黃鵬輝，王瑋珂

(福州大學(xué)　法學(xué)院，　福建　福州　350116)

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【法律學(xué)】

論“替考罪”的局限性及其完善

黃鵬輝，王瑋珂

(福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州350116)

[摘要]《刑法修正案(九)》正式制定了替考罪。通過(guò)結(jié)合犯罪構(gòu)成要件學(xué)說(shuō)對(duì)其進(jìn)行解讀分析，發(fā)現(xiàn)替考罪存在局限性，主要體現(xiàn)在《刑法修正案(九)》中替考罪的規(guī)定只是簡(jiǎn)單地將替考與被替考者處拘役或者管制，并處或者單處罰金。這并未完全切合替考罪主體的具體情況，其量刑標(biāo)準(zhǔn)與刑罰的基本原則存在矛盾。為此，應(yīng)對(duì)在校學(xué)生重罪輕刑，對(duì)專業(yè)替考者加重刑罰，以完善替考罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

[關(guān)鍵詞]刑法修正案(九)；替考罪；構(gòu)成要件；量刑標(biāo)準(zhǔn)

2015年8月29日，備受關(guān)注的《刑法修正案(九)》經(jīng)十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議表決通過(guò)，爭(zhēng)論已久的替考問(wèn)題在《刑法修正案(九)》中正式入罪。修正案規(guī)定“代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金”①《刑法修正案(九)》第二十五條：“在刑法第二百八十四條后增加一條，作為第二百八十四條之一：‘在法律規(guī)定的考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金’；‘為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰’；‘未實(shí)施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰’；‘代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金’?！薄＿@意味著，在法律規(guī)定的考試中，除了無(wú)可厚非的作弊組織者應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制，普通的作弊對(duì)向犯也將受到刑法的制裁。

《刑法修正案(九)》頒布前，國(guó)家規(guī)定考試中的替考問(wèn)題多是由《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》、《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》、《高等教育自學(xué)考試暫行條例》等部門(mén)規(guī)章和行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，法律責(zé)任也主要是行政責(zé)任。但是，這樣的處罰力度已經(jīng)不適合其造成的社會(huì)危害性了。在利益與懲處的不平衡使得考試的公正性受到了嚴(yán)重?fù)p害，并且愈演愈烈的今天，替考入刑是我國(guó)依法治國(guó)環(huán)境下的一劑良藥。

一、替考罪的法理剖析

(一)替考罪的構(gòu)成要件分析

我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論，是在借鑒蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論的前提下融入我國(guó)刑事立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的特點(diǎn)后逐步形成的。目前我國(guó)傳統(tǒng)的、比較公認(rèn)的刑法觀點(diǎn)是“四要件說(shuō)”，該觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件有四個(gè)，即：犯罪主體；犯罪主觀方面；犯罪客體；犯罪客觀方面。[1]

下面運(yùn)用“四要件”理論對(duì)替考罪進(jìn)行分析：首先，從犯罪主體方面看，根據(jù)《刑法修正案(九)》第二十五條的規(guī)定，替考罪的犯罪主體是代替他人或者讓他人代替自己考試的人，可見(jiàn)替考罪的主體為一般主體，并且為了提高該罪的司法效率，立法者對(duì)替考罪設(shè)定了類似重婚罪中所規(guī)定的同罪同罰的對(duì)向犯模式。其次，根據(jù)條文可以看出，替考罪的主觀構(gòu)成要件也相對(duì)簡(jiǎn)單，并未要求行為人以“謀取相應(yīng)利益”為目的。因此，在司法實(shí)踐中只要行為人明知自己的替考行為會(huì)破壞考試公平秩序，但是依舊希望或者放任這種后果的發(fā)生，即直接故意和間接故意均能成為該罪的主觀構(gòu)成要件。再次，研究犯罪客體對(duì)于進(jìn)一步揭示犯罪的實(shí)質(zhì)，正確認(rèn)定和處理刑事案件有著重要的意義。我國(guó)刑法對(duì)犯罪客體的規(guī)定方式多種多樣，關(guān)于替考罪采用的是通過(guò)條文描述犯罪行為具體表現(xiàn)形式從而表明其犯罪客體。因此，該罪侵害的客體是國(guó)家考試的正常秩序與他人公平考試的權(quán)益。最后，現(xiàn)實(shí)中能夠說(shuō)明犯罪的客觀事實(shí)是各式各樣的。對(duì)替考罪而言，最基本的、足以表現(xiàn)其社會(huì)危害性質(zhì)及程度的客觀事實(shí)是代替他人考試或者讓他人代替自己考試，這也是該罪構(gòu)成中的客觀方面。在運(yùn)用中，我們要牢牢掌握替考罪的客觀方面，才能發(fā)揮好其在犯罪構(gòu)成中的主導(dǎo)地位，合理適用該罪。

(二)替考罪執(zhí)行的必要性分析

社會(huì)危害性是犯罪行為最基本的特征，也是犯罪行為刑事違法性、刑罰當(dāng)罰性的基礎(chǔ)。因而，行為被劃入犯罪范疇，它所造成的社會(huì)危害性是首要條件。

在各種考試作弊行為中，替考占有很大比例。除了具備作弊組織化、分工化、高科技的特點(diǎn)外，替考犯往往都具有高知識(shí)高文化。替考行為是高收低罰利益的驅(qū)動(dòng)，是誠(chéng)信道德底線缺失的體現(xiàn)，是社會(huì)人才評(píng)價(jià)機(jī)制僵硬的后果。它破壞了眼前的社會(huì)公平機(jī)制，也威脅著未來(lái)國(guó)民的社會(huì)價(jià)值觀，具有社會(huì)危害性。替考較一同入刑的組織作弊行為而言，其危害程度不深，但危害涉及范圍更廣，主要體現(xiàn)在：

1．破壞國(guó)家公平選拔人才制度

從國(guó)家治理層面來(lái)看，考試是國(guó)家公平選拔、評(píng)價(jià)人才的一項(xiàng)基本制度，承載著維護(hù)社會(huì)公正，促進(jìn)人才流動(dòng)并保障社會(huì)有序運(yùn)行的功能。[2]替考行為破壞了正當(dāng)?shù)娜瞬胚x拔機(jī)制，損害國(guó)家考試的公信力，妨害了國(guó)家的社會(huì)管理秩序，造成一定的公共秩序混亂。

2．侵害社會(huì)公平競(jìng)爭(zhēng)原則及他人合法利益

從競(jìng)爭(zhēng)者角度來(lái)看，考試是給社會(huì)公眾提供了一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)的平臺(tái)。獲得一個(gè)干凈的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，是所有參考人員的權(quán)利。替考行為傷害了公平競(jìng)爭(zhēng)的考試原則，進(jìn)而直接傷害到參考人員的合法利益，使得他們的期待利益在不公平的情況下難以得到實(shí)現(xiàn)。

3．違背誠(chéng)實(shí)信用原則

從個(gè)人的角度來(lái)看，誠(chéng)實(shí)信用原則是人們?cè)诿袷禄顒?dòng)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)等社會(huì)活動(dòng)中必須遵循的一項(xiàng)準(zhǔn)則，也是現(xiàn)代法治社會(huì)的一項(xiàng)基本法律規(guī)則。替考行為用欺騙隱瞞的手段來(lái)?yè)p害他人合法利益，爭(zhēng)取不正當(dāng)?shù)睦?，是?duì)誠(chéng)實(shí)信用原則、對(duì)社會(huì)道德規(guī)范的無(wú)視。

替考行為有著較嚴(yán)重的社會(huì)危害性，原有的懲罰力度、原有的法律規(guī)范已經(jīng)不足以遏制它，必須由法律最后手段——刑法進(jìn)行規(guī)制,因此《刑法修正案(九)》引入替考罪可謂正當(dāng)其時(shí)。

(三)替考罪制定的意義

替考行為由刑法規(guī)范是對(duì)該行為的準(zhǔn)確定位，也是國(guó)家對(duì)該行為做出的應(yīng)對(duì)措施。替考入刑對(duì)工作、對(duì)國(guó)家、對(duì)法治社會(huì)都有著重要意義。

1.貫徹依法治國(guó)理念

替考罪的制定在對(duì)當(dāng)前替考行為進(jìn)行準(zhǔn)確定位的同時(shí)，也是在貫徹依法治國(guó)理念，打擊替考猖獗行為,切實(shí)做到有法可依，在深入推進(jìn)司法體制機(jī)制改革進(jìn)程中進(jìn)一步統(tǒng)一思想認(rèn)識(shí)，促進(jìn)司法規(guī)范。[3]再者，實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)離不開(kāi)人才的選拔。肅清考試隊(duì)伍，從人才培養(yǎng)機(jī)制上保證優(yōu)秀人員的輸送，也是在為依法治國(guó)提供人才的保障。[4]

2.完善刑法的現(xiàn)實(shí)機(jī)能

替考罪的制定完善了刑法的現(xiàn)實(shí)機(jī)能。具體而言：首先，刑法具有規(guī)范人們行為的機(jī)能。[5]替考罪的制定揭露了替考行為的社會(huì)危害性，為全體公民提供了一條由最嚴(yán)厲的法律強(qiáng)制力保證的是非標(biāo)準(zhǔn)。其次，刑法具有保護(hù)合法權(quán)益不受犯罪侵犯的機(jī)能。替考罪通過(guò)制裁替考行為來(lái)維護(hù)國(guó)家的社會(huì)管理秩序，保護(hù)相關(guān)考試人員的合法權(quán)益。最后，對(duì)替考行為作出的明確具體的處罰，對(duì)犯罪懲罰的同時(shí)，也是保障犯罪的人不受法外制裁，犯罪的人都能受到橫向上相對(duì)公平的懲罰，是對(duì)刑法的保障機(jī)能的完善。

3.踐行刑事訴訟的基本理念

懲罰犯罪和保障人權(quán)是刑事訴訟的重要基本理念，也是刑事訴訟的直接追求目標(biāo)。替考罪的制定在程序上保證被追訴人充分行使其訴訟權(quán)利，即能夠使犯罪人員受到公正的裁判，防止公權(quán)力機(jī)關(guān)為了挖掘更深層次的犯罪集團(tuán)，而使其受到罪刑不相適應(yīng)的懲罰，被追訴人能夠在訴訟中行使其享有的訴訟權(quán)利。

二、替考罪的局限性分析

費(fèi)爾巴哈曾經(jīng)提出：“犯罪構(gòu)成乃是違法的(從法律上看)行為中所包含的各個(gè)行為的或事實(shí)的諸要件的總和。只有存在客觀構(gòu)成要件的場(chǎng)合，才可以被懲罰?！盵6]隨著刑法學(xué)的不斷發(fā)展，犯罪構(gòu)成理論在犯罪論體系乃至整個(gè)刑法學(xué)的理論體系中占居了越來(lái)越核心的地位。[7]司法人員只有正確理解和掌握犯罪構(gòu)成，才能依據(jù)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，做到準(zhǔn)確定罪與合理量刑。為此，我們可以從替考罪的構(gòu)成要件入手，深度剖析，了解其特征，完善其不足，增強(qiáng)該罪的公平性與可操作性。

替考罪的制定是《刑法修正案(九)》的一大亮點(diǎn)，是對(duì)我國(guó)社會(huì)管理秩序以及公平考試制度的維護(hù)。但是，通過(guò)上述對(duì)替考罪的構(gòu)成要件分析，從中可以感受到立法者希望替考罪能夠便于運(yùn)用而對(duì)其構(gòu)成要件進(jìn)行了簡(jiǎn)化。特別值得警惕的是，一味為了達(dá)到司法便捷而簡(jiǎn)化了立法，反而會(huì)造成立法上的不足。而《刑法修正案(九)》中替考罪的規(guī)定正是簡(jiǎn)單地將替考與被替考者處以刑罰，并未完全切合替考罪主體的具體情況，其量刑標(biāo)準(zhǔn)與刑罰基本原則存在矛盾。

問(wèn)題具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一方面，《刑法修正案(九)》對(duì)于替考或者被替考者的量刑標(biāo)準(zhǔn)與刑罰的人道原則相矛盾。人道是任何一個(gè)法治國(guó)家的法律中必不可少的基本概念?！叭说馈卑础冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋是關(guān)愛(ài)生命、尊重人格和權(quán)利的道德。人道原則也正是我國(guó)刑罰所遵循的基本原則，運(yùn)用在刑法上，它首先要求國(guó)家在創(chuàng)制、適用和執(zhí)行刑罰過(guò)程中表現(xiàn)出善良、博愛(ài)的態(tài)度。但《刑法修正案(九)》的規(guī)定并未結(jié)合實(shí)際，未將犯罪主體的具體情況考慮在內(nèi)，而是直接將替考或者被替考者處拘役或者管制，并處或者單處罰金。

另一方面，在《刑法修正案(九)》中，替考罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)與刑法的罪行相適應(yīng)原則相矛盾。罪行相適應(yīng)原則一直作為我國(guó)刑法的指導(dǎo)思想，罪重重罰，罪輕輕罰，各個(gè)法律條文之間對(duì)犯罪量刑要統(tǒng)一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重。[8]而替考罪對(duì)于這一原則的疏漏主要表現(xiàn)在：在量刑的設(shè)計(jì)上并未考慮到專業(yè)替考的嚴(yán)重社會(huì)危害性。

三、替考罪的完善建議

犯罪與刑罰共同構(gòu)成了整個(gè)刑法的兩大基本范疇。犯罪是刑罰的前提和基礎(chǔ)，通過(guò)對(duì)犯罪構(gòu)成的分析，我們發(fā)現(xiàn)替考罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)仍有待改進(jìn)，因此提出如下建議：

(一)在校學(xué)生重罪輕刑

替考罪條款賦予了法官過(guò)大的自由裁量權(quán)，無(wú)法切合社會(huì)實(shí)際情況。與其他考試作弊行為相比，替考行為最明顯的特點(diǎn)是行為主體的特殊性。如今，無(wú)論是萬(wàn)眾矚目的高考，還是熱門(mén)的公務(wù)員考試，抑或是與我們法律人密切相關(guān)的司法考試等國(guó)家性考試，其參加的群體大多是學(xué)生，那么多被替考者的身份也就不言自明了。同時(shí)，通過(guò)對(duì)近年來(lái)曝光的替考事件的比對(duì)分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，大部分替考者的身份是在校學(xué)生。

針對(duì)在校學(xué)生這類特殊群體，若處罰過(guò)于嚴(yán)重，可能會(huì)導(dǎo)致被處罰者反抗心理和消極情緒的滋生，進(jìn)而可能激發(fā)破壞性的舉動(dòng)，對(duì)親人、朋友乃至整個(gè)社會(huì)造成負(fù)面影響。具體而言，首先，對(duì)于這些大學(xué)生“槍手”而言，他們擁有多年的教育背景和學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)，正處于人生的起步階段，若僅僅因?yàn)橐淮巫鞅妆惚淮魃闲淌绿幜P的枷鎖，這將剝奪了他們?yōu)樯鐣?huì)做出貢獻(xiàn)、創(chuàng)造財(cái)富的機(jī)會(huì)，成為他們?nèi)松鸁o(wú)法抹去的污點(diǎn)。其次，大多數(shù)大學(xué)生“槍手”都是出自平寒人家，參與替考很大一部分原因是補(bǔ)貼家用。他們都是家庭未來(lái)的支柱，若是對(duì)其處以刑罰帶來(lái)的不單是他們個(gè)人前途的毀滅，甚至也斷送了整個(gè)家庭的希望。最后，對(duì)于這些被替考的學(xué)生而言，他們也正處在不斷發(fā)展階段，沒(méi)有形成成熟的人生觀與世界觀，并且讓人替考往往是因?yàn)榧庇谇蟪苫蛘邅?lái)自父母長(zhǎng)輩等外界不良教唆，并非出自要破壞考試秩序、刻意打壓他人、影響社會(huì)公正等具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的主觀心理。如果僅僅由于一次被替考便被處以刑罰，可能影響到他們今后重塑健康的心態(tài)和行為方式。同樣，被替考的學(xué)生也是家中的掌上明珠，若是因?yàn)樘婵紨嗨土怂麄兊奈磥?lái)，對(duì)整個(gè)家庭的打擊也是無(wú)比沉重的。

因此，我們有必要把這些犯錯(cuò)的在校學(xué)生設(shè)立為特殊群體，結(jié)合其替考或者被替考時(shí)的具體情況進(jìn)行考量，盡可能減輕處罰，甚至盡可能采取非刑罰處罰方式，這里所說(shuō)的非刑罰處罰方式是根據(jù)刑法第三十六條、第三十七條規(guī)定的以下三類：一是賠償損失，二是訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉，三是主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分。那么這就要求，法律針對(duì)《刑法修正案(九)》第二十五條作出適當(dāng)調(diào)整，建議在其后增加一款：“對(duì)于在校學(xué)生違反此條款的，可以根據(jù)具體情況，依照本法第三十六條、第三十七條的規(guī)定定罪處罰。”這樣一來(lái)，既減輕了替考罪對(duì)在校學(xué)生前途的影響，又能寬嚴(yán)相濟(jì)，保障考試秩序正常運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)《刑法修正案(九)》替考入刑的立法目的。

(二)專業(yè)替考者加重刑罰

替考按類型主要可分為兩種情況，一是臨時(shí)性替考，另一種則是有組織、長(zhǎng)期性，甚至將替考當(dāng)作謀生方式的專業(yè)替考。專業(yè)替考是一種有組織、有謀劃的營(yíng)利性非法活動(dòng)，由于該替考人員的專業(yè)化以及其行為的反復(fù)多次性，因而對(duì)我國(guó)國(guó)家考試制度的破壞是巨大的。就個(gè)人層面看，專業(yè)替考的存在給許多心存僥幸的考生提供了犯罪的便捷途徑。那種“我出錢(qián)、你辦事”的交易心態(tài)使得他們將找替考混同于生活中極其普遍的買(mǎi)賣(mài)交易，而漸漸忽略了該行為的危害性。就社會(huì)層面看，專業(yè)替考嚴(yán)重污染了社會(huì)誠(chéng)實(shí)信用的風(fēng)氣，同時(shí)頻繁破壞考試公正秩序，因此可以說(shuō)，專業(yè)替考者的社會(huì)危害性遠(yuǎn)高于臨時(shí)替考，甚至并不低于《刑法修正案(九)》第二十五條前三款所規(guī)定的組織作弊、出售器材與試題答案等行為。

但是，盡管專業(yè)替考的社會(huì)危害性相對(duì)臨時(shí)替考高出很多，依照《刑法修正案(九)》的規(guī)定，對(duì)于專業(yè)替考最高的處罰也只是拘役。因而，該規(guī)定將臨時(shí)替考與專業(yè)替考同等對(duì)待，設(shè)立相同的量刑標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)罪行相適應(yīng)原則的違背。法律應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待專業(yè)替考與臨時(shí)替考，對(duì)專業(yè)替考設(shè)立更重的刑罰，這就要求針對(duì)《刑法修正案(九)》第二十五條作出適當(dāng)調(diào)整，建議增加這樣的規(guī)定：“長(zhǎng)期、多次為他人替考以謀取利益的，依照第一款的規(guī)定處罰?！边@樣一來(lái)，便能實(shí)現(xiàn)不同類型替考者的罪行均衡。

然而，若將在校學(xué)生重罪輕刑、專業(yè)替考者加重刑罰可能會(huì)引起違反刑法人人平等原則的質(zhì)疑。其實(shí)不然，一方面，刑法所規(guī)定的平等原則主要是指“司法上，即適用法律上的平等”，此時(shí)該調(diào)整正是針對(duì)法律條款進(jìn)行的，是根源上的調(diào)整。司法人員若給予在校學(xué)生輕罰、專業(yè)替考者重處仍然是依法辦案，即是平等的表現(xiàn)。當(dāng)然，司法平等的前提是立法的平等。另一方面，就立法角度而言，罪行平等原則允許合理差別的存在?，F(xiàn)行刑法中就存在由于某種身份對(duì)行為的社會(huì)危害性及其程度存在影響，從而對(duì)某些人在量刑上從重或者從輕的區(qū)別對(duì)待的規(guī)定，例如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)犯罪從重處罰*如《刑法》第二百四十三條關(guān)于誣告陷害罪第二款規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯此罪從重處罰。，未成年人犯罪從輕處罰。可見(jiàn)，刑法上的平等以機(jī)會(huì)平等為原則，承認(rèn)實(shí)際的不平等，因行為人能力和犯罪行為的社會(huì)危害性而導(dǎo)致不同的刑罰，刑罰的適用中盡量排除與犯罪無(wú)關(guān)的因素；但又對(duì)實(shí)質(zhì)平等逐漸關(guān)注，試圖以刑罰個(gè)別化、日數(shù)罰金制等來(lái)彌補(bǔ)前者缺點(diǎn)。[9]因此，將在校學(xué)生與專業(yè)替考作為替考罪中的特殊群體酌情進(jìn)行刑罰，是以保障集體利益、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展為出發(fā)點(diǎn)，追求罪行實(shí)質(zhì)平等的結(jié)果。

四、結(jié)語(yǔ)

“一考定終身”并非虛妄，考試制度關(guān)乎著無(wú)數(shù)人的未來(lái)。替考罪的制定是對(duì)社會(huì)公平機(jī)制和誠(chéng)信風(fēng)尚的有力維護(hù)。為了在未來(lái)的司法實(shí)踐中，更加合理、合法地適用該罪名，我們應(yīng)該在深入理解該罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，了解其特色，不斷完善其制度建設(shè)。特別是在量刑標(biāo)準(zhǔn)上，對(duì)于在校學(xué)生與專業(yè)替考等特殊群體應(yīng)該結(jié)合其社會(huì)危害性，站在刑法人道原則與罪行相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)上重新審視與制定，以便使其在我國(guó)法治建設(shè)的道路上發(fā)揮出更大的力量。

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【責(zé)任編輯張琴】

[收稿日期]2016-04-06

[作者簡(jiǎn)介]黃鵬輝(1992-)，男，福建建陽(yáng)人，福州大學(xué)法學(xué)院在讀研究生。 王瑋珂(1992-)，女，福建福州人，福州大學(xué)法學(xué)院在讀研究生。

[文章編號(hào)]1672-2035(2016)04-0048-04[中圖分類號(hào)]D924

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A