谷玲

PPP模式中項目公司運(yùn)作的相關(guān)法律問題研究

谷玲

目前我國PPP模式推廣運(yùn)用尚處于探索期，許多項目已進(jìn)入落地實(shí)施的階段，但是由于還沒有完整地經(jīng)歷一個項目的全生命周期過程，所以項目實(shí)施遇到的困惑和難點(diǎn)更多的是以預(yù)估的方式存在的。PPP模式中項目的全生命周期體現(xiàn)為項目公司（SPV）從設(shè)立、運(yùn)行到終止的全過程。文章通過分析項目公司全生命周期運(yùn)作中的法律問題，提出PPP模式中項目公司需要進(jìn)一步規(guī)范運(yùn)作的地方。

PPP；項目公司；運(yùn)轉(zhuǎn)；法律問題

一、PPP模式中項目公司（SPV）的設(shè)立

PPP（Publ i c-Pri vat e Part nershi ps）是指政府和社會資本合作建設(shè)社會公共服務(wù)產(chǎn)品的一種模式。PPP模式下所營建的公共服務(wù)產(chǎn)品是由政府與社會資本方所組建的項目公司建設(shè)并運(yùn)營的。根據(jù)財政部所制定的《PPP項目合同指南（試行）》規(guī)定：“項目公司是指依法設(shè)立的自主運(yùn)營、自負(fù)盈虧的具有獨(dú)立法人的經(jīng)營實(shí)體。項目公司可以由社會資本出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立。但政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%，且不具有實(shí)際控制力及管理權(quán)?！庇纱丝梢钥吹絇PP項目公司的基本屬性。

（一）關(guān)于出資比例的設(shè)置

《公司法》中對于股東出資比例并沒有明確的限制性規(guī)定，因此“一元錢”公司在實(shí)際中也存在。在PPP模式中對于股東的出資比例一般沒有明確的規(guī)定，只有在《PPP項目合同指南（試行）》中規(guī)定政府方出資比例為0-49%，也就是說項目公司可以由社會資本方獨(dú)資設(shè)立或者由雙方合資設(shè)立（其中政府方的占股比例不超過49%）。其中，社會資本方是控股股東，政府方出資人代表是參股股東（并且不具有實(shí)際控制力及管理權(quán)）。但是，由于沒有涉及具體的細(xì)節(jié)，如何設(shè)計合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)？而股權(quán)結(jié)構(gòu)是公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，最終決定了公司的績效。因此，如何優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)就是PPP項目公司運(yùn)作的難題之一。［1］實(shí)踐中，政府方基于財政現(xiàn)狀，只有對經(jīng)營性PPP項目才會有出資的意愿。一旦政府出資，股權(quán)比例則是雙方談判的一個焦點(diǎn)問題，而合理的股權(quán)比例則需要根據(jù)多重變量、風(fēng)險分擔(dān)等來統(tǒng)籌考慮。

（二）關(guān)于出資形式的規(guī)定

根據(jù)《公司法》第二十七條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。因此，公司設(shè)立的出資形式可以有多種形式。但是，由于PPP模式是政府將基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)授予項目公司，由項目公司來負(fù)責(zé)設(shè)計、建設(shè)、經(jīng)營等全生命周期過程。因此，項目公司的出資必須同時滿足國發(fā)［2015］51號文《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》中對項目出資的最低資本金比例的要求（一般為20%以上）。另外，PPP所涉及的總投資額一般都較大，而社會資本方的出資將在長達(dá)10年以上的合作期內(nèi)被占用，因而不可避免地要發(fā)生項目融資。而合理的本貸比是項目公司順利取得銀行貸款的重要基礎(chǔ)。在國外本貸比可以是1：9至3：7之間，沒有嚴(yán)格的限制，而在我國目前已落地的項目來看，一般本貸比是3：7或者以上。不同行業(yè)在競爭環(huán)境、政策支持力度等方面各不相同，在確定債務(wù)融資規(guī)模時考慮的影響因素也相應(yīng)不同。事實(shí)上，同一行業(yè)的公司由于采取不同的經(jīng)營策略，在確定債務(wù)融資規(guī)模時考慮的影響因素也不一樣。［2］

（三）關(guān)于公司形式的選擇

PPP項目所涉及的項目公司設(shè)立基本上都是以新設(shè)的方式成立的有限責(zé)任公司或者股份有限公司，采取哪一種形式更適宜項目的開展應(yīng)具體而定。一般來說，投資規(guī)模相對不大或者相對不差錢的項目，可以優(yōu)先考慮有限責(zé)任公司的形式；而投資規(guī)模相對較大或者面臨融資較大，甚至有上市打算的公司，則首先考慮設(shè)立股份有限公司比較適宜。

二、PPP模式中項目公司（SPV）的股權(quán)變動

（一）股權(quán)變動的內(nèi)容

項目公司的股權(quán)變動事項可以是股權(quán)轉(zhuǎn)讓、置換、贈予、新增或者減少等等，也可以是公開發(fā)行募集股份的情形?！豆痉ā返谄呤l規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定，其第一百三十七條規(guī)定，股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。按照現(xiàn)有法律規(guī)定可以看出，公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓一般沒有嚴(yán)格的限制性規(guī)定，但是在PPP項目里，項目公司的股權(quán)變動在實(shí)現(xiàn)的方式和程度上卻有著特殊性：要求項目公司的股東在本項目運(yùn)營期限內(nèi)不經(jīng)政府方同意，不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)。經(jīng)政府書面同意后，項目公司的股東可以轉(zhuǎn)讓其在項目公司中的全部或部分股權(quán)，但受讓方應(yīng)滿足本項目PPP項目合同約定的技術(shù)能力、財務(wù)信用、運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)等基本條件，且受讓方綜合實(shí)力強(qiáng)于轉(zhuǎn)讓方，并以書面形式明確承繼原股東在本項目項下的權(quán)利及義務(wù)。

（二）股權(quán)變動的要求

股權(quán)變動的要求可以是由政府方出資人代表提出，也可以是社會資本方提出。但實(shí)踐中主要是基于社會資本方在長期的項目合作期間內(nèi)提出的，從長期監(jiān)管和參與的角度而言，不建議政府方出資人輕易地退出股份。為了配合社會資本方的合作積極性，保障資金的流動性和合作的有效性，項目合同一般也允許社會資本方股權(quán)原則上發(fā)生變動。但是，對于股權(quán)變動有著較為嚴(yán)苛的規(guī)定。一般而言，股權(quán)變動在不得影響項目公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)、不得損害公眾利益、不得造成國有資產(chǎn)損失的原則下，可以依法、依約進(jìn)行。具體來說，發(fā)生股權(quán)變動的請求主要基于：協(xié)議約定可以提前退出；項目公司增資或減資；項目公司違約；其他。

（三）上市的規(guī)定

一旦項目公司具備了上市條件，按照《公司法》、《證券法》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，可以進(jìn)行上市交易。一旦在股市里進(jìn)行正常的市場交易，那么自然引發(fā)項目公司股權(quán)發(fā)生合法、合理地變動。但是考慮到項目公司特殊的目的性、項目實(shí)施的公益性等原因，可以為公司股東的股份設(shè)置一定的封閉期以及轉(zhuǎn)讓的最高限額等，以此確保項目公司的穩(wěn)定性和項目的順利實(shí)施。

三、PPP模式中項目公司（SPV）的退出機(jī)制

社會資本的退出機(jī)制已經(jīng)成為PPP項目迫切需要規(guī)范的制度之一，本文囿于篇幅所限，僅探討因股權(quán)退出導(dǎo)致項目公司無法存續(xù)的情況。

（一）關(guān)于退出的觸發(fā)機(jī)制

PPP項目公司的市場退出，主要是指在市場系統(tǒng)組成要素之間的相互作用下，使無法繼續(xù)生存下去的項目公司，以適當(dāng)?shù)姆绞酵顺鍪袌?。其方式包括?jīng)營期限到期的公司解散、出現(xiàn)法律法規(guī)規(guī)定條件下的政府接管和發(fā)生不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的公司破產(chǎn)三種情形。［3］由于我國現(xiàn)有的法律法規(guī)并沒有明確項目公司市場退出的具體程序和要求，因此導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)一些不規(guī)范的PPP項目（或者“以項目換土地”，或者是“構(gòu)成變相舉債”等）。

雖然PPP模式經(jīng)營的項目大多是公用基礎(chǔ)設(shè)施，具有一定的公益性，政府作為兜底方一般不輕易允許項目公司出現(xiàn)破產(chǎn)等退出市場的情況，但是根據(jù)已有案例，可以看到相當(dāng)一部分PPP在合作期尚未結(jié)束時就不得已出現(xiàn)項目公司解散、政府接管等行為，造成PPP項目的失敗。關(guān)于在項目合作期內(nèi)社會資本方股權(quán)完全退出的因由主要是：第一，各類風(fēng)險因素引發(fā)的。譬如對自20世紀(jì)80年代以來在中國實(shí)施的PPP項目中失敗的典型案例進(jìn)行重點(diǎn)分析，找出了他們失敗的主要風(fēng)險因素，對其產(chǎn)生原因和內(nèi)在規(guī)律進(jìn)行了深入分析。［4］第二，項目合同中約定的合同權(quán)利義務(wù)是否允許轉(zhuǎn)讓以及相應(yīng)的條件和程序。社會資本方和政府方可以協(xié)商談判，由雙方在合同中明確具體的內(nèi)容。第三、其他任何可能導(dǎo)致股權(quán)退出的情形。包括各種非正常退出方式。當(dāng)社會資本方很難通過正常方式退出項目時，便只能通過仲裁或者訴訟等方式進(jìn)行退出。

（二）退出的具體要求

不論基于何種原因?qū)е碌纳鐣Y本方退出進(jìn)而使項目公司無法繼續(xù)存續(xù)，都要滿足一定的條件或者要求。第一，對于項目風(fēng)險的識別和分擔(dān)是規(guī)避退出風(fēng)險的重要一環(huán)，但是由于項目合作期長達(dá)幾十年，如何能有效識別未來的不確定性，這是擺在項目公司面前的難題之一。如果無法有效破解，那就必然有因風(fēng)險因素的不可控導(dǎo)致項目公司無法持續(xù)經(jīng)營并退出的情況。但前提是，政府和社會資本方在成立項目公司時就做好規(guī)劃和預(yù)案：明確出現(xiàn)類似情況的處理辦法，政府方如何“兜底”才能更有效。第二，合同中對股權(quán)如何轉(zhuǎn)讓的約定盡量清晰和明確。由于現(xiàn)有的法律、法規(guī)和有關(guān)政策對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和程序缺乏明確的操作性規(guī)定，因沒有統(tǒng)一的流程，造成在實(shí)踐中政府方和社會資本方在合同談判中的“任性”和“隨意”的行為?？此芇PP項目合同對此問題有規(guī)定，但是規(guī)定又是如此籠統(tǒng)和粗放，導(dǎo)致出現(xiàn)不少扯皮現(xiàn)象，最終難免兩敗俱傷。所以，對于該問題急切出臺相關(guān)國家規(guī)定。第三，隨著PPP項目的退出機(jī)制逐漸規(guī)范和完善，社會資本方可以選擇合適的“時機(jī)”全身而退，但前提是法律、法規(guī)應(yīng)當(dāng)清晰界定引發(fā)社會資本方“全退”的條件，類似的概括性描述已經(jīng)難以滿足現(xiàn)實(shí)中的復(fù)雜情形，因此務(wù)必進(jìn)一步明確。

（三）對債權(quán)人利益的保護(hù)

在設(shè)計PPP項目的退出機(jī)制時，首先要提出如何規(guī)避退出的風(fēng)險。這其中的一項重要難題就是退出風(fēng)險對債權(quán)人利益有什么影響？要了解債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)途徑是否會因此而受到限制，必須明確PPP項目公司退出時引發(fā)的相關(guān)法律關(guān)系：項目公司運(yùn)作過程中是否存在有關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)幕交易、惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等違規(guī)行為？是否能夠按照《公司法》的規(guī)定進(jìn)行解散和清算？是否能夠按照《破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定走入破產(chǎn)清算程序？如果進(jìn)入公司清算程序，對于可以定性和實(shí)現(xiàn)的債權(quán)范圍有多大？在PPP項目中項目公司的質(zhì)權(quán)人實(shí)現(xiàn)其質(zhì)權(quán)時，仍將受到實(shí)現(xiàn)方式與限度的阻礙，質(zhì)權(quán)尚尤如此，那普通債權(quán)的實(shí)現(xiàn)便可想而知。［5］因此，為了對債權(quán)進(jìn)行充分而有效的保護(hù)，需要進(jìn)一步明確是健全項目公司的保險制度、破產(chǎn)清算程序中債權(quán)人的各項權(quán)利以及在政府接管時對債權(quán)人的清償責(zé)任。

綜上，本文粗略梳理了PPP項目公司從設(shè)立時的股權(quán)要求、運(yùn)作中的股權(quán)變更以及因股權(quán)退出導(dǎo)致項目公司無法繼續(xù)經(jīng)營時的風(fēng)險及防范，看似經(jīng)歷了項目公司“從生到死”的全過程，但實(shí)際上僅僅涉及了公司運(yùn)作中的核心問題：股權(quán)變動。以此為主線，本文僅僅提出了PPP項目在實(shí)踐運(yùn)作中遇到的困惑，尤其是目前的法律和政策尚待規(guī)范之處。但是，對于在制度設(shè)計上面需要如何進(jìn)一步完善，仍需要國家法律和政策的進(jìn)一步明晰。

［1］任煒劍.PPP項目公司 SPV股權(quán)結(jié)構(gòu)優(yōu)化研究［D］.重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文，2015-05.

［2］胡一石等.PPP項目公司資本結(jié)構(gòu)的影響因素分析［J］.工程管理學(xué)報，2015，（2）.

［3］［5］李奕良.PPP中項目公司市場退出時的債權(quán)人利益保護(hù)［J］.產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2016，（6）.

［4］亓霞，柯永健，王守清.基于案例的中國PPP項目的主要風(fēng)險因素分析 ［Z］.中國PPP智庫，2016-04-25.

責(zé)任編輯：周修琦

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1673-5706（2016）05-0057-03

2016-08-28

谷玲，河南省委黨校法學(xué)部副教授。