張師偉,竇 歡

（1.西北政法大學,陜西西安710063;2.陜西師范大學,陜西西安710119）

雖然協(xié)商民主理論產(chǎn)生的歷史還比較短,但是民主理論中所包含的政治協(xié)商卻源遠流長,協(xié)商在某種程度上也是民主的一個必要條件,缺乏政治協(xié)商的精神就無法在相對平等的主體間謀求共識。實際上,“協(xié)商民主或者說通過自由而平等的公民間的協(xié)商來進行集體決策的觀念絕非是一種創(chuàng)新,而是一種復興。這種理念與實踐幾乎和民主的概念本身一樣久遠,都來自公元前五世紀的雅典”[1]。但作為一種系統(tǒng)化的理論與實踐,協(xié)商民主又有其興起和發(fā)展的特定社會與政治條件。從社會條件來說,社會在現(xiàn)代化維度上的深入開展,將公民的利益更加緊密地與政治活動的公共性聯(lián)系起來,而公民利益的實現(xiàn)既不可能全部通過傳統(tǒng)的代議制政府體制得到及時滿足,也并不總是需要動用國家層面的政治資源。公民只需要在自己的日常生活中參與某些政治活動,就足以在選舉民主影響不到的方面實現(xiàn)自身利益。在“相對較弱的選民參與作用、對少數(shù)群體的有限包容及選民政治冷漠等問題使得選舉民主被迫‘裹足不前’”時,協(xié)商民主“以新的形式在應對這些問題上給出了對策”[2]?！翱贫髡J為協(xié)商民主意味著一種事務受其成員的公共協(xié)商所支配的社團。”[3]87從政治條件來說,公民的政治權利不僅越來越充分,而且公民政治權利的行使也越來越便捷,公民的責任倫理與政治行為能力也得到了很好的鍛煉,國家治理的法律框架也為社會的進一步民主化提供了基本的法律保障?！皡f(xié)商民主是公共協(xié)商過程中,自由、平等的公民通過對話、討論、審視各種相關理由而賦予立法和決策合法性的一種治理形式。”[4]35協(xié)商民主能夠使自主的個人在自愿組織之間自由轉化,并因此創(chuàng)造出一種平衡國家權力的力量。從這個意義來看,國外協(xié)商民主研究的重點并不在于概念,而在于為公民協(xié)商民主的政治行為尋找或提供觀念與理論的充分依據(jù)。

國內(nèi)關于協(xié)商民主的討論甚為熱烈,但大多數(shù)討論或糾結于協(xié)商民主的概念,或沉溺于實踐模式的描述與歸納,將焦點對準協(xié)商,很多觀點多多少少存在重協(xié)商而輕民主的傾向,甚至在結論上有以協(xié)商取代民主的觀點。有學者甚至提出“我國早在三皇五帝時期就出現(xiàn)了帶有政治協(xié)商性質的原始民主,周朝尤盛”[5],這種看法在理論界有一定的代表性。從健全民主制度體系、保障民主權利的角度來看,概念的討論及各種所謂協(xié)商模式或路徑等不僅沒有實質性地增進民主的制度容量,更沒有實質性地增加公民之間協(xié)商的制度平臺。值得注意的是學界已經(jīng)有學者提出了基層政協(xié)協(xié)商民主的法制保障問題[6],但協(xié)商民主法制化的研究整體上仍然相當缺乏。本文所討論的協(xié)商民主理論研究的法制面向,就是要促進法律規(guī)范意義上的組織與程序維度的協(xié)商民主研究,在實踐中加強社會主義協(xié)商民主的制度化、規(guī)范化與程序化,促進社會主義協(xié)商民主法制化與法治化,健全社會主義民主制度。

1　民主與法治內(nèi)在統(tǒng)一性視角下的協(xié)商民主

隨著全面深化改革的推進,國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化在理論與實踐中都受到了極大的關注,而在國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化過程中如何處理民主與法治的關系則成了推進全面改革的理論焦點?，F(xiàn)代國家的治理體系與治理能力無疑要求既有發(fā)達的法治,也有發(fā)達的民主,但在民主與法治的發(fā)展程度都不高的情況下,究竟是應該把民主當抓手,還是以法治為抓手,在理論界存在兩種相反的觀點。一種觀點主張法治先行,不僅強調(diào)要用法治來為民主奠定秩序條件,而且也強調(diào)法治在國家治理體系中的首要價值,即相對于民主而言,現(xiàn)代國家更傾向于法治,畢竟成熟的民主也需要法治化的秩序條件。雖然“民主與法治是可以兼容的,但民主化和法治化兩個過程卻從未共生,因為二者的操作方向不同,無法兼容……以法治為導向、以吏治為核心進行政治體制改革,比較適合中國的具體特點”[7]。另一種觀點則主張民主先行,認為一個不民主的政治體系不能確保法律的良法性質,如果一味強調(diào)法治秩序所要求的守法,就可能因縱容惡法而達不到民主的結果,反而造成法治的專制,而民主走到成熟必然要求法治,民主政治成熟后的法則必為良法。“法治的真正體制基礎是民主,很難設想一個專制的政治體制之上可以建立起法治?！盵8]訴諸現(xiàn)代國家建構的歷史經(jīng)驗,民主先行者有太多的失敗案例,那些在獨立后移植西方民主政治的發(fā)展中國家固不待言,就是作為現(xiàn)代發(fā)達國家的法國,也在革命后民主先行的試驗中遭遇了法治秩序缺乏的挫折及動蕩。同樣,法治先行的現(xiàn)代國家建構則過分強調(diào)了法治秩序,片面強調(diào)了公民的守法,忘記了對惡法的遵守必然從根本上將民主的土壤腐蝕凈盡,從而確立了惡法對國家的永恒統(tǒng)治。

實際上,建構現(xiàn)代國家并實現(xiàn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的過程,在本質上應該是民主與法治相伴而行的過程,既以民主作為法治發(fā)展的動力與約束,確保法治之法為良法,也以法治來規(guī)范和引領民主,確保民主為善政民主,良法善政,相輔相成,相互滲透,相互規(guī)范,相伴而行。沒有民主,法治不可能真正健康地發(fā)展;沒有法治保障,民主權利不可能自動實現(xiàn),民主制度也不可能順利成長,“既需要法治的人本化、民主化,也需要民主的制度化、法治化,兩者一體交融,互為條件,不可偏廢……無須有先有后,也無法安排孰先孰后”[9]。“民主與法治既是現(xiàn)代國家組織與運行的基本原則,同時也是現(xiàn)代國家組織與運行必須依靠的基礎平臺?！盵10]67缺乏民主善政的法極易墮落為惡法,而缺乏法治良法的民主也很容易陷入群情洶涌的無序惡政。

英國在現(xiàn)代國家建構過程中也遭遇了民主與法治相背離帶來的近半個世紀的社會動蕩。民主成分的穩(wěn)定增長與法治秩序的逐步完善,二者相伴而行是英格蘭憲政發(fā)展的主流,二者雖有微小的背離,但最終以促進二者更緊密的結合告終。斯圖亞特王朝建立后,首先是排斥民主,試圖以脫離民主的國王之法來進行統(tǒng)治,但遭到了與民主相結合的英格蘭法治派的政治抵制。民主派也隨即試圖擺脫國王之法來進行民主統(tǒng)治,但民主統(tǒng)治的護國公體制并沒有實現(xiàn)都鐸王朝時期的廣泛法治權利,而表現(xiàn)出專制政體的一些特征[11]382。因此“光榮革命”實際上根源于英格蘭憲政傳統(tǒng)的民主與法治相結合的慣性,而“光榮革命”的政治后果恰好就是重新確立民主與法治相伴而行的現(xiàn)代國家建構路徑。美國自獨立戰(zhàn)爭以來,就確立了民主與法治相伴而行的國家體制,在邁步走向現(xiàn)代化過程中,民主受到法治約束,杜絕民主的民粹化,防止民主滑向惡政;法治則受到民主政治的支配性影響,防止了法治之法異化為惡法。善政未必盡善盡美,但是總比惡政好很多,良法未必無瑕疵,但比惡法勝百倍。“共和與民主并不矛盾,民主是共和的重要組成部分,沒有民主就沒有共和,但民主必須受到節(jié)制,共和必須接受民主的洗禮,民主共和必須由憲法予以確認。”[12]善政良法的結合體現(xiàn)了現(xiàn)代國家建構和國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化健康順利發(fā)展的一個普遍性規(guī)律,這個規(guī)律在根本上說明了民主與法治在本質上的內(nèi)在一致性。

從民主與法治內(nèi)在一致性的視角來看,協(xié)商民主的發(fā)展就不僅是一種民主模式的誕生及逐步趨于成熟,而且其背后還有相應的法治方面的條件保障與支撐。協(xié)商民主使公民除了參與代議制民主所包含的諸多政治活動之外,還要履行代議制之外日常生活及生產(chǎn)中相當多的民主決策。許多決策因為與日常生活及生產(chǎn)密切相關,在服從多數(shù)和保護少數(shù)之間幾乎難以選擇,從而需要在利益相關群體中以協(xié)商的方式,求取最大公約數(shù)。在這里,協(xié)商是民主決策不同于多數(shù)決定的新形式?！鞍凑瞻査固氐慕缍?協(xié)商民主就是所有受到政策影響的公民或其代表,都應該能夠參與集體決定,而這集體決定是秉持理性與無私態(tài)度的參與者通過討論、協(xié)商的方式形成。即協(xié)商民主是人們就公共事務進行協(xié)商并參與立法或公共決策的過程?！盵13]這種新形式雖然并無政治制度方面的系統(tǒng)性支持,但也是以既有法治的條件為重要保障的。公民的政治權利在法治秩序中得到了確實保障,不僅使公民對涉及自身利益的公共問題有參與、影響和決定的資格和機會,而且還確保公民可以通過公民間組織的聯(lián)合行動來進行自主治理。

自治的公民組織屬于以實現(xiàn)具體公共利益為目的的政治社團,這種社團的形成需要民主的法治條件的充分支持?！皩f(xié)商民主而言,民主法治既是協(xié)商民主運行應該遵循的原則和努力達成的狀態(tài),同時也是協(xié)商民主有效運行所必需的基本前提條件和外部環(huán)境?！盵10]67法治秩序既保障了公民充分行使政治權利,又反過來限制了政府公共權力在協(xié)商民主體制中的作為。當法治秩序在保障公民權利和限制政府強制力的雙重功能均得到較好實現(xiàn)的時候,協(xié)商民主產(chǎn)生并發(fā)揮作用的充分法律條件就已經(jīng)準備就緒。從這個意義上可以說,協(xié)商民主本身就是誕生在法治秩序得到有效保障的基礎上,缺乏相應的充分法律條件就不能有效地支撐協(xié)商民主的決策模式與公民的協(xié)商民主行為。選舉民主與協(xié)商民主之間的關系既相互補充也相互矯正,兩者植根于同一個法治秩序,通過法治秩序表現(xiàn)出二者的內(nèi)在一致性與功能協(xié)調(diào)性。選舉民主與協(xié)商民主各司其職、各有所用,選舉民主適用于在稀缺資源中擇優(yōu),協(xié)商民主適用于對政治、經(jīng)濟、社會等事務的解決,“如果從更文學化的色彩來講,可以認為選舉民主與協(xié)商民主相互默契配合,即所謂的‘互契’”[14]。選舉民主以代議制政府形式確保了民主對法治秩序的決定性影響,將法治建設提高到一定水平,正是在這個水平的法治建設基礎上,法治又反過來支撐民主以協(xié)商民主的方式繼續(xù)發(fā)展,而協(xié)商民主的發(fā)展則必將再次反作用于法治,確保法治遵照民主的價值傾向繼續(xù)發(fā)展。

協(xié)商民主的理論被引入中國時并無法治方面的考慮,法學界的專家學者依然集中注意力于完善社會、經(jīng)濟、文化等領域的法治秩序建構,而在涉及公民政治權利及政治強制權力方面,法治秩序建構還留有許多當為而尚未為的領域。“國家機構組織方面的法律制定得比較早,且經(jīng)過多次修改以后也比較完備,有關國家機關職權行使及地方自治方面的支架性法律也都基本制定出來,主要問題存在于基本權利的立法方面。”[15]憲法規(guī)定的社會、經(jīng)濟、文化等權利在法治秩序建構中得到了應有的重視,盡管仍有權利保障不力的情況,但總體上法治秩序已經(jīng)建構起來了。憲法規(guī)定的公民政治權利與政府權力的法律限制等則還缺乏比較充分的具體性法律文件的保障。從這個意義上說,法治秩序的建構與維護還不足以支撐自然而然的協(xié)商民主決策模式與協(xié)商民主行為。當協(xié)商民主的理論被政治學界引進國內(nèi)時,政治學專家并未連帶地考慮它的法治基礎及法律形式,而法學專家則正忙于構建社會、經(jīng)濟、文化等權利的法治保障秩序。法學家對協(xié)商民主法治方面的需求關注較少,雖然注意到了程序問題,但關注的焦點集中在政協(xié)的協(xié)商民主[16],似乎其他形式的協(xié)商民主并無相應的法律問題需要解決。值得注意的是,2015年有幾篇比較重要的談協(xié)商民主法治的論文,作者也以非法學專業(yè)為主。

有學者認為:“在依法治國的背景下,推進協(xié)商民主法治化,既是全面推進依法治國的重要內(nèi)容,也是國家治理現(xiàn)代化的現(xiàn)實需要,更是協(xié)商民主制度本身的內(nèi)在訴求?！盵17]當然,協(xié)商民主理論進入中國理論界也要面對中國話語體系對它的理解和解釋,這種解釋往往造成將原本清晰的概念攪渾的結果。概念在變渾濁以后就被帶著不同目的的人們各取所需,而在各取所需當中不僅進一步加大了從法制方面考量的難度,而且還出現(xiàn)了以“協(xié)商”為“民主”的概念誤讀,甚至在表述中也頗為流行以“協(xié)商”代指“協(xié)商民主”。當原本完整的概念被一再切碎之后,協(xié)商民主的理解及其在實踐中的表現(xiàn)就越發(fā)缺乏應有的統(tǒng)一性、普遍性及規(guī)范性,從而在整體上影響了協(xié)商民主作為一種民主決策體制的制度價值,耽擱了協(xié)商民主作為一種成熟決策體制在法治形式方面的孕育與發(fā)展過程。協(xié)商民主理論中國化及其實踐,需要努力尋找基于一種法律的規(guī)范性、統(tǒng)一性與普遍性。“通過抽象化、典型化、身份化、角色化四種立法技術,法律確保了普遍性的實現(xiàn),使一個規(guī)范性法律文件能夠適用于不同的個人之上,從而達成法律調(diào)控社會的根本目的?！盵18]協(xié)商民主研究的法制面向,就是尋求基于法治的規(guī)范性、統(tǒng)一性與普遍性的第一步,它的目的是要力爭讓協(xié)商民主獲得來自法律形式的制度化、程序化等保障,確保正確規(guī)范地理解協(xié)商民主,確定協(xié)商民主體現(xiàn)民主的特定法律形式與程序等,防止在認識和實踐中以協(xié)商代民主,因為畢竟協(xié)商不等于協(xié)商民主。

2　協(xié)商民主研究法制面向的視角與內(nèi)容

協(xié)商民主研究的法制面向主要解決協(xié)商民主的發(fā)展有法可依的問題,重在研究協(xié)商民主的有關立法問題,而立法問題的解決則直接為協(xié)商民主法治化提供了重要前提。為何協(xié)商民主在國外興起和發(fā)展并沒有特別系統(tǒng)化的立法活動來規(guī)范?中國的協(xié)商民主又何以非得優(yōu)先解決協(xié)商民主的立法問題?這是在研究協(xié)商民主有關立法問題必須首先予以回答的重要理論與實踐問題。就國外協(xié)商民主在興起和發(fā)展過程中并無系統(tǒng)化的立法活動予以規(guī)范問題,前文實際上已經(jīng)有所涉及,即國外協(xié)商民主在興起及發(fā)展過程中之所以不需要系統(tǒng)化的立法活動來確定規(guī)范,是因為在選舉民主發(fā)展過程中,已經(jīng)在法治方面為協(xié)商民主的興起與發(fā)展提供了充分保障,確保公民在選舉民主中政治權利及限制政府強制力的有關立法已經(jīng)為民主協(xié)商提供了充分的權利支撐,而且有效地限制了政府強制力在公民自主治理領域的適用性[19]。當公民在政府之外產(chǎn)生參與公共治理的需求時,就可以依照自身所具有且得到法律保障的政治權利,來進行自組織的協(xié)商與治理,這個領域是政府權力不能介入的,而這個領域恰好就為協(xié)商民主提供了發(fā)揮作用的政治空間。國家與社會通過法治實現(xiàn)的相對二分,提供了協(xié)商民主興起的基本法治條件與前提?！拔鞣椒ㄖ萎a(chǎn)生的深層根源在于其國家與市民社會的分離和互動發(fā)展,即在國家重建和市民社會自由化運動過程中,權力和權利的界分與沖突導致了法律秩序的生成,而市民社會精神的張揚則推動了法律形式化運動?！盵20]協(xié)商民主在公民之間展開的時候,公民自身已經(jīng)培養(yǎng)起了責任、權利、寬容、多元、妥協(xié)等的意識與能力,使他們獲得了通過協(xié)商民主進行公共產(chǎn)品自我供給的意識、素質與能力。公民的知識、素質與能力等都是經(jīng)過相應的法治熔爐冶煉和鍛造出來的,協(xié)商民主的健康發(fā)展和正常發(fā)揮治理功能,本身就說明他們所需要的法律條件是充分的。

中國的協(xié)商民主之所以需要系統(tǒng)化的立法予以支撐則原因較多。協(xié)商民主制度在一定程度上可以說是一個舶來品,移植的制度只有獲得必要的法律形式,才能有效地扎根本土吸收養(yǎng)分存活下來。中國具有兩千多年君主集權的專制政治傳統(tǒng),強大而無所不管的政府事無巨細地治理著廣土眾民的復雜社會,君主集權及社會本位的儒家價值觀,壟斷性地影響著國家治理體系與治理能力。民主在選舉民主階段發(fā)展的路徑不順,發(fā)展程度不足,以選舉來產(chǎn)生和制約政府強制權力還存在明顯不足甚至是較大漏洞。比如,“在農(nóng)村中,建立民主并不那么輕易,農(nóng)民們沒有長期民主的傳統(tǒng),而選舉一結束就認為萬事大吉,不再去監(jiān)督他們的官員”[21]105。這種說法雖然反映的是新民主主義革命時期的農(nóng)村直接民主情況,但這種情況在今天的鄉(xiāng)村中仍然存在。民主與法治在選舉民主的層面還有很大的發(fā)展空間,從而就不僅難以從選舉民主中滋生出協(xié)商民主,而且也不能為協(xié)商民主提供充分的法治條件,但協(xié)商民主的發(fā)展又迫切地需要相應的法治條件。因為“協(xié)商民主是一種政治形式,更是一種社會和制度的框架”[22]28,所以協(xié)商民主必須以系統(tǒng)化的立法來獲得必需的法律形式。

協(xié)商民主理論和實踐在中國語境及社會實踐中已經(jīng)成為碎片,不同的碎片之間在概念理解及具體運轉模式方面簡直無從溝通,也無所溝通。中國協(xié)商民主的理論和實踐處在任意自由探索的階段,只有通過法律的形式化規(guī)定才可以實現(xiàn)協(xié)商民主不同概念解讀及實踐模式之間的共同性或普遍性,這個普遍一般性或共同性是作為一個制度體系的協(xié)商民主所必需的。法律包含了一種以權威的方式表達的普遍一般性,這種普遍一般性一旦上升為法律,就獲得了一種要求人必須服從的權威屬性,從而能夠在理論和實踐上最大程度地化解分歧,增進共識。法律還會把普遍一般性具體化為要素、結構、形式、程序的起碼規(guī)定性,將比較抽象的普遍一般性變?yōu)榫唧w的普遍規(guī)范性?！耙?guī)范表示這樣的觀念:某件事應當發(fā)生,特別是一個人應當在一定方式下行動,規(guī)范絲毫沒有講到有關個人的實際行為。”[23]39協(xié)商民主碎片化的現(xiàn)實,恰好就需要這樣一種比較抽象的普遍一般性要求和比較具體的普遍規(guī)范性,這種普遍規(guī)范性只有通過系統(tǒng)化的立法,才能夠得到有效保障。

研究者在研究問題時往往要選擇特定的視角,而他/她所研究的內(nèi)容也就自然地受到該視角的制約。本文從法制的視角研究協(xié)商民主,即主要從立法方面對協(xié)商民主進行理論審視,在內(nèi)容上突出協(xié)商民主立法迫切需要解決的問題以及立法完成后給協(xié)商民主帶來的若干重大變化。協(xié)商民主研究的法制面向主要涉及三個方面:

第一,法制視角首先關注的內(nèi)容是公民各項權利更充分的實現(xiàn)與保障?，F(xiàn)代民主政治之所以需要緊密地結合法制,就是因為民主所追求的各項權利必須以法制的形式得到確立,而各項權利的法制形式也在價值與內(nèi)容上確保了法制的良法特質,民主與法制在頻繁的互動中建立了密切的相輔相成的關系,而各項權利則在這種相輔相成的關系中得到了有效的保障。法治國家的法律體系,一方面確立了代議制選舉民主的組織、結構、程序及功能等,從而為各項權利獲得法制形式疏通了體制化道路;另一方面,法律體系還支持和養(yǎng)成了公民依法伸張和發(fā)展自己權利的習慣與能力,從而形成了公民在法治框架中自主追求權利的政治行為習慣,這個習慣既確保了法制框架內(nèi)民主的活力,又給定了公民追求自身權利的法制路徑。“法律規(guī)范能夠有效地推動公民參與自身利益相關的政治活動,并在參與中表達自己的利益,養(yǎng)成民主的習慣和民主的意識?！盵24]公民及其組織民主而合法地追求的各項權利在代議制選舉民主體制下有了極大的發(fā)展,而各項權利的發(fā)展又進一步推動和促進了民主活動,并拓展了民主的空間。協(xié)商民主在本質上就是民主活動在代議制選舉民主基礎上的進一步拓展。民主的這種拓展既是民主在制度形式及活動原則等方面的重大突破和創(chuàng)新,也是各項權利繼續(xù)深化和發(fā)展的內(nèi)在需求和客觀結果,而各項權利也確實通過協(xié)商形式的民主決策得到了積極有效的發(fā)展,這種發(fā)展體現(xiàn)和凝結的載體就是人的全面發(fā)展?！皡f(xié)商作為公民行使政治權利、表達利益訴求、參與政治決策、監(jiān)督政府管理等重要形式,在提升公民政治意識、增強公民參與能力、促進人的全面發(fā)展方面具有重要的作用?！盵25]協(xié)商民主法制面向的權利視角,要研究和回答公民各項權利如何通過協(xié)商民主獲得積極有效、及時便捷的發(fā)展,特別是研究協(xié)商民主在選舉民主之外,如何更進一步有益于公民權利的充分實現(xiàn)或內(nèi)容拓展,充分展示協(xié)商民主的決策形式所承載的權利內(nèi)容,關注權利實現(xiàn)與拓展所需要的協(xié)商民主的法律化體系。

第二,協(xié)商民主的法制視角還應關注協(xié)商民主的一系列法制建設,通過協(xié)商民主的法制化充分實現(xiàn)協(xié)商民主的制度化與程序化。協(xié)商民主作為一個制度體系在西方也許并不需要一個特別的法律規(guī)范,因為協(xié)商民主在西方乃是公民政治權利的法律保障以及公民的民主慣性行為自然衍生的結果,即現(xiàn)有的法律體系與民主的形式及空間拓展之間存在著一個連續(xù)的互動。二者的連續(xù)互動造成法律在內(nèi)容上不斷體現(xiàn)民主新要求的同時,也實現(xiàn)了民主所要求的充足而合理的法律規(guī)范。法律的內(nèi)容更民主,實現(xiàn)了更多人更充分的權利,民主的形式也更法制化,確保了民主在組織與程序等方面的規(guī)范健全。在現(xiàn)代民主國家里,民主和法制是不可分的,“沒有民主的法制不是真正的法制;沒有法制的民主也不可能是真正的民主”[26]。西方社會的協(xié)商民主不需要特別的法律規(guī)范,原因還在于協(xié)商民主是西方民主體系的自然衍生,不管理論上人們存在多大的分歧,協(xié)商民主在實踐上的完整性與統(tǒng)一性不僅堅強有力地存在著,而且還充分體現(xiàn)在協(xié)商民主的組織與程序方面。西方有一個靈活親民的地方治理協(xié)商民主制度結構[27],這個結構“使居民與居民之間、團體與政府之間、政府與政府之間的協(xié)商制度化、常態(tài)化,讓采用協(xié)商方式的國家、偏愛公共屬性的團體、具有公民性格的居民成為治理的合作”[28]。協(xié)商民主進入中國既面臨著一切制度移植都面臨在概念上被重新解釋的不統(tǒng)一性問題,也面臨著移植制度成活所必須的環(huán)境適應與規(guī)范支持等方面的難題。協(xié)商民主的理論通過學者引介進入中國,而后在中國的學術界形成了對協(xié)商民主的多元化概念解讀,不同解讀背后的實踐要求與話語背景不同,而且又缺乏協(xié)商民主實踐層面的統(tǒng)一性及和規(guī)范性支持,其結果就是在對協(xié)商民主概念的解讀中失去了在西方語境中根基于實踐的基本統(tǒng)一性與規(guī)范性,而變成了一個形態(tài)模糊的概念黑洞,任人打扮,任人擇取,導致了協(xié)商民主研究陷入了概念爭論的糾葛。有學者認為中國學術界對協(xié)商民主概念的定義出現(xiàn)了多種概念的誤讀與耦合[29]。不同的協(xié)商民主概念和協(xié)商民主名義下的多種實踐,缺乏比較充分的組織、程序等規(guī)范的基本統(tǒng)一性。國內(nèi)現(xiàn)有的協(xié)商民主研究不論是概念的理論分析,還是各種以案例與調(diào)查為基礎的實踐模式分析,都極少關注協(xié)商民主在組織、程序等方面的法律性規(guī)范。因為“沒有共同接受的程序,沒有嚴格按照程序展開的行動,協(xié)商就不可能有實質的意義”[10]95,所以這就在一定程度上限制甚至妨礙了協(xié)商民主在中國的普遍化規(guī)范發(fā)展,而普遍化規(guī)范發(fā)展是協(xié)商民主成為中國特色社會主義民主體系重要組成部分的一個必要條件。

第三,協(xié)商民主的法制視角還應關注通過協(xié)商民主實現(xiàn)公平正義的方式與實現(xiàn)程度,不僅將協(xié)商民主作為實現(xiàn)并促進社會公平正義的一個重要途徑,而且強調(diào)要以公平正義的實現(xiàn)程度來衡量協(xié)商民主的質量高低。“通過形成所有公民協(xié)商平等所必需的最低限度的公共職能,能力平等體現(xiàn)著協(xié)商民主理論的根本特征。”[30]146代議制選舉民主階段已經(jīng)理順了國家與社會的關系,實現(xiàn)了社會通過政黨對國家的控制,最終確立了以法治化的民主和民主化的法治相結合促進社會公平正義的范式。這個范式在全世界范圍內(nèi)的成功推廣,不僅極大地實現(xiàn)了大范圍的世界性政治現(xiàn)代化,而且也在相應的地理區(qū)域實現(xiàn)了相當程度的公平正義,并由此催生了關于公平正義的高度哲理化的“正義論”。毋庸諱言,社會發(fā)展對公平正義的要求是沒有上限的,而代議制選舉民主可以實現(xiàn)的公平正義卻受到了制度形式的限制。社會發(fā)展要求實現(xiàn)的公平正義以及相關人群對公平正義更多、更及時的迫切要求,必然要突破代議制民主的形式限制,產(chǎn)生公平正義新的制度化實現(xiàn)形式。協(xié)商民主必然有體現(xiàn)公平正義的程序形式,“依靠這種合法的民主程序,通過商談、討論、辯論、談判等理性化交往行為實現(xiàn)個人權利和公共權利、現(xiàn)代自由與古代自由的內(nèi)在聯(lián)系,政治正義由此實現(xiàn)”[31]134。協(xié)商民主就是社會發(fā)展所推動的突破代議制民主形式限制以實現(xiàn)公平正義的活動。作為一種實現(xiàn)公平正義的活動,協(xié)商民主必然要具備一些規(guī)范化的法制特征,這些法制特征如果不能從代議制選舉民主的法律成就中獲得,就必然要另行提出規(guī)范化的法律性要求,協(xié)商民主的這種另行法治化要求通常需要由一個體系化的法制來滿足?！皡f(xié)商產(chǎn)生的結果不一定有法律效應,但基于制度而展開的協(xié)商民主所產(chǎn)生的成果必然具有法律效應?！盵10]62法制所確立的規(guī)范性的組織及程序是公平正義得以充分有效實現(xiàn)的基本平臺,平臺是否健全在很大程度上決定著公平正義實現(xiàn)的程度,低水平的法制往往也對應著低水平的公平正義,高水平的公平正義又往往表現(xiàn)為高水平的法制。有學者認為,協(xié)商民主是一次超越現(xiàn)有民主模式的理論和實踐嘗試,它強調(diào)包容、理性和對話,從而“能夠維護社會的總體穩(wěn)定,又可以變革不適于時代發(fā)展的舊秩序……是民治社會中最有希望實現(xiàn)正義理想的路徑”[32]。協(xié)商民主的規(guī)范化、制度化等法制特征突出往往可以在實踐中實現(xiàn)更多、更大、更廣泛的公平正義。協(xié)商民主的法制視角將關注內(nèi)容集中在社會的公平正義,就是立足于實現(xiàn)更多的公平正義的訴求。因此,需要對協(xié)商民主的法制化特征及表現(xiàn)等展開有益的探討,以推動有利于公平正義的協(xié)商民主的法制建構。

協(xié)商民主理論研究的法制面向就是從協(xié)商民主制度化、規(guī)范化的要求出發(fā),探討協(xié)商民主在法制層面上的主要聚焦點以及為推動協(xié)商民主的發(fā)展而需要解決的法治建設方面的著力點。上文所講的權利、規(guī)范及正義,構成了法制視角下的三個主要方面,彼此相互銜接,共同對協(xié)商民主提出了體系的法制建設要求,而這三個要求的滿足將極大地提升協(xié)商民主的法制水平,使其形成比較完整的規(guī)范化框架與約束機制,并極大地改善協(xié)商民主的規(guī)范性以及權利的實現(xiàn)水平與社會的公平正義指數(shù)。“協(xié)商民主的發(fā)展,需要完善的制度構造,需要制度作保證。”[33]

3　協(xié)商民主法制研究的核心問題是組織與程序

協(xié)商民主理論被引入中國后就迅速在政治學界和實踐領域發(fā)酵,不同知識背景的學者提出了協(xié)商民主的多種概念內(nèi)涵,不同的概念內(nèi)涵支撐著不同的協(xié)商民主實踐,而且中國獨特的政治協(xié)商經(jīng)驗也在某種程度上發(fā)展了協(xié)商民主概念的內(nèi)涵?！爸袊膮f(xié)商民主理論是在中國共產(chǎn)黨的領導下和社會主義制度中,人民按照自由、平等、公開的原則和符合真實性、正確性和真誠性的有效性要求,通過對話、溝通、辯論表達利益訴求和愿望或者對國家和社會政治、經(jīng)濟、文化、社會生活中重大問題進行政治參與的民主形式和渠道?！盵31]238這種發(fā)展出來的獨特內(nèi)涵并不包含在協(xié)商民主概念初始的內(nèi)涵中,從而不能從西方原有的協(xié)商民主實踐及概念中獲得概念解釋的統(tǒng)一性支持,而且這種由中國經(jīng)驗支撐的協(xié)商民主內(nèi)涵又因為過于突出協(xié)商的形式而淡化了民主的實質,從而在概念解釋及實踐經(jīng)驗的模式鍛造中造成將協(xié)商民主直接解讀或解釋為協(xié)商,如此就會將協(xié)商作為協(xié)商民主的充分條件,并在實踐中將協(xié)商等同于協(xié)商民主。“正如不是有投票,就有選舉民主一樣,也不是有協(xié)商,就有協(xié)商民主?！盵10]36協(xié)商不過是協(xié)商民主的必要條件,如何才能讓協(xié)商民主在協(xié)商中變得名副其實,這就需要有一套實現(xiàn)民主內(nèi)容的特定協(xié)商機制,即協(xié)商民主對民主本質表現(xiàn)方面系統(tǒng)的形式要求,這些要求體現(xiàn)了協(xié)商民主所共有的共同本質。

協(xié)商民主與一般意義上的協(xié)商有諸多相似之處,但在協(xié)商是否體現(xiàn)民主內(nèi)容方面,協(xié)商與協(xié)商民主還是有著本質的不同,其中最根本的不同就是協(xié)商缺乏一套確保在過程和結果上“以民決政”的法制化規(guī)范。很多時候,協(xié)商的主體之間不僅缺乏影響決策過程及結果相對平等的地位,從而導致協(xié)商在本質上并不能體現(xiàn)出民主決策以民決政的本質,而且協(xié)商過程中的共識達成也不依賴于協(xié)商的過程。參與協(xié)商的主體與協(xié)商的組織者之間在協(xié)商過程中的影響力存在很大懸殊,協(xié)商變成了主持者個人決策結果的形式主義的過場,并不能真正體現(xiàn)民意在其中的決定性作用?！懊鎸π畔⒉粚ΨQ的現(xiàn)實、‘更優(yōu)的論證’的力量和公民民主品格缺失,‘虛假偏好’和‘自利價值’必然與協(xié)商民主偏好表達的‘真實性’和‘公共性’訴求相悖;對‘政治中的人性’認識的誤區(qū),必然導致協(xié)商民主理論的‘真誠地公開討論’訴求與民主實踐現(xiàn)實中的‘偽善’相背離,并帶來專制政治的風險。”[34]在一定的政治組織系統(tǒng)內(nèi),利益沖突的雙方進行談判性的協(xié)商,這種協(xié)商實際上也不是協(xié)商民主,但與協(xié)商民主具有較大的相似性。因為關于組織體系內(nèi)相關利益談判的協(xié)商本質屬于談判中的妥協(xié),妥協(xié)并不是真正意義上基于共識的民主決策,而是不同群體在利益上的平衡點,并不是積極認同妥協(xié)的結果,而是在權衡比較后不得不接受的妥協(xié),不得不忍痛割舍自身利益的結果。“因其形成的協(xié)商情形,妥協(xié)本身是不充分的”[35]83,這與作為一種體現(xiàn)協(xié)商主體總和的共同意志與公共利益的民主決策有本質的差異。

一般來說,協(xié)商民主作為一種實現(xiàn)利益相關主體共同利益的民主決策機制,必須要解決好公民政治權利與協(xié)商民主在組織及程序方面的順利對接。這種對接既有利于公民通過協(xié)商民主更加有序地參加到公共事務特別是基層具體公共事務的管理中來,也有利于公民通過協(xié)商民主的方式來自主地發(fā)展一定領域和范圍內(nèi)的共同利益。協(xié)商民主一方面必須要解決好公民的社會、經(jīng)濟、文化等領域的權利與政治權利的順利對接問題,從而既確保公民政治權利能夠成為公民實現(xiàn)和維護其具體的社會、經(jīng)濟、文化等領域權利的有效工具,也確保公民可以通過行使政治權利來實現(xiàn)自己在相關領域的重大或根本性利益。公民現(xiàn)有政治參與渠道并沒有也不能充分實現(xiàn)社會、經(jīng)濟、文化等領域的權利與政治權利的對接,這造成了公民政治權利的行使與具體社會、經(jīng)濟、文化利益的訴求脫節(jié),從而影響公民政治參與的熱情,導致了一定范圍內(nèi)政治參與的盲目性和被動性。與此同時,協(xié)商民主還必須解決公民政治權利如何順利地轉化成一種民主決策的組織,并通過特定程序來確保公民政治權利能平等地在民主決策的組織與程序中實現(xiàn)。如果公民的政治權利總是局限于通過選舉代表來實現(xiàn),那么他們就不能在選舉民主的體制之外謀求特定范圍與領域里具體性共同利益的自主實現(xiàn),而只能等待日益繁忙起來的選舉民主體制。支持選舉民主體制的公民權利,同樣也支持公民在不違背既定規(guī)則的前提下,以一定共同利益訴求為基礎,進行選舉民主之外、公民政治權利邏輯之內(nèi)的自主治理。協(xié)商民主通過討論形成大家能夠普遍接受的建議,其意義不止于利益訴求的表達,它還有許多選舉民主不具備的功能。公民的政治權利既可以通過選舉代表以選舉民主的方式來實現(xiàn),以及代議制的政府體制越來越精巧,表現(xiàn)出了公民政治權利通過選舉民主越來越充分得到實現(xiàn)的趨勢,還可以在選舉代表之外以協(xié)商民主的方式來實現(xiàn)——協(xié)商民主作為公民政治權利的實現(xiàn)方式出現(xiàn),本身就說明選舉民主在實現(xiàn)公民政治權利上具有形式方面的限制,從而使協(xié)商民主不僅成為一種可能,而且也必要。以公民政治權利更加充分的實現(xiàn)為目的,協(xié)商民主需要一種根基于公民政治權利比較完整的法制化了的組織與程序,以便公民能夠獲得一種普遍化了的實現(xiàn)其政治權利的法制化體制機制。

協(xié)商民主作為一種法制化的體制機制,首先是一套組織起來的民主決策體系。這個體系在功能上主要是作為選舉民主的代議制民主決策的補充,“在當代民主政治發(fā)展中,它們之間最重要的關系是相輔相成、相互補充,而不是相互對立和相互取代”[31]186。雖然與代議制民主決策的范圍、層次等不同,但作為一種民主決策所要求的組織體制及其原理,協(xié)商民主對法制化形式提出了較高要求。民主決策組織化,也即意味著一定范圍和層次上的共同利益或公共利益的組織顯性化,作為一種實現(xiàn)一定范圍共同利益或公共利益的機制,它必須獲得基于法律規(guī)范的系統(tǒng)性組織形式。這個系統(tǒng)性的組織形式需要法律規(guī)范確立協(xié)商民主得以開始的充分條件,即公民在具備什么樣具體的共同利益或公共利益的情況和條件下,才可以將自身普遍具有的政治權利落實為一種民主決策的協(xié)商民主的組織體系。缺乏這種組織體系,協(xié)商民主在實踐中就很少能夠真正實現(xiàn)有效的治理[36]。當一個特定的功能性組織出現(xiàn)了需要協(xié)商民主的迫切需求:治理的事項超出其功能范圍;某一個功能組織中的成員普遍強烈地感到某種共同利益或公共利益的訴求;某個功能組織的治理過程與結果明顯影響到了組織體系內(nèi)大多數(shù)成員的共同利益訴求。在上述情況下,由于功能組織本身具有民主治理的組織框架,因此其民主協(xié)商的組織體系建構本不復雜,基本是在原先組織的治理框架中補充和完善面向普通成員的協(xié)商體制,以充分的協(xié)商來充分實現(xiàn)功能組織的民主。協(xié)商民主是一種包容性更強的民主,當公民之間在完全缺乏組織背景而產(chǎn)生公眾普遍關于某個事項的協(xié)商需求,并因缺乏協(xié)商而嚴重損害或無法實現(xiàn)已經(jīng)客觀存在的共同利益時,公眾之間的協(xié)商就成了圍繞某個公共問題而展開的民主決策。在這種情況下,公民之間的協(xié)商雖然是針對具體的共同利益的實現(xiàn),但協(xié)商的實現(xiàn)仍然需要將政治權利落實為組織的法制規(guī)范,確定公民之間圍繞具體公共問題與共同利益進行協(xié)商的條件和程序。讓協(xié)商民主的組織體系從無到有地建構起來,讓公民的政治權利在遭遇具體公共問題與共同利益時能及時運轉起來,讓社會公眾在面對或遭遇普遍性利益分歧時能自主地建構起一個可以充分協(xié)商的組織,成為協(xié)商民主法制建設必須首先解決的一個重要問題。

協(xié)商民主一般面對的是比較具體的公共問題與共同利益,進入?yún)f(xié)商民主體系的行為主體也絕大多數(shù)是公共問題與共同利益的利益相關人,協(xié)商民主的目的和結果是最大限度地實現(xiàn)共同利益。但每個進入民主決策體系的人都既不能超越自己的利益訴求,也不可能處在某種“無知之幕”之后,因而協(xié)商主體之間必然存在利益的分歧甚至重大矛盾,而協(xié)商民主作為一種民主決策的體系怎樣保證協(xié)商、妥協(xié)和共贏在過程及結果方面的貫徹,就成了一個十分重要的問題,而首要的問題就是要確立不同于辯論和票決的協(xié)商民主的特定組織體系。這個體系之所以應該得到來自法律規(guī)范的支持不僅是因為法律規(guī)范的統(tǒng)一性,更是為了獲得組織規(guī)范所必須的法律的權威性。從組織體系來說,協(xié)商民主從實現(xiàn)利益相關者最大共同利益的目標出發(fā),對協(xié)商民主體系的主體提出了明確要求,即協(xié)商民主體系的主體一般是按照與某個具體的公共問題與共同利益直接有關的原則來篩選,任何利益不相關者的參與都可能會影響具體公共問題的及時公正解決與具體共同利益的最大化實現(xiàn)?！肮矃f(xié)商過程中的平等原則是公正的公共協(xié)商過程的必要條件?！盵3]199協(xié)商民主在組織規(guī)范上還要力圖避免辯論票決制民主決策的黨派沖突,協(xié)商民主由于涉及的公共問題與共同利益都非常具體化,因而并不需要各行為主體之間進行黨派性聯(lián)合行動,黨派性聯(lián)合行為不利于公民之間平等透明的公開協(xié)商與最大化謀取利益的共識,因此協(xié)商民主的組織規(guī)范要防止各主體的黨派性聯(lián)合行為。黨派性在一定程度上影響了個體參與者的平等,因而不正義,因為正義要求平等。與此同時,協(xié)商民主在組織規(guī)范上還要嚴格確保利益相關者在具體公共問題的認知與表達以及共同利益實現(xiàn)過程中的平等性。協(xié)商民主面向公民生產(chǎn)、生活必須解決和面對的具體公共問題,它的解決對每個人來說都同等重要。正因為如此,就需要在解決具體公共問題的結果上平等地對待每個人的共同利益,人們在共同利益的分享上要以平等為第一原則?！白鳛橐环N解決利益沖突的方法,公共協(xié)商中的平等原則被證明是正當?shù)摹！盵3]198結果的平等要以協(xié)商民主組織系統(tǒng)的平等性規(guī)范為根本保證。

協(xié)商民主的法律規(guī)范還需要深入到協(xié)商的過程中,比如如何協(xié)商以達成具體公共問題的討論和認識過程的充分溝通,如何協(xié)商才能使共同利益的實現(xiàn)平等地惠及利益相關人,制定比較完整的程序性法律規(guī)范。協(xié)商民主的程序性規(guī)范在內(nèi)容上涉及各個方面和環(huán)節(jié),但是就程序性規(guī)范的主要內(nèi)容來看也不外乎以下幾個方面。第一,協(xié)商民主的運作程序從哪里開始,在實踐中并無確定的模式,但在實踐中恰恰因為協(xié)商程序的起點不同而大大影響了協(xié)商主體的平等地位,因此為確保協(xié)商過程中各主體的平等地位,有必要對協(xié)商民主的程序起點有一個公正的規(guī)定,至少可以制定一些關于明顯有違平等原則的禁例,如必須要在協(xié)商民主的規(guī)范中限制暴力威脅、武力或賄賂。不允許協(xié)商從某個已經(jīng)集團化或聯(lián)盟的狀態(tài)開始,不論是議題選擇,還是方案擬定,都必須面向所有協(xié)商主體開放,保證每個人在機會上的平等影響。協(xié)商民主在程序上應該是從協(xié)商主體具體的公共問題及共同利益之后的零交往和零共識狀態(tài)開始,任何已經(jīng)被先前的組織圈子聚集起來的共識都會造成面向組織圈子以外的協(xié)商個體的不平等和不公正。協(xié)商民主的內(nèi)在價值是指一個人或社會在決策前經(jīng)歷規(guī)范的協(xié)商過程本身是有價值的,從這個意義來說,協(xié)商民主的程序當然從互推互選代表或聘用志愿者開始,履行法律規(guī)定協(xié)商所必需的公共角色,而后由公共角色扮演者來組織協(xié)商民主的議程。第二,協(xié)商民主要建構協(xié)商過程的程序規(guī)范,以保證協(xié)商主體的平等性、協(xié)商過程的公開性及協(xié)商結果的公平性。要確立發(fā)言的禮儀、時限及內(nèi)容的格式規(guī)范,如果協(xié)商的問題極為重大,協(xié)商的過程極為復雜,可以在階段上分為幾個階段,但不論哪個階段的發(fā)言都必須有起碼的規(guī)范。要按照發(fā)言的禮儀及格式要求進行,就必須要有一個比較權威的法制化規(guī)范,以便確立協(xié)商過程的神圣嚴肅性,確保協(xié)商得以有效進行,從而解決一定范圍內(nèi)具體的公共問題,并實現(xiàn)利益相關者人群的最大共同利益?！皡f(xié)商程序能夠提高民主過程結果的質量,使它們更公正?！盵32]195如果可以根據(jù)共識形成的階段性將協(xié)商民主分為幾個階段,每個階段也需要相應的建議、評議、審讀的標準規(guī)范,通過程序化和標準化規(guī)范行為,確保協(xié)商民主能有序進行,促進共識從無到有、從小到大的累積,當共識在交往的協(xié)商中形成的時候,協(xié)商也就在具體公共問題的認識及共同利益的實現(xiàn)上獲得了共識。人們的共識通過協(xié)商民主得以達成,既意味著協(xié)商民主參與主體在認識結果的高度統(tǒng)一,也意味著解決具體公共問題及實現(xiàn)共同利益的決策的完成。協(xié)商民主在程序上存在對法制化的強烈要求,恰好從另一個側面說明了協(xié)商民主法制面向的研究在理論和實踐上的重要性。

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