齊 偉

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公民能力與憲制民主

齊 偉

摘要：政治權(quán)力實(shí)踐中，憲制與民主的相互構(gòu)成、相互依賴，為規(guī)范性的憲制與民主的概念性聯(lián)結(jié)提出了一個(gè)真正的問題。利用赫希曼歸納出來的保守主義三個(gè)命題，可以發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)應(yīng)對策略的反動(dòng)性。傳統(tǒng)應(yīng)對策略的失敗，一方面為我們尋找新的解決方案提供了激勵(lì)和教訓(xùn)；另一方面，對民主的忠誠，則要求一種更為充分的解決方案。以動(dòng)態(tài)憲制和公民能力為基礎(chǔ)，能給分析憲制民主“問題”予以更多的補(bǔ)充性說明，對民主價(jià)值的重新詮釋也將對憲制的理解產(chǎn)生進(jìn)一步的啟迪。

關(guān)鍵詞：民主 憲制 規(guī)范性價(jià)值 公民能力 動(dòng)態(tài)憲制

一、超越憲制民主的“悖論”

憲制、民主、法治以及人權(quán)，這些規(guī)范性的價(jià)值和原則都是我們有理由珍視和追求的。然而，這個(gè)世界是如此之壞，以至于簡單地將兩種或者更多的規(guī)范性價(jià)值和原則放置在一起，從而構(gòu)成一種新的事物之時(shí)，其中的不和諧、沖突立刻便顯現(xiàn)出來。之所以如此，主要是由于我們通常信奉并珍視的諸種積極價(jià)值之間，并非最終都是相互包容或是相互支持的。我們在日常經(jīng)驗(yàn)中所遭遇的現(xiàn)實(shí)世界，乃是伯林所指出的價(jià)值多元論這一客觀事實(shí)。人的目的是多樣的，而且從原則上說它們是不相容的，這就使得無論是在個(gè)人生活還是公共生活中，沖突和悲劇的可能性便不可能被完全消除，“在各種絕對的要求之間做出選擇，便構(gòu)成人類狀況的一個(gè)無法逃脫的特征?！薄?〕在這個(gè)意義上，當(dāng)我們把憲制和民主這兩者整合在一起，便出現(xiàn)了學(xué)者所謂的憲制民主的悖論。①See e.g.，Martin Loughlin and Neil Walker（eds），The Paradox of Constitutionalism：Constituent Power and Constitutional Reform（Oxford：Oxford University press，2006）；Kevin Olson，“Paradoxes of Constitutional Democracy”，51 American Journal of Political Science 330（2007）；Bonnie Honig，“Between Decision and Deliberation：Political Paradox in Democratic Theory”，101 American Political Science Review 1（2007）.

在概念方面，我們必須首先問的是，民主與憲制之間真的存在悖論嗎？還是說，它們之間的悖謬只是由于我們隨意使用特定的基本概念所引起的？一般認(rèn)為，悖論，即通常意義上在邏輯上的不一致、不相容，經(jīng)典的情形是A與非A不應(yīng)該同時(shí)為真。②See Matthew Tugby，“The alien paradox”，75 Analysis 28，28-37（2015）.如果不一致能夠解釋，悖論就被解決了；如果沒有，它就仍然是一個(gè)悖論。在傳統(tǒng)的理解中，英國政制話語中的議會(huì)主權(quán)概念就提出了一個(gè)悖論。議會(huì)是主權(quán)，這意味著議會(huì)能夠制定任何它欲求的法律，但為了保持主權(quán)歷時(shí)上的延續(xù)性，議會(huì)不應(yīng)該包括約束它自身及其后繼者的權(quán)力。然而，憲法并不僅僅是抽象意義的概念，還包括這些概念在實(shí)踐上的運(yùn)用和實(shí)施。據(jù)此，一些現(xiàn)代英國憲法學(xué)者認(rèn)為，議會(huì)主權(quán)在概念層面上的悖論，就可以通過在憲法的運(yùn)作層面上予以解決。①See e.g.，James Tully，“The Imperialism of Modern Constitutional Democracy”，in Martin Loughlin and Neil Walker（eds），The Paradox of Constitutionalism：Constituent Power and Constitutional Reform（Oxford：Oxford University press，2006）；D.J.Galligan，“The Paradox of Constitutionalism or the Potential of Constitutional Theory？”，28 Oxford Journal of Legal Studies 343，348-351（2008）.就像議會(huì)主權(quán)這個(gè)悖論所展示的那樣，主權(quán)可以被重新界定為不是絕對的，而是要受制于例外情形，即一個(gè)議會(huì)不能夠限制自身或者另一個(gè)議會(huì)。因?yàn)闆]有這種重新界定，議會(huì)主權(quán)這個(gè)概念在實(shí)踐中就是不可應(yīng)用的，或者說應(yīng)用起來會(huì)導(dǎo)致不可接受的政治后果。

可見，一些概念層面上的悖論，可以通過實(shí)踐上以及規(guī)范性的考慮予以解決。實(shí)際上，我們很難將人民主權(quán)這個(gè)抽象概念與規(guī)定人民主權(quán)的實(shí)踐表達(dá)以及實(shí)施的規(guī)則二者予以徹底分開。因?yàn)槿嗣裰鳈?quán)要想對憲法具有實(shí)踐上的重要性和含義，規(guī)則就部分構(gòu)成了人民主權(quán)這個(gè)概念。導(dǎo)控主權(quán)使用的規(guī)則本身并沒有必然減少主權(quán)本身的范圍和權(quán)力，就好像有關(guān)語言使用的語法規(guī)則并沒有削減語言的范圍和權(quán)力一樣。沒有規(guī)則，在政治權(quán)力實(shí)踐中我們很難想象主權(quán)是如何能夠被具體運(yùn)用的。實(shí)踐中有關(guān)代表的選舉規(guī)則、議會(huì)程序運(yùn)作規(guī)則、政黨的組織規(guī)則等，實(shí)際上正是通過這些規(guī)則，主權(quán)才得以運(yùn)用，而沒有必然出現(xiàn)所謂的悖論。悖論的出現(xiàn)很大程度上取決于規(guī)則的特質(zhì)，而不是規(guī)則的有無。此外，導(dǎo)控主權(quán)使用的規(guī)則還具有實(shí)踐上的優(yōu)勢，提供了政府行為的確定性和預(yù)期性。②See D.J.Galligan，“The Paradox of Constitutionalism or the Potential of Constitutional Theory？”，28 Oxford Journal of Legal Studies 343，349 （2008）.主權(quán)的導(dǎo)控性規(guī)則一定程度上也免除了人民每次決定主權(quán)的含義是什么、如何使用它的麻煩，因?yàn)檫@些事情必然是爭議性的，它們的解決都需要耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力。

實(shí)際上，所謂憲制民主的理想之所以看起來似乎是矛盾的，首要原因就在于其中貫穿著兩個(gè)似乎看起來沖突的假設(shè)，即一方面，合法性的唯一源泉是人民自我決定的意志，民主應(yīng)該成為制度構(gòu)成中的 （唯一）組成因素，但同時(shí)應(yīng)該有一些基本原則，對至高無上的人民主權(quán)能夠在何時(shí)合法地進(jìn)行立法做出限制，它們兩者之間存在著緊張關(guān)系。首先，就政治權(quán)力的組織和運(yùn)用而言，政治權(quán)力合法性的唯一源泉是人民自我決定的意志，存在于人民主權(quán)的宣示當(dāng)中。如果民主意味著人民的統(tǒng)治，那么，在政治實(shí)踐中，民眾就享有在他們愿意的任何時(shí)候重新定義規(guī)則的自由，而且不應(yīng)該依賴任何給定的定義。在民主主義者看來，憲法是民主程序的結(jié)果，需要經(jīng)受重復(fù)不斷的定義和再定義。通過把分權(quán)制衡、司法審查、照顧少數(shù)權(quán)利以及個(gè)人自由等觀念也包括進(jìn)民主這個(gè)概念之中 （這些觀念曾經(jīng)被認(rèn)為是與民主對立的，現(xiàn)在卻被認(rèn)為與大眾選舉的立法機(jī)關(guān)中的多數(shù)意志一樣民主），〔2〕民主因此變得比任何試圖替代它的東西都更加可取。

另一方面，憲制主義者指出，世界上存在許多不同模式的民主，它們對民主規(guī)則的定義是多種多樣的，有的時(shí)候甚至是相互矛盾的。當(dāng)人們想到許多民主國家的憲法曾經(jīng)將一些重要的人群，特別是婦女和沒有財(cái)產(chǎn)者，排除在公民身份之外，曾經(jīng)為大眾意志的行使設(shè)置嚴(yán)重的障礙時(shí)，例如代表的間接選舉，我們就需要對民主的批判保持開放的可能性，這一點(diǎn)顯得特別重要。③See e.g.，James Tully，“The Imperialism of Modern Constitutional Democracy”，in Martin Loughlin and Neil Walker（eds），The Paradox of Constitutionalism：Constituent Power and Constitutional Reform（Oxford：Oxford University press，2006）.因此，關(guān)于政府的組成和安排，就應(yīng)該有一些基本原則，通常表現(xiàn)為權(quán)利，從而能夠?qū)θ嗣裰鳈?quán)在制度構(gòu)成中的運(yùn)用做出相應(yīng)的限制，正如米歇爾曼所指出的那樣，應(yīng)該存在著一種立法的原則 （laws of lawmaking）。④See Frank Michelman，Brennan and Democracy（Princeton：Princeton University Press，1999），pp.4-11.

在憲制主義者看來，憲法的限制可能合理地勝過民主，他們提出了防止民主自相矛盾的四條途徑。首先，憲法對政治的某些限制被認(rèn)為對于保護(hù)前政治或非政治領(lǐng)域是必要的，這些領(lǐng)域中，不管其他人有什么意見和利益，都應(yīng)與外在的干預(yù)隔絕。對個(gè)人隱私或基本人權(quán)的保護(hù)與政治程序無關(guān)，應(yīng)該歸入這一領(lǐng)域。⑤See e.g.，Philip Pettit，On the People's Terms（Cambridge：Cambridge University Press，2012），passim.第二，憲法能幫助人們解決集體行動(dòng)中的問題，預(yù)防部分人民薄弱的意志和短淺的目光。①See e.g.，Hans Lindahl，“Constituent Power and Reflexive Identity：Towards an Ontology of Collective Action”，in Martin Loughlin and Neil Walker（eds），The Paradox of Constitutionalism：Constituent Power and Constitutional Reform（Oxford：Oxford University press，2006）.第三，憲法能幫助政治使那些具有爆炸性和分裂性的議題遠(yuǎn)離議事日程。這種務(wù)實(shí)的考慮能支持對宗教信仰自由和私人財(cái)產(chǎn)采取超越民主的保護(hù)。②參見 〔美〕約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2011年版，第24頁以下。第四，憲法能保護(hù)民主所固有的權(quán)利，比如在自由而公平的政府官員選舉中進(jìn)行投票的權(quán)利，競選選任制職位的權(quán)利，自由表達(dá)的權(quán)利，組織和參加獨(dú)立的政治組織的權(quán)利，有效獲得獨(dú)立的信息來源以及其他自由和機(jī)會(huì)的權(quán)利，這些自由和機(jī)會(huì)對于大規(guī)模的民主政治制度的有效運(yùn)作是不可或缺的。③See Robert A.Dahl，How Democratic Is the American Constitution？（New Haven：Yale University Press，2001），pp.136-137.這樣，憲法是鼓勵(lì)而不是限制了人民主權(quán)。民主是由一些價(jià)值構(gòu)成的，比如自治和平等，但這些價(jià)值并不是自己產(chǎn)生的。程序和過程的某些構(gòu)成性特質(zhì)和條件，正是它們充實(shí)以及具體化了民主自治 （self-rule）的規(guī)范性理想，沒有這些規(guī)范性特征，就根本就沒有程序上的民主合法性。④See Arash Abizadeh，“On the Demos and Its Kin：Nationalism，Democracy，and the Boundary Problem”，106 American Political Science Review 867，870-872（2012）.

可見，關(guān)于憲制民主，盡管存在著諸多理論分歧以及爭議，但對于爭論者而言卻存在著相同的努力和方向：一方認(rèn)為憲法既是民主程序的結(jié)果，又與政治體系的制度和實(shí)踐在很大程度上是同構(gòu)的；另一方則將民主整合到憲制中去，并強(qiáng)調(diào)權(quán)利和自由的架構(gòu)作為政治的必要假設(shè)的重要性。但是，民主對于具有憲制意義構(gòu)成條件的依賴，顯示了這里存在著一個(gè)真正的問題。具體而言，憲制的起源及其政治權(quán)力實(shí)踐之所以是不民主的，存在所謂的合法性危機(jī)。事實(shí)上，我們之所以做出如此判斷，是因?yàn)槲覀円揽恐环N得到良好界定的民主概念。然而，如果我們進(jìn)一步探究民主概念本身的正當(dāng)性，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，民主并不是一種先于政治存在和發(fā)生的東西，相反，民主需要在一種具有憲制意義上的政治構(gòu)成條件中才能夠孕育和運(yùn)用。因此，民主和憲制的這種相互依賴，為我們分析憲制民主所帶來的問題，可以說既隱含了風(fēng)險(xiǎn)，也暗含了希望。之所以說隱藏著一種風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)檫@里面存在著一個(gè)惡性循環(huán)，每一個(gè)概念的充分界定都需要對方的概念的充分界定為依據(jù)。另一方面也暗含著一種希望，我們可以借此發(fā)現(xiàn)解決憲制民主問題的諸種策略。

二、傳統(tǒng)應(yīng)對策略的反動(dòng)性

從方法論的角度，意在產(chǎn)生某種結(jié)果的行動(dòng)方法，例如，鐵匠給予鐵水某種形式，醫(yī)生治療患者使其康復(fù)，科學(xué)實(shí)驗(yàn)者得出可以應(yīng)用于其他情況的結(jié)論，按照實(shí)用主義的觀點(diǎn)，正確的反應(yīng)方式應(yīng)該是在其結(jié)果得到檢驗(yàn)之前，它們在本質(zhì)上都是嘗試、不確定的，都必須看作假說。在這一部分，利用赫希曼所歸納出來的保守主義的三個(gè)命題，即悖論命題、無效命題以及危險(xiǎn)命題，我們可以發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)對于憲制民主問題的應(yīng)對策略的不充分性。⑤按照悖謬命題，任何旨在改善政治、社會(huì)或經(jīng)濟(jì)秩序某些特征的、有意識的行動(dòng)將惡化其希望救治的狀況；無效命題則認(rèn)為，社會(huì)改革的努力將是徒勞的，他們將不會(huì)“產(chǎn)生效果”；危險(xiǎn)命題認(rèn)為，有意識改革或改良的成本是如此之高，將危及先前某些寶貴的成就。參見 〔美〕阿爾伯特·赫希曼：《反動(dòng)的修辭：保守主義的三個(gè)命題》，王敏譯，江蘇人民出版社2012年版，第6-7頁。傳統(tǒng)應(yīng)對策略的失敗之處，某種意義上為我們探究一種更為可取的解決方案提供了指引和教訓(xùn)。

（一）主張策略的悖謬性

就憲制和民主在構(gòu)成上的互相依賴所帶來的問題，政治理論學(xué)者所采取的第一種態(tài)度是主張（asserting）策略。特別是，主張策略的學(xué)者認(rèn)為，憲制民主之間的張力是不可避免的，這種兩難在邏輯上是不可解決的。這是因?yàn)樗鼈儍烧咚鶅?nèi)涵的價(jià)值原則都是我們現(xiàn)代民族國家 （nation-state）所珍視的，憲制方面所體現(xiàn)的是法治 （law-rule）以及權(quán)利 （right），而在民主方面體現(xiàn)的是自治 （selfrule）以及意志 （will）。在現(xiàn)代民族國家的建立及其發(fā)展的過程中，我們沒有理由為了堅(jiān)持一種價(jià)值原則而犧牲另一種價(jià)值原則。不僅如此，邏輯上存在的這樣的張力關(guān)系是富有生產(chǎn)性的，更是憲制發(fā)展及其轉(zhuǎn)型得以保有生命力的源泉所在。⑥See Chantal Mouffe，The Democratic Paradox（New York：Verso，2000），p.5 and passim.因此，主張策略認(rèn)為憲制民主的問題不是一個(gè)需要解決的問題，而是一種時(shí)刻謹(jǐn)慎獲取的機(jī)會(huì)。⑦See Paulina Ochoa Espejo，“Paradoxes of Popular Sovereignty：A View from Spanish America”，74 Journal of Politics 1053，1056（2012）.

然而，主張策略的問題在于，它沒有意識到民主的民族國家并沒有排除產(chǎn)生政治性的民族主義（politicized nationalism）風(fēng)險(xiǎn)。⑧See Bernard Yack，“Popular Sovereignty and Nationalism”，29 Political Theory 517，523-530（2001）.我們知道，理論上產(chǎn)生憲制民主悖論的一個(gè)重要依據(jù)便是人民主權(quán)這種抽象的學(xué)說。根據(jù)人民主權(quán)學(xué)說，在一個(gè)民主的國家中，人民應(yīng)該是某一領(lǐng)土范圍內(nèi)政治權(quán)威的最終源泉。居住在某一領(lǐng)土范圍內(nèi)的整體人民，被設(shè)想為國家權(quán)威如何被建構(gòu)和運(yùn)用的最終裁判者。然而，當(dāng)我們追問誰是主權(quán)人民時(shí)，所謂的悖謬性便產(chǎn)生了，正是這種悖謬性在實(shí)踐中容易導(dǎo)致具有政治性的民族主義的產(chǎn)生。

我們知道，在傳統(tǒng)的意義上，人民是指受制于某一政治制度的那些人，他們服從同樣的政治制度便構(gòu)成了一定范圍內(nèi)人的某種共享特征。換言之，政治權(quán)力的運(yùn)用僅僅在一定的范圍內(nèi)是正當(dāng)?shù)模丛谀撤N意義上由受制于政治權(quán)力運(yùn)行對象的授權(quán)和同意。①See Allen Buchanan，“Political Legitimacy and Democracy”，112 Ethics 689（2002）.然而，對于人民的這種界定，與現(xiàn)代意義上的人民主權(quán)含義并不一致。因?yàn)槿绻嗣裣扔谡沃贫鹊慕ⅲ⑶以谡螜?quán)威消解的情形下整體人民仍然存在，那么，他們的共享特征就必然獨(dú)立并超越與政治權(quán)威的某種既定聯(lián)系。因此，特定人群之中的共享特征就一定不是具有政治意義的公民，這樣將會(huì)產(chǎn)生循環(huán)論證：為了確定誰是公民，就必須首先有一個(gè)合法的政治制度。進(jìn)一步，我們不能民主地確立選民的界線，因?yàn)橐粋€(gè)選區(qū)必須預(yù)先建立。因此，如果民主仍然需要人民主權(quán)，為了避免陷入悖論，人民的界定性特征就一定不能是具有政治制度依賴的公民聯(lián)合。

換言之，人民必須由先于政治制度、具有非政治意義上的因素來界定和識別，在這里文化、語言、生活習(xí)慣、宗教、種族等因素就成為了人民的識別性特征，民主首先將導(dǎo)致民族 （nation），民族成為國家 （state）的社會(huì)基礎(chǔ)。進(jìn)一步，為了使民族成為主權(quán)者，民族作為某一領(lǐng)土區(qū)域內(nèi)的唯一政治權(quán)威源泉就是必要的。這是因?yàn)楣蚕淼闹鳈?quán)，在現(xiàn)代的意義上是自相矛盾的。為了確保民族成為排他性的政治權(quán)威源泉，特別是與國家領(lǐng)土范圍完全吻合，必然要求對于局外人的排斥。最終，國家則成為法國政治學(xué)者羅桑瓦龍所說的一個(gè)被接受的再分配空間，“近代公民不僅是一個(gè)福利國家的成員，也是一個(gè)民族的成員，兩者不可分離。這正是公民身份不可消除的界限得以通行之處。它在民族還未成為一個(gè)再分配的國家時(shí)貫穿了民族內(nèi)部本身，并在這之后區(qū)分了不同的再分配形式?！薄?〕

在政治實(shí)踐中，當(dāng)政治家和意識形態(tài)的堅(jiān)持者認(rèn)為需要彌合人民主權(quán)和實(shí)際的政治構(gòu)成的鴻溝時(shí)，悖謬性的后果便產(chǎn)生了。如果不是唯一的話，種族排斥和清洗主義就成為這種政治思考的必然結(jié)果。正如印度經(jīng)濟(jì)學(xué)者阿馬蒂亞·森所言，“堅(jiān)持人類身份毫無選擇的單一性，哪怕只是一種下意識的觀念，不僅會(huì)大大削減我們豐富的人性，而且也使這個(gè)世界處于一種一觸即發(fā)的狀況。代替這種支配性分類觀及其所造成的對立的，不是不現(xiàn)實(shí)地聲稱我們都是一樣的。我們肯定是不一樣的。相反，在這個(gè)多災(zāi)多難的世界上實(shí)現(xiàn)和諧，主要希望在于承認(rèn)我們身份的多重性。這種多重性意味著人們同時(shí)具有相互交叉的不同身份，它有利于我們反對按某一堅(jiān)硬的標(biāo)準(zhǔn)劃分人們而導(dǎo)致的、據(jù)說是不可克服的尖銳分裂。當(dāng)人類的豐富差別被壓縮進(jìn)一種恣意設(shè)計(jì)的單一分類之中時(shí)，我們所共享的人性也就遭到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)?！薄?〕基于民主所產(chǎn)生認(rèn)同感具有重要的政治構(gòu)成意義，它將大大有助于加強(qiáng)我們與他人，比如鄰居、同一社區(qū)的成員或同一國公民，以及同一宗教的教友之間的聯(lián)系的牢固性。同樣重要的是，對某一特定身份的關(guān)注可豐富我們與他人的聯(lián)系的紐帶，促使彼此互助，并且可幫助我們擺脫狹隘的以自我為中心的生活。在這個(gè)意義上，主張策略認(rèn)為憲制民主的問題不是一個(gè)需要解決的問題，而是一種需要坦然面對的客觀現(xiàn)實(shí)，就有逃避判斷責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）解決策略的無效性

與主張策略不同，解決策略承認(rèn)憲制及其實(shí)踐的不民主，但是，解決策略將憲制的不民主限定僅僅在奠基這一立憲時(shí)刻。特別是，解決策略的主張者認(rèn)為憲制奠基的不民主，并不影響在憲政的后續(xù)發(fā)展過程中，將憲制不民主的缺陷予以漸進(jìn)地糾正和相應(yīng)的補(bǔ)足。②See Joel I.Colon-R？os，Weak Constitutionalism：Democratic Legitimacy and the Question of Constituent Power（London&New York：Routledge，2012），p.3.實(shí)際上，在解決策略看來，正是因?yàn)榱棔r(shí)刻的不民主這一政治現(xiàn)實(shí)，才使得憲制發(fā)展及其轉(zhuǎn)型成為可能。毫無疑問，解決策略以哈貝馬斯的憲法愛國主義最為出名，當(dāng)然其也引起了學(xué)者更為廣泛的爭議以及批評。

概括而言，憲法愛國主義認(rèn)為，展現(xiàn)為憲制民主中的基本權(quán)利和民主原則，它們其實(shí)是在一種具有具體內(nèi)涵的互動(dòng)關(guān)系中得到相互支持的，兩者之間并不存在著誰先誰后的邏輯順序，自然也就不存在相互沖突、不相容的可能性。權(quán)利并不優(yōu)先于國民意志，也不限制它；它們也不僅僅是那種意志在偶然意義上的反映。憲法愛國主義“以一定的方式把兩個(gè)原則看作是同等本原性的。一個(gè)原則離開另一原則是不可能存在的，而無需一個(gè)原則給另一原則加以限定。”〔5〕我們寧愿假設(shè)憲制中蘊(yùn)含的權(quán)利是理解民眾意志的民主品質(zhì)的條件，而且民主政府本身就預(yù)設(shè)了其公民擁有一系列的基本權(quán)利、自由和機(jī)會(huì)。憲制及作為其核心概念的權(quán)利可以被解釋為一種用來說明真正的政治到底是什么的方式，是一種解釋在各種情形下民主的自我立法到底是什么的一種方式。

對于憲制及其實(shí)踐的非民主方面，憲法愛國主義便訴諸這樣一種觀念，即應(yīng)該將憲制及其實(shí)踐看成是一個(gè)自我強(qiáng)化的、螺旋式的、歷史的學(xué)習(xí)過程。憲制不是靜態(tài)的、一次性作業(yè)，毋寧是應(yīng)被看作一個(gè)有明確的開始時(shí)間的、建立于傳統(tǒng)之上的工程，是一個(gè)后代通過實(shí)現(xiàn)被憲法的最初文本放棄的、仍未實(shí)施的、規(guī)范的、實(shí)質(zhì)的權(quán)利系統(tǒng)來進(jìn)一步努力完善的工程。①See Alessandro Ferrara，“Of Boats and Principles：Reflection on Habermas's Constitutional Democracy”，29 Political Theory 782，784-792 （2001）.從政治上看，這一判斷使我們可以認(rèn)識到，我們與祖先共同承擔(dān)了同一項(xiàng)政治工程，要建立一個(gè)公民自由而平等的政治共同體，而我們歷史上制定的、目前正在實(shí)施的憲法就是這種理想在法律上的反映。

然而，哈貝馬斯并沒有回答什么時(shí)候以及在哪里可以發(fā)現(xiàn)這種政治共同體。而且，即便是人們被要求像他們的祖先一樣，用同樣的標(biāo)準(zhǔn)和從同樣的觀點(diǎn)出發(fā)處理憲制問題，甚至用同一種批評方式，那么，人們在什么意義上能被認(rèn)為具有了自由的制定者身份呢？如果人們要繼承他們的祖先去實(shí)踐先人的政治自治，而絕對不是他們現(xiàn)在正在實(shí)踐的政治自治，那又會(huì)怎么樣？如果人們學(xué)習(xí)的過程被說成是“自我更正”的過程，那從什么意義上講他們才能被說成是從他們的經(jīng)驗(yàn)中學(xué)習(xí)的呢？②See Bonnie Honig，“Dead Rights，Live Future：A Reply of Habermas's Constitutional Democracy”，29 Political Theory 792，795-805（2001）.作為未來，其特征是無法由未完成的進(jìn)步來保證的。在經(jīng)濟(jì)世界中，某些取舍是必要的，但關(guān)于進(jìn)步的假設(shè)也要付出代價(jià)。對進(jìn)步的信念甚至對它的辯護(hù)往往鼓勵(lì)了自滿和破壞了民主所急需的實(shí)踐，即民主自身所賴以存在的自我檢驗(yàn)、代系繼承和批評。

不僅如此，解決策略沒有注意到的是，如果憲制奠基在根本的意義上是不民主的，那么，任何后續(xù)的制度實(shí)踐和政治努力，都很難產(chǎn)生民主的作用和效果。按照赫希曼歸納的無效命題的構(gòu)想中，人類行為或動(dòng)機(jī)受挫，不是由于它們引發(fā)了一系列副作用，而是由于它們試圖改變不可改變的事物，因?yàn)樗鼈兒鲆暳松鐣?huì)的基本結(jié)構(gòu)。無效命題的倡導(dǎo)者將世界看作是高度結(jié)果化的和按照內(nèi)在法則逐漸演變的，人類行為試圖改變世界是無能為力的。在這個(gè)意義上，無效命題能夠向我們展示以下這樣一種可能性，即政治權(quán)力實(shí)踐中，通過擴(kuò)大民主選舉的范圍及授予無權(quán)者以權(quán)力，或是通過福利安排改善窮人境況的政策并實(shí)現(xiàn)良好的效果，那么，它實(shí)際上只是保持并鞏固了現(xiàn)存的權(quán)力和財(cái)富分配而已。這是因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)世界中，那些負(fù)責(zé)制定政策的人恰恰也屬于政策的受益者之列，因此就會(huì)產(chǎn)生如下的懷疑，即他們無論如何都不會(huì)是完全清白或者出于好意的。

基于無效命題，這些政策制定者的誠懇必然會(huì)受到質(zhì)疑，人們會(huì)認(rèn)為作為政策追求正當(dāng)理由的社會(huì)正義和其他類似的目標(biāo)，可能僅僅是隱藏他們最自私動(dòng)機(jī)的煙幕。因此，民主的憲制要想成功，就必須需要有一個(gè)民主的起源，盡管不同的分析論者及其憲制實(shí)踐者對民主概念有不同的界定。③See Hans Agné，“Democratic founding：We the people and the others”，10 International Journal of Constitutional Law 836，840-843（2012）.

（三）消解策略的危險(xiǎn)性

與主張策略和解決策略不同，消解策略則是放松假設(shè)條件，或者對于概念假設(shè)的重新界定。消解策略認(rèn)為我們可以消解憲制民主的整個(gè)問題本身。消解策略最為精致的理論模式，便是阿克曼的二元民主論。概括而言，二元民主論認(rèn)為，通常所理解的憲制與民主之間的悖論，在根本的意義上是有缺陷的，是建立在對民主概念的簡單、粗糙的理解之上。經(jīng)過充分闡釋和界定的民主概念，不僅不與憲制原則和理想相沖突，而且憲制原則本身便是民主含義的必然引申和當(dāng)然組成部分。民主和憲制相互表達(dá)、相互蘊(yùn)含、相互支持。為此，阿克曼認(rèn)為我們需要在“常態(tài)政治”與“立憲政治”之間進(jìn)行區(qū)分。

概括而言，憲制原則和理想反對簡單多數(shù)主義民主，這對“常態(tài)政治”來說是有效的，但對“立憲政治”來說卻是站不住腳的。這是因?yàn)樵诔B(tài)政治時(shí)期，人民不是用一個(gè)聲音來說話，而是分成了不同的意識形態(tài)集團(tuán)和利益集團(tuán)。在這種情況下，民主程序以一種“經(jīng)濟(jì)的”模式被使用，它將投票者刻畫成了追求自己利益最大化的投票機(jī)制。因此，在常態(tài)政治之中害怕多數(shù)人的暴政完全是正當(dāng)?shù)模核痉▽彶?，區(qū)分代表制和麥迪遜式的制衡都是為了盡可能約束這種趨勢。相反，立憲政治只是在國家發(fā)生危機(jī)時(shí)才出現(xiàn)，此時(shí)，危機(jī)使人們團(tuán)結(jié)在一起，并引導(dǎo)他們超越自己的私利而考慮共同利益。在這種情況下，政治決策在本質(zhì)上是協(xié)商產(chǎn)生的，而不是考慮什么是最經(jīng)濟(jì)的政策。在這里，集體利益的聚合和交換讓位于基于公開的有正當(dāng)理由的公共辯論和協(xié)商。其目標(biāo)不再是所有人的意志，甚至連一般意志都不是。結(jié)果，對多數(shù)意志的反對不再那么有力。代替最大多數(shù)人偏好聚合的是多數(shù)的協(xié)商，前者對那些與多數(shù)人喜好不同的人施加了影響，后者則反映了基于每一個(gè)人的規(guī)則和原則的一般意見。在后一種情形中，投票者在他們做出決定時(shí)已經(jīng)考慮了其他人的權(quán)利，甚至?xí)M他們所能給予最大程度的考慮。

在阿克曼看來，如果還有什么可以讓我們說美國是民主國家，而不是貴族制或寡頭制或兩者的新混合，那一定是大量的普通美國人對于國家政治生活的持久參與。美國民主的憲制實(shí)踐成功的關(guān)鍵，就在于普通美國公民的特質(zhì)就在于它既非完全的公共公民，也非徹底的私人主義，而是阿克曼所謂的私人公民。阿克曼認(rèn)為，美國公民并不是在所有時(shí)候都對政治生活投入同樣的時(shí)間和精力，這是高級立法雙軌制的基石。相反，美國憲法的二元主義傳統(tǒng)已經(jīng)賦予私人公民的美國特質(zhì)以生命和實(shí)質(zhì)。正是這一關(guān)聯(lián)，才為美國人對美國憲法良心上的支持提供唯一的、最佳的理由。私人公民一方面承認(rèn)公民身份具有價(jià)值，但是他并不認(rèn)為，公民身份總是要壓倒私人生活所具有的價(jià)值。私人公民，只有在諸如內(nèi)戰(zhàn)或20世紀(jì)30年代的大失業(yè)這樣的環(huán)境中，才能動(dòng)員公民并使他們參與曠日持久的、全神貫注的、具有公共精神的、內(nèi)容深入的、協(xié)商的討論，這正是制定高級法的特征。美國憲制的發(fā)生及其歷史實(shí)踐表明，私人公民是美國政治生活中的一項(xiàng)政治現(xiàn)實(shí)。

問題在于，阿克曼的消解策略能夠成立嗎？就當(dāng)下的目的而言，筆者認(rèn)為，我們需要加以批判審視的是二元論的問題，而不是它對理解美國憲法及其實(shí)踐的所提供的答案。為此，我們需要檢視二元論賴以成立的前提假設(shè)，即私人公民身份和雙規(guī)制立法，而前者是更為根本性的。顯而易見，在社會(huì)生活中，每個(gè)個(gè)人都擁有不同的身份和角色，參與不同的社會(huì)關(guān)系，進(jìn)行不同的社會(huì)生活。當(dāng)我們作為公民，工作勤奮而高效的時(shí)候，政治生活特別是體現(xiàn)阿克曼意義上的高級立法就為深思熟慮提供了框架。而當(dāng)我們作為私人行為，工作散漫而無效率的時(shí)候，我們就陷入常規(guī)的立法框架當(dāng)中。如果這些制度性的體系運(yùn)作良好，那么，大量普通民眾對政治生活的參與就是常量，而不是變量。在這個(gè)意義上，我們必須承認(rèn)的是，普通公民在大多數(shù)時(shí)候能夠在“常態(tài)的”討價(jià)還價(jià)的經(jīng)濟(jì)意義上的政治參與形式和“立憲的”理由交換的深思熟慮的政治參與形式之間轉(zhuǎn)換，在合適的時(shí)候，甚至能夠?qū)烧哂枰越Y(jié)合起來。經(jīng)濟(jì)民主和協(xié)商民主就最好不被視為兩者擇一和相互排斥的民主模式，而應(yīng)被視為提供了相互補(bǔ)充的政治理性的種類。①See Richard Bellamy，Dario Castiglione，“Constitutionalism and Democracy：Political theory and the American Constitution”，27 British Journal of Political Science 595，610-618（1997）.

另一方面，將私人公民視作為一種政治現(xiàn)實(shí)，消解策略的危險(xiǎn)性在于它使得政治權(quán)力實(shí)踐不去訓(xùn)練它們公民的批判或?qū)で蟠鸢傅哪芰?，也不發(fā)展他們?nèi)魏翁厥獾摹⒈徽J(rèn)為有可能揭示真理的洞見和直覺的能力。誠如阿克曼所言，“作為美國人，我們既不是絕對的公共公民，也不是完全的私人。美國憲法是由這樣一些私人公民組成的，他們擁有的語言和程序使得具有高度自我意識的民主自治成為可能。和所有的語言一樣，它可以成就大善，也可以作惡多端?！薄?〕當(dāng)阿克曼做如此陳述的時(shí)候，我們也不得不像他承認(rèn)的那樣，這取決于普通公民的私人選擇。

然而，有關(guān)普通公民的政治概念設(shè)想對于憲制/民主的政治含義，要比阿克曼所認(rèn)為的重要以及復(fù)雜得多。我們知道，經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于政治理論的一個(gè)核心論點(diǎn)是，作為理性效用最大化者的普通公民，甚至不會(huì)去了解政治問題，因?yàn)榉凑麄€(gè)人的不重要性使其政治能力無足輕重，對政治表現(xiàn)出普遍的冷漠、不關(guān)心和毫無興趣對普通公民反而是明智的。由于同樣的原因，普通公民也不會(huì)參加選舉，哪怕他生活在一個(gè)擁有一部有利于他的憲法的民主社會(huì)中。因此，在經(jīng)濟(jì)世界中，自己不謀求國家公職的普通公民便面臨一個(gè)無法解決的問題：誰來貫徹一部符合他利益的憲法呢？普通公民作為憲法的利益人，并不擁有任何國家權(quán)力手段，而且正是因?yàn)檫@個(gè)原因他才成為法治國家憲法的利益人，而無法成為這樣一部憲法的捍衛(wèi)者。在這里，不存在掌握強(qiáng)力的、愿意作為憲法的擔(dān)保者、代表普通公民立場的行為者。

因此，如果“人民”將權(quán)力移交或無力調(diào)動(dòng)潛在的權(quán)力，普通公民就會(huì)發(fā)現(xiàn)這些權(quán)力被用來同自己及自己的利益作對。如果沒有個(gè)體的、自愿為實(shí)現(xiàn)共同利益承擔(dān)公平份額的意愿，這些人由于接受社會(huì)公平原則的約束而跨越了個(gè)體理性與集體理性間的鴻溝，符合普通公民利益的民主憲法的貫徹和執(zhí)行這一集體產(chǎn)品問題就得不得解決。顯然，這種公民理想需要嚴(yán)格訓(xùn)練和不斷培育。在經(jīng)濟(jì)世界中，假設(shè)憲法本身生效且已經(jīng)得到保障，而且扮演“利維坦”角色的理性效用最大化者原則上不會(huì)反對一部約束自己的憲法，顯然是與政治現(xiàn)實(shí)不相符合的。人民的無力乃是利維坦的權(quán)力，這是一個(gè)不進(jìn)則退的政治狀況。據(jù)此，我們更有理由將私人公民視為一種政治建構(gòu)，而不僅僅是一種政治現(xiàn)實(shí)。私人公民不僅是憲制/民主的受益者和創(chuàng)造物，更要成為憲制/民主的捍衛(wèi)者和創(chuàng)造者。

當(dāng)然，這里的意思并不是說以上三種應(yīng)對策略在實(shí)踐中一定會(huì)出現(xiàn)悖謬性、無效性和危險(xiǎn)性，但理論上這三種反動(dòng)性的存在，卻暴露出了傳統(tǒng)應(yīng)對策略解決憲制民主問題的局限性和弱點(diǎn)，它們不足以解決憲制民主的問題。之所以做如此判斷，不僅僅因?yàn)閭鹘y(tǒng)應(yīng)對策略自身所具有的問題，還在于我們對于民主的價(jià)值及其標(biāo)準(zhǔn)的承諾，為我們拒絕傳統(tǒng)解決策略提供了理由。正如達(dá)爾所指出的那樣，“當(dāng)我們試圖去決定政治機(jī)構(gòu)民主實(shí)際需要什么的時(shí)候，我們甚至更依賴?yán)C和經(jīng)驗(yàn)的判斷。然而即使在這里，我們所期待的，也部分取決于我們之前關(guān)于民主意義和價(jià)值的判斷。事實(shí)上，我們之所以關(guān)注民主機(jī)構(gòu)在現(xiàn)實(shí)世界中的形式，是因?yàn)槊裰鲀r(jià)值及其標(biāo)準(zhǔn)對于我們來說很重要?！薄?〕對民主的真誠要求我們必須尋找一種更為充分、更為民主的解決方案。而在之前，我們必須對民主的價(jià)值及其標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行深入的分析和揭示。

三、民主的特質(zhì)

很顯然，憲制民主的構(gòu)成性問題不能夠訴諸民主的程序和過程，例如多數(shù)投票程序，予以解決。因?yàn)樵谕ǔ５睦斫庵校裰髦饕且环N決策制定或者集體自治的方法，這種意義上的民主當(dāng)然不能夠?qū)壿嬌蟽?yōu)先的問題，即集體自身的構(gòu)成產(chǎn)生作用，因?yàn)榧w的存在是民主所預(yù)先假定的。但是，這并不意味著它不能夠訴諸民主理論予以解決。①See David Miller，“Democracy's Domain”，37 Philosophy and Public Affairs 201，201-204（2009）.實(shí)際上，對民主的這種刻板式的窄化理解，很大程度上混淆了作為規(guī)范性理念的民主價(jià)值與作為一種程序和過程的民主方法之間的差別。我們不應(yīng)該忘記的是，正是一些被充分理解的根本性的價(jià)值，例如政治平等、政治自由與個(gè)人自治，是這些規(guī)范性的民主理念正當(dāng)化了民主的多數(shù)投票程序。②See Wojciech Sandurski，“Legitimacy，Political Equality，and Majority Rule”，21 Ratio Juris 39，60-63（2008）.而且，多數(shù)投票的民主僅僅是民主之一種形式和方法，而不是民主的全部。

因此，我們必須進(jìn)一步探究民主理想自身的某些構(gòu)成性要素、規(guī)范性理念，以此追問訴諸隱藏在民主理想的根本性價(jià)值能否引導(dǎo)我們思考并解決憲制民主的合法性問題。換言之，民主自身還必須回答道德上的權(quán)威性問題，即為什么一種政治制度是民主的構(gòu)成這一事實(shí)，就可以為受制于這種制度構(gòu)成及其實(shí)踐的人，服從政治制度及其實(shí)踐提供了道德上的理由。這是因?yàn)槊裰髡推渌魏握粯樱瑸榱似渥陨淼挠行Ыy(tǒng)治和持久存在，也必須依賴于人民內(nèi)在地接受它，必須愿意并能夠做一些為保存民主政府所必要的事情，愿意履行政府施加給他們的義務(wù)和職能。

在通常的理解中，民主作為一種多數(shù)的決策程序和政治統(tǒng)治方式，一個(gè)重要的依據(jù)便是多數(shù)決策和統(tǒng)治較之于一人、少數(shù)人決策和統(tǒng)治，能夠產(chǎn)生更為明智的決策和良善的治理。一個(gè)民主政體之所以取得合法性，是因?yàn)樗臎Q策來自其主要群體、組織和代表之間完全、開放的商議。這里，商議被視為一種觀點(diǎn)的形成過程：開始，參與者不應(yīng)該形成完全的或不可更改的觀點(diǎn)；他們要進(jìn)行有意義的討論，這意味著他們應(yīng)準(zhǔn)備好根據(jù)別的參與者的論點(diǎn)，以及在爭論的過程中依據(jù)得到的新信息不斷地修正自己最初所持有的觀點(diǎn)。在這個(gè)意義上，民主能夠更好地利用社會(huì)上存在的各種分散性的、掌握在個(gè)人手中的知識和信息。原則上民主是沒有界限的，必須將可能多的個(gè)人納入人民 （demos）的界線之內(nèi)。在認(rèn)識論的意義上，民主具有產(chǎn)生真理匯聚的作用。因此，民主所暗含的一個(gè)重要價(jià)值便是認(rèn)識論上的真理性。

然而，真理性并不是民主的全部。如果真理性是民主的唯一目的，那么投硬幣也是民主，因?yàn)樗o予每個(gè)人同樣的機(jī)會(huì)，來影響最終的結(jié)果。但在我們的通常理解中，投硬幣并不是民主。因此，民主當(dāng)中一定存在著除真理性之外的其他規(guī)范性的價(jià)值。例如，父母在做出重要的家庭決定時(shí)，他們有理由詢問他們孩子的意見，之所以如此并不是因?yàn)楹⒆拥囊庖姳厝荒軌驗(yàn)楦改傅臎Q定更為明智提供一種幫助，而是因?yàn)樵谶@種情況下，父母認(rèn)為他們咨詢孩子的意見是正確的方式。同樣，在民主的政府治理過程中，一些涉及重要的尤其是影響到每個(gè)人生活的政治決定，每個(gè)人都應(yīng)該在決定制定過程中發(fā)出自己的聲音。這也不是因?yàn)檫@樣做我們就可以達(dá)到一種正確的結(jié)果，而是因?yàn)樵谶@樣的情形下，每一個(gè)人的平等參與顯示的是對于他們作為公民的內(nèi)在尊重。正如艾麗斯·M.楊所指出的那樣，“現(xiàn)實(shí)中存在的民主政治被各種對決策擁有不平等的影響力的群體或者精英所支配，而其他人則不能對那種決策制定過程及其后果產(chǎn)生任何重要的影響，而是被邊緣化。從這種直覺來講，強(qiáng)有力的并且在規(guī)范上正當(dāng)?shù)拿裰髟谥贫Q策的過程中，應(yīng)當(dāng)平等地包容所有那些會(huì)受到?jīng)Q策影響的人?！薄?〕為了獲得那種關(guān)于行動(dòng)的最明智和最恰當(dāng)?shù)恼闻袛啵菪缘恼斡懻搼?yīng)該成為民主政治的主題。在這個(gè)意義上，民主觀念的核心便是在決策制定中實(shí)現(xiàn)尊重，而對政治實(shí)踐中存在的文化不寬容、種族主義、男權(quán)至上主義、經(jīng)濟(jì)剝削與掠奪以及其他的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)方面的不平等，就各種諸如此類的政治排斥存在的程度而言，所謂的民主社會(huì)是不會(huì)兌現(xiàn)其承諾的。在這里，民主的規(guī)范性承諾所顯示的并不僅僅是對于認(rèn)識論上真理的尊重，而是道德上的對平等的公民同胞的尊重。

因此，認(rèn)識論上的真理性僅僅是民主光譜的一極，光譜的另一極則是道德上的平等性。民主所蘊(yùn)含的規(guī)范性理念和承諾包括兩個(gè)方面，一方面是認(rèn)識論上的效率和專家知識，另一方面是道德上的平等性和包容性。重要的是，我們不僅要認(rèn)識到民主規(guī)范性承諾的這兩個(gè)方面，而且還要理解真理性和平等性之間存在著固有的張力。①See Eric MacGilvray，“Democratic Doubts Pragmatism and the Epistemic Defense of Democracy”，22 Journal of Political Philosophy Number 105，115-117（2014）.這是因?yàn)槟撤N特定的人群 （people），要想能夠作為人民 （demos）而發(fā)揮功能，米勒 （David Miller）認(rèn)為該群體必須擁有以下四項(xiàng)品質(zhì)。②See David Miller，“Democracy's Domain”，37 Philosophy and Public Affairs 201，208-209（2009）.（1）同情性的身份，它要求可能隸屬于人民 （demos）中的那些個(gè)人，在政治生活中需要與群體中的其他人建立密切的關(guān)系，以此來調(diào)試他們之間有時(shí)相互沖突的利益和確信。換言之，人們不應(yīng)該將群體中其他人當(dāng)成追求自己目的的障礙，復(fù)數(shù)性的人的存在應(yīng)該是政治生活中協(xié)調(diào)一致行動(dòng) （act in concert）的必要條件。（2）倫理原則的潛在共識，這種共識并不意味著對每一種原則的完全同意，實(shí)際上對此存在著合理的分歧。其所需要的只是要在基于政治共同體承認(rèn)的顯見 （prima facie）有效的原則以及基于私人確信的原則之間做出區(qū)分。只有具備了這項(xiàng)條件，民主審議才是可能的。（3）人際間的信任，即在民主的游戲規(guī)則中人民 （demos）中的成員必須保有充分的信任。信任意味著要遵守民主的決定，即便是一個(gè)人發(fā)現(xiàn)他處于失敗的一方。不僅如此，信任也在決定的制定過程中發(fā)揮作用，參與人不得不相信其他人所提出的論證是真誠地做出的，相信用正當(dāng)性證明其立場的原則。（4）群體的穩(wěn)定性，穩(wěn)定性使得群體成員在時(shí)間的流逝中持續(xù)性聚集在一起，以決定一系列不同的議題成為可能。穩(wěn)定性之所以是重要的，是因?yàn)榉€(wěn)定性聯(lián)結(jié)著真誠與信任。在某一點(diǎn)做出的決定能夠?yàn)閷淼念愃茮Q定提供參考依據(jù)，參與人有正當(dāng)理由期待決定的持續(xù)性。因此，作為一種政府組成形式以及治理方式的民主，其中所暗含的人民不可避免地有著內(nèi)在的界限和范圍。

換言之，雖然民主在原則上是沒有限制的，必須以最大程度的平等性和最大范圍的包容性為旨?xì)w，民主需要保持不斷更新和進(jìn)步的可能性，但民主功能的有效發(fā)揮卻要求在實(shí)踐中，合理地將平等性和真理性拉向彼此相反的方向之上。因此，民主理論的核心也是困難之處，就在于在民主的真理性和平等性這兩個(gè)充滿張力的道德承諾之間做出合理的取舍和平衡。在這個(gè)意義上，概念上含有真理性和平等性的民主，在實(shí)踐中便孕育富有彈性和語境依賴的制度性安排和選擇。有時(shí)候，就像在形成一些涉及復(fù)雜技術(shù)性的公共事務(wù)決策上，我們遵從于專家的職業(yè)性知識，即便這是以平等和包容性為代價(jià)；有時(shí)候，例如在涉及代表的選舉上，我們給予每一個(gè)人平等的投票，即便這會(huì)導(dǎo)致并非明智和非理性的結(jié)果；有時(shí)候，例如在陪審團(tuán)審判中，我們將平等性和認(rèn)識論上的真理考慮結(jié)合在一起。在每一種情形之下，我們都是通過權(quán)衡民主的真理性和平等性這兩種價(jià)值，來思考這種張力關(guān)系在某個(gè)特定的背景下所產(chǎn)生的政治性含義。

總之，民主的道德品質(zhì)就在于民主所具有真理性和平等性這兩個(gè)存在著張力的價(jià)值原則。換言之，任何能夠解決憲制民主問題的工具，必定是能夠同時(shí)含有這兩種價(jià)值原則的概念。在這里，問題便在于我們能夠發(fā)現(xiàn)這樣的價(jià)值概念嗎？對此的回答是肯定的，正是在公民能力那里，我們找到了解決憲制民主問題的一個(gè)方案。

四、作為構(gòu)成條件的公民能力

眾所周知，西塞羅在 《論共和國》中曾對國家做出了如下著名的界定，“國家乃人民之事業(yè)，但人民不是人們某種隨意聚合的集合體，而是許多人基于法的一致和利益的共同而結(jié)合起來的集合體。這種聯(lián)合的首要原因主要不在于人的軟弱性，而在于人的某種天生的聚合性?！薄?〕在西塞羅那里，國家是一種道德共同體，亦即由那些共同擁有該國家及其法律的人所組成的一個(gè)群體，這個(gè)團(tuán)體的成員身份乃是其全體公民的共同財(cái)富，國家存在的目的就是為了把相互幫助的好處和正義之治的好處提供給其成員。

在這個(gè)意義上，對政府的一般構(gòu)成來說，公民能力應(yīng)當(dāng)成為民主政府的一種構(gòu)成條件。用密爾的話說就是，“一切旨在成為好政府的政府，都是由存在于社會(huì)各個(gè)成員中的一部分好的品質(zhì)為管理集體事務(wù)而組成的。代議制政體就是這樣一種手段，它使社會(huì)中現(xiàn)有的一般水平的智力和誠實(shí)，以及社會(huì)中最有智慧的成員的個(gè)人的才智和美德，更直接地對政府施加影響，并賦予他們以在政府中較之在任何其他組織形式下一般具有的更大的影響。雖然在任何組織形式下，他們所具有的影響都是政府中一切好事物的根源和阻止一切壞事物的條件。一個(gè)國家的制度所能組織的這種好品質(zhì)越多，組織形式越好，政府也就越好?！薄?0〕既然好政府的第一要素是組成社會(huì)的人的美德和智慧，所以，任何政府形式所能具有的最重要的優(yōu)點(diǎn)就是促進(jìn)人民本身的美德和智慧。對任何政治制度來說，首要問題就是在任何程度上它們都有助于培養(yǎng)社會(huì)成員的各種可望的品質(zhì)。在這方面做得最好的政府，就很可能在其他一切方面也是最好的，因?yàn)檎膶?shí)際工作中一切可能的優(yōu)點(diǎn)正是有賴于這些品質(zhì)，就政府存在于人民中來說。

從性質(zhì)上講，公民能力這個(gè)概念，既是描述的，也是規(guī)范的。在現(xiàn)代政治社會(huì)，主權(quán)關(guān)系到政府行為的正當(dāng)性，而主權(quán)權(quán)力的共享則意味著此種正當(dāng)性和人民之間的諸種關(guān)聯(lián)。在人民主權(quán)的政治話語之中，我們能夠?qū)⒄疀Q策之權(quán)威追溯至人民自己，而且，這一權(quán)威必須是廣泛的。同時(shí)，人民必須有決策的空間以及犯錯(cuò)誤的余地，人民自己應(yīng)當(dāng)參與政府，雖然他們的參與可能存在著程度上的區(qū)別。最重要的是，人民以及他們的代表必須有能力去行使他們的民主責(zé)任。①See James Bohman，Democracy Across Borders：From Demos to Demoi（Cambridge，MA：MIT Press，2007），p.5.他們應(yīng)當(dāng)具有參與和有效治理的工具，諸如信息、教育以及可行資源。人民與其政府之間的這種關(guān)聯(lián)，就要求在政治實(shí)踐中，“解釋的機(jī)構(gòu)與方法在設(shè)計(jì)時(shí)務(wù)必使得這一形式的自由既可以歷時(shí)可持續(xù)，又有能力將人民的意志轉(zhuǎn)移為合理的政策。”〔11〕為了實(shí)現(xiàn)更充分的民主，一個(gè)國家必須提供有效參與所需要的權(quán)利、自由和機(jī)會(huì)，平等的選舉權(quán)利，充分理解政策及其結(jié)果的能力，以及公民全體得以維護(hù)對政府政策和決定的議程進(jìn)行充分控制的手段。正如經(jīng)濟(jì)學(xué)者阿馬蒂亞·森所說的那樣，“成功的民主不僅僅能設(shè)計(jì)出所能想到的最完美的制度。它不可避免地取決于我們實(shí)際的行為模式以及政治和社會(huì)互動(dòng)。將民主問題寄托在絕對完美的制度可靠性上，是不可能行得通的。像所有其他制度一樣，民主制度的運(yùn)行依賴于主體人在利用機(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)合理目標(biāo)上的行為?！薄?2〕作為一個(gè)描述性概念，公民能力反映的是公民參與政府的程度、意愿、動(dòng)機(jī)以及可行資源。

作為一個(gè)規(guī)范性概念，公民能力隱含著對于道德平等的內(nèi)在承諾，這就使得它能夠作為評估憲制民主合法性的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。在這里，道德判斷的含義是說，一切人都有平等的內(nèi)在價(jià)值；誰都不在價(jià)值上比別人內(nèi)在地更優(yōu)越；而且，每個(gè)人的善和利益都應(yīng)該得到同等的考量。在這里，公民能力是與監(jiān)護(hù)統(tǒng)治相對的一種主張。②參見 〔美〕羅伯特·A·達(dá)爾：《論民主》，李風(fēng)華譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第58-62頁。在政治公共生活中，雖然我們把一些非同尋常的決定委托給專家，但并不等于我們放棄了對最終控制權(quán)的掌握。正如阿倫特所指出的那樣，“教育在政治中不起作用，因?yàn)樵谡沃形覀儽仨毢鸵呀?jīng)受到教育的人打交道。任何想教育成年人的人，其實(shí)是想假裝成他們的保護(hù)者并阻止他們參與政治活動(dòng)?！薄?3〕完整的教育只有當(dāng)每一個(gè)人按其能力參與其所屬社會(huì)組合的目的和政策制定時(shí)才能實(shí)現(xiàn)。實(shí)際上，在政治公共生活中，正是這一事實(shí)樹立了民主的重要性。在杜威看來，民主不能被看作宗派的或種族的事情，甚至也不能被看作已獲憲法認(rèn)可的某種政府形式的尊崇。民主只不過是這樣一個(gè)事實(shí)的名稱，即“人性的因素只有在參與指導(dǎo)共同事物，為此男男女女組成家庭、實(shí)業(yè)公司、政府、教會(huì)、科學(xué)協(xié)會(huì)等群體的事物時(shí)，人性才能發(fā)展?！薄?4〕

如果上述分析可以成立的話，那么，公民能力作為民主政府的構(gòu)成條件這一命題能夠成立，并且能夠?yàn)榻鉀Q憲制民主的概念性聯(lián)結(jié)提供一種指引。但應(yīng)該指出的是，公民能力本身仍然沒有告訴我們應(yīng)該如何切入到憲制民主所產(chǎn)生的實(shí)踐問題當(dāng)中，而不僅僅是憲制民主在概念上的相互構(gòu)成以及相互依賴。換言之，我們必須將憲制民主所產(chǎn)生的更為廣泛的實(shí)踐問題，而不僅僅是兩者在概念上的相互構(gòu)成與相互依賴，納入我們的分析視野之中。在那里，我們可以發(fā)現(xiàn)一種更為充分、也更為可行的解決方案。

五、動(dòng)態(tài)憲制的考慮因素

經(jīng)過上面的分析，我們現(xiàn)在知道憲制民主的問題，首先不是一個(gè)規(guī)范意義上的憲法問題，即政治權(quán)力的存在以及運(yùn)用必須符合某種規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了政治權(quán)力的先在評價(jià)依據(jù)，而是一個(gè)政治意義上的構(gòu)造和組成問題。就政治構(gòu)成而言，盡管存在著不同的制度安排和選擇，不同的政治構(gòu)成存在著不同程度的民主缺陷，出現(xiàn)民主的赤字，成為憲制民主“問題”。①See Denis J.Galligan，“The Sovereignty Deficit of Modern constitution”，33 Oxford Journal of Legal Studies 703（2013）.但是，政治實(shí)踐中政治構(gòu)成的這種通常存在的民主缺陷，并不總是演變成為憲制“反民主問題”。更為準(zhǔn)確地，我們可以說，憲制和民主這兩種規(guī)范性價(jià)值和理想結(jié)合在一起所產(chǎn)生的問題，便是一種政治制度是民主構(gòu)成的 （即便是部分，有缺陷的），并且獲得了人民的自愿服從和遵守這一事實(shí)，是否以及在何種意義上對于實(shí)踐中政治權(quán)力的運(yùn)用提供正當(dāng)性證明。在這里，假定了政治權(quán)力的持續(xù)存在這一政治現(xiàn)實(shí)。正如羅爾斯所強(qiáng)調(diào)的那樣，自由主義合法性原則是與民主公民之間的政治關(guān)系的兩個(gè)獨(dú)特特征相聯(lián)系的：一是政治關(guān)系是公民生于其中并在其中正常度過終生的社會(huì)之基本結(jié)構(gòu)內(nèi)部的一種人際關(guān)系。其二，在民主社會(huì)里，政治權(quán)力總是一種強(qiáng)制性權(quán)力，在政治正義的語境中乃是一種公共權(quán)力，它永遠(yuǎn)是作為集體性實(shí)體的自由而平等之公民的權(quán)力?！?5〕特別是現(xiàn)代憲法國家，憲定權(quán)力（constitutional power）運(yùn)作的合法性，尤其需要一種民主理論予以正當(dāng)性的證成。因?yàn)閼椃ǖ男薷暮屯晟?、政府的日常治理、人民界線問題的強(qiáng)制執(zhí)行等問題，這些組成了政治權(quán)力運(yùn)用于人民的最重要的方式。

我們知道，在政治權(quán)力實(shí)踐中，憲制民主問題的各種爭論通常是由引進(jìn)一種新的制度安排、提議一種新的政治方案時(shí)所引起的，這時(shí)候公民應(yīng)該如何通過他們的投票來恰當(dāng)?shù)叵嗷ヂ男兴麄兊膹?qiáng)制權(quán)力?；蛘哒f，我們必須按照什么樣的原則和理想來行使并評估這種政治權(quán)力的運(yùn)用呢？如果我們這樣做，對于自由而平等的他人來說是能夠被證明為正當(dāng)?shù)脑?。關(guān)于憲制民主，問題便在于我們在分析動(dòng)態(tài)憲制時(shí)，我們需要將何種因素考慮在內(nèi)，從而不違背對于民主價(jià)值及其標(biāo)準(zhǔn)的忠誠。筆者認(rèn)為，結(jié)合上面有關(guān)民主特質(zhì)以及公民能力的分析，以下四個(gè)方面是分析憲制民主所產(chǎn)生的問題時(shí)，我們不得不認(rèn)真考慮的因素。

政治權(quán)力實(shí)踐存在于、發(fā)生于一種現(xiàn)存的，特別是具有憲制意義的制度框架之中。這種現(xiàn)存憲制實(shí)踐框架，為民主合法性問題的產(chǎn)生提供了基準(zhǔn)線和參考依據(jù)。

（1）我們對于現(xiàn)存憲制實(shí)踐框架的民主忠誠，起源于民主所具有的兩個(gè)存在張力關(guān)系的理想和承諾：道德上的對于人的平等尊重的承諾，認(rèn)識論上的現(xiàn)存憲制實(shí)踐做出明智決策的能力。

（2）有關(guān)現(xiàn)存憲制實(shí)踐框架在理論以及實(shí)踐方面上的懷疑，為政治變革提供了一種必要，但不充分的條件。當(dāng)然，在民主的意義上，對現(xiàn)存憲制實(shí)踐框架的懷疑，既可以出自道德上的現(xiàn)存憲制實(shí)踐框架對于人的平等尊重，也可以來自于認(rèn)識論上的現(xiàn)存憲制實(shí)踐框架做出明智決定的能力。

第一，有關(guān)現(xiàn)存憲制實(shí)踐框架的諸種懷疑，可能或者典型的是多元的，但它們必然是特殊的。針對的是現(xiàn)存憲制實(shí)踐框架中的某一或某些組成部分，在適應(yīng)不斷變更情勢方面的能力。試圖一次改變整個(gè)現(xiàn)存憲制實(shí)踐框架，既不可能，也不融貫。

第二，在更少民主的意義上，即朝向更少的平等主義和包容性的方向上，改變現(xiàn)存憲制實(shí)踐框架，有時(shí)候可以取得民主的合法性。如果這樣做是以下兩種情形的唯一方法的話，即要么為建立某種現(xiàn)存憲制實(shí)踐框架，要么為保存現(xiàn)存憲制實(shí)踐框架以免于惡化乃至發(fā)生制度崩潰。

（3）盡管有某些公民的懷疑，當(dāng)政治變革被采取或者不采取時(shí)，無論這種政治變革是由民主的多數(shù)，還是一個(gè)政治上決定性的少數(shù)利益群體，或者是由一群技術(shù)性專家提議的，在正當(dāng)?shù)恼J(rèn)識條件下，如果這種政治變革能夠向所有的普通公民提供正當(dāng)性證明，那么擬議的政治變革也可以取得民主的合法性。

第一，擬議的政治變革為了能夠被證明為正當(dāng)?shù)?，擬議的政治變革以及政治變革的原因必須是公共的，通過自由而公開的質(zhì)詢，遭受廣泛的批評和質(zhì)疑。

第二，所有的政治變革都是在不確定的條件下進(jìn)行的，公共理由本質(zhì)上便總是具有某種程度的預(yù)期性。這也就決定了政治變革必然要訴諸于并局限于迄今為止所搜集到的證據(jù)以及所擁有的經(jīng)驗(yàn)。因此，所有的民主合法性主張，一定意義上是可錯(cuò)的，受制于新的證據(jù)以及經(jīng)驗(yàn)的修正。

第三，作為取得民主合法性的一個(gè)必要條件，政治變革的提議者有義務(wù)根據(jù)政治變革自身具有的理由和正當(dāng)性證明的公共標(biāo)準(zhǔn)，對各種不利于擬議政治變革的證據(jù)和論證予以回應(yīng)和關(guān)注。那些反對擬議的政治變革的人，同時(shí)也就有充分的動(dòng)機(jī)來提供這些論證和證據(jù)。另一方面，政治變革的提議者根據(jù)它自身的正當(dāng)性證明的標(biāo)準(zhǔn)，也就沒有義務(wù)對那些并非不利于擬議政治變革的證據(jù)和論證予以回應(yīng)和關(guān)注，因?yàn)閷φ?dāng)性證明標(biāo)準(zhǔn)的理解和運(yùn)用有時(shí)候存在著合理的分歧。

（4）是否選擇并采用擬議的政治變革，最終需要在兩種相互沖突的考量之間進(jìn)行權(quán)衡。一方面，擬議的政治變革，是否以及在何種程度上可以改進(jìn)或者惡化當(dāng)前制度框架在民主決策制定方面的能力和績效。另一方面，現(xiàn)存憲制實(shí)踐框架向民主方向的每一種拓展，都應(yīng)該保有民主自身的有效功能為前提。

第一，根據(jù)民主本身的規(guī)范性價(jià)值，現(xiàn)存憲制實(shí)踐框架切實(shí)發(fā)揮的功能怎么樣。如果我們贊同民主的真理性方面認(rèn)識論承諾，我們就必須清楚現(xiàn)存制度框架達(dá)成明智的決策的能力如何；如果我們主張民主平等性方面的道德上理想，我們就必須理解現(xiàn)存制度框架是否排除了應(yīng)該納入民主領(lǐng)域的情形。當(dāng)我們已經(jīng)有一個(gè)功能良好的民主時(shí)，這里就存在著一種不去改變現(xiàn)存制度框架的顯見理由。

第二，現(xiàn)存制度框架的改變將如何改變民主自身的特質(zhì)，又將如何改變普通公民之間的固有聯(lián)系。擬議的政治變革對于公民之間相互信任以及當(dāng)前制度框架的共享理解，又將產(chǎn)生什么樣的影響。

第三，擬議的政治變革對基于某些特別的原因，仍然沒有被包含在當(dāng)前制度框架的局外人，可能會(huì)產(chǎn)生何種性質(zhì)和范圍的外部效果和影響。同時(shí)，這種影響是系統(tǒng)、制度性的，還是偶發(fā)、個(gè)別性的。

第四，當(dāng)我們能夠預(yù)測相關(guān)的外部效果和影響時(shí)，控制它們是否實(shí)際可行。例如，建立某種更高級的制度將強(qiáng)制性措施強(qiáng)加到局外人之上。如果這樣做，局外人所在的 （政治）共同體又會(huì)做出何種反應(yīng)性的政治行為。此外，也會(huì)存在這種強(qiáng)制性的制度應(yīng)該由誰來建立、依據(jù)何種程序建立等問題。

總而言之，以公民能力依據(jù)來分析憲制民主所產(chǎn)生的問題，特別是判斷擬議政治變革的民主合法性，它在以下三個(gè)方面不同于傳統(tǒng)的應(yīng)對策略。首先，不同于主張策略堅(jiān)持的每一種特殊的情形都需要它自己特殊的對策，由于將現(xiàn)存制度框架納入了分析視野，公民能力視角更加注重制度發(fā)展及其轉(zhuǎn)型的路徑依賴特征。任何制度的發(fā)展及其轉(zhuǎn)型都是在現(xiàn)存的某種既定框架之內(nèi)進(jìn)行的，總是新舊不同的制度組成部分在新的情勢下不斷試驗(yàn)、相互競爭和調(diào)試的產(chǎn)物。其次，由于公民能力視角強(qiáng)調(diào)憲制發(fā)展的路徑依賴特征，所以，它就不同于傳統(tǒng)的憲法愛國主義，公民能力視角在解決憲制民主的問題時(shí)就能夠?qū)φ误w的內(nèi)在結(jié)構(gòu)保有清晰的認(rèn)識，可以避免解決策略所可能出現(xiàn)的無效性。同時(shí)，由于公民能力視角引入了民主自身的特質(zhì)，這就使得它能夠批判性地看待各種以民主的名義提議憲制發(fā)展及其轉(zhuǎn)型的政治要求，體認(rèn)到憲制民主發(fā)展本身的限度。最后，以公民能力為視角分析憲制民主問題，由于更強(qiáng)調(diào)普通公民在政治權(quán)力運(yùn)用過程的參與，所以它也就不同于消極策略將公民能力視作一種政治現(xiàn)實(shí)，而是將其看作是需要科學(xué)界定、認(rèn)真培養(yǎng)的政治構(gòu)成因素。在這個(gè)意義上，普通公民有權(quán)利要求政治權(quán)力的運(yùn)用必須獲得正當(dāng)性證明，政治行為者也有義務(wù)向受制于政治權(quán)力的普通公民做出正當(dāng)性證明。①See Rainer Forst，Justice，Democracy and the Right to Justification：Rainer Forst in Dialogue（London：Bloomsbury，2014），p.6 and passim.公民能力視角下的普通公民，不僅是政治權(quán)力運(yùn)用過程中的參與者，某種意義上也是政治權(quán)力運(yùn)用的實(shí)行者。

重要的是，以動(dòng)態(tài)憲制和公民能力為基礎(chǔ)，我們可以說在政治現(xiàn)實(shí)中沒有任何一種現(xiàn)存的制度及其實(shí)踐，能夠完全地符合民主合法性的理想和標(biāo)準(zhǔn)。這一事實(shí)意味著民主與完美事實(shí)上是不可達(dá)到與飄忽的，人類的手永遠(yuǎn)不能夠觸及它，它既鼓舞你成功，同時(shí)又不讓你成功，它的作用是便于把人力中各個(gè)部分里的事理聯(lián)系起來。我們需要尋找的是現(xiàn)存憲法的精神，而不是一部更出色的憲法。最終的問題就不是一種政治共同體的憲法是否滿足了最高的道德標(biāo)準(zhǔn)，世界歷史上也沒有任何憲法曾經(jīng)接近過這一標(biāo)準(zhǔn)，而是它是否足夠良好，從而值得懷有尊敬的和良心上的支持。誠如阿克曼所言，如果現(xiàn)存憲法，就其歷史成就的道德性質(zhì)而言“足夠好”，就其提供了接近現(xiàn)有爭議的合理公平的辦法而言“足夠好”，就其將未來開放給允諾進(jìn)一步政治成長的民眾政府而言“足夠好”，①參見 〔美〕布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢旱旎罚魬c華譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第324頁。那么，比起推到重建，我們在其基礎(chǔ)上進(jìn)一步推進(jìn)它，將取得更大進(jìn)步。

用達(dá)爾的話說就是，“民主并不是一次性的發(fā)明，或者只是存在于某一地方。”〔16〕無論何時(shí)，只要存在合適的條件，民主就能夠被獨(dú)立地發(fā)明和再發(fā)明。在這個(gè)意義上，民主的合法性，就不是一種確定的狀態(tài)，也不是一種未完成的事業(yè)，毋寧說是一種持續(xù)不斷的恒久政治作業(yè)。只不過，民主作業(yè)的這種實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該始終掌握在普通公民的手中，如果我們選擇繼續(xù)保持對民主理想的忠誠和信仰的話，我們尤其應(yīng)該記住這一點(diǎn)。

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（責(zé)任編輯：謝蓮碧）

〔基金項(xiàng)目〕本文為教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目“法治中國的理論與實(shí)踐”、2015年度遼寧經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展立項(xiàng)課題“遼寧地區(qū)多元化糾紛解決機(jī)制研究”（項(xiàng)目編號：2015LSLKTZIFX-07）的階段性成果。

［收稿日期］2016-05-16

［作者簡介］齊偉，沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院實(shí)驗(yàn)教學(xué)中心講師，吉林大學(xué)博士研究生，研究方向：理論法學(xué)。 遼寧沈陽 110870