩罪的一般為自然人，故從實踐角度看是否對該兩罪增設(shè)單位犯罪主體并不緊迫，而從完善刑法關(guān)于金融詐騙犯罪的立法規(guī)定角度看是否確有必要增設(shè)，尚需進一步探討。

［1］劉憲權(quán).金融犯罪刑法學(xué)專論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2010：71.

［2］張明楷.刑法學(xué)（第2版）［M］.北京：法律出版社，2003：26.

［3］［4］劉婧.最高人民法院對馬樂利用未公開信息交易案再審改判［N］.人民法院報，2015-12-12（3）.

責(zé)任編輯：趙新彬

D924

A

1009-3192（2016）03-0091-07

2016-04-10

羅開卷，男，湖南隆回人，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)法學(xué)博士后研究人員，上海市高級人民法院刑二庭法官，主要從事刑法與刑事訴訟法研究；馬駿，男，山東莘縣人，法學(xué)碩士，湖南三湘律師事務(wù)所主任，主要從事刑事辯護。

本文為中國博士后科學(xué)基金資助項目“互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制研究”（資助編號2015M581571）的研究成果之一。

①如根據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰；根據(jù)1998年《全國人大常委會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條的規(guī)定，在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。