廉　睿

(中央民族大學(xué)　管理學(xué)院，　北京　100081)

【法律學(xué)】

中國傳統(tǒng)民間法的生存現(xiàn)狀及其未來命運(yùn)
——基于五種主要民間法形態(tài)的范式研究

廉睿

(中央民族大學(xué)管理學(xué)院，北京100081)

[摘要]作為發(fā)端于中國本土的社會(huì)控制機(jī)制，中國傳統(tǒng)民間法有著豐富的內(nèi)涵和外延。對于其概念的闡釋，也存在著不同的解構(gòu)模式。不同時(shí)代語境下的中國傳統(tǒng)民間法也呈現(xiàn)出不盡相同的發(fā)育形態(tài)，在當(dāng)今中國，它主要通過鄉(xiāng)村習(xí)慣法、少數(shù)民族習(xí)慣法、禮法、宗教法、商事慣例等形態(tài)予以呈現(xiàn)。對于中國傳統(tǒng)民間法的價(jià)值解讀，存在著本土資源學(xué)說與文化多元主義兩種理論范式。基于中國傳統(tǒng)民間法所固有的規(guī)范價(jià)值、文化價(jià)值及其教育價(jià)值，其理應(yīng)在當(dāng)今法治國家建設(shè)進(jìn)程中扮演重要角色。

[關(guān)鍵詞]中國傳統(tǒng)民間法；鄉(xiāng)土社會(huì)；法制統(tǒng)一

一、問題的緣起

伴隨著西方法社會(huì)學(xué)思潮的興起，眾多醞釀?dòng)诂F(xiàn)實(shí)生活之中的“活法”亦成為學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)，這些“活法”的運(yùn)行機(jī)制及其邏輯結(jié)構(gòu)迥異于國家立法機(jī)關(guān)所制定出的“國家法”，值得學(xué)界加以分析與研究。而作為中國本土法治資源的重要表現(xiàn)形式，中國傳統(tǒng)民間法也正是從這個(gè)維度進(jìn)入我們的視野，引起我們的關(guān)注。然而，在既往的中國傳統(tǒng)民間法研究中，多強(qiáng)調(diào)以“國家法”視角對民間法進(jìn)行剖析與解構(gòu)，這種研究框架隱含著這樣一個(gè)邏輯前提：似乎只有能夠被“國家法”加以吸收和轉(zhuǎn)化的民間法形態(tài)，才具備現(xiàn)代意義上的應(yīng)用價(jià)值，反之則理應(yīng)處于自生自滅狀態(tài)。實(shí)際上，這種研究進(jìn)路仍是“國家立法主導(dǎo)主義”法治建構(gòu)模式的延續(xù)，作為一種重要的法治建構(gòu)機(jī)制——“國家立法主導(dǎo)主義”所強(qiáng)調(diào)的是“國家法”(由國家立法機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的法律)在法治現(xiàn)代化進(jìn)程中所彰顯的核心作用。筆者認(rèn)為，這一經(jīng)典研究進(jìn)路在提倡國家法制統(tǒng)一層面并無過錯(cuò)，但卻忽視了從民間秩序自身挖掘中國傳統(tǒng)民間法的時(shí)代價(jià)值。在當(dāng)代語境下，唯有從民間法自身出發(fā)，對其主要表現(xiàn)形態(tài)進(jìn)行范式考察，方能揭示中國傳統(tǒng)民間法的真諦，進(jìn)而理解中國傳統(tǒng)民間法的本質(zhì)，這也是本文的核心目的之所在。

二、中國傳統(tǒng)民間法的內(nèi)涵及其表現(xiàn)形式

對于何為真正意義上的中國傳統(tǒng)民間法，學(xué)界歷來存在著不同的聲音。由于民間法是與“國家法”相對應(yīng)的概念范疇，基于此，部分學(xué)者傾向于從“國家法”的內(nèi)涵入手，進(jìn)而推導(dǎo)出中國傳統(tǒng)民間法的基本要素及其邏輯構(gòu)成。在這些學(xué)者眼中，所謂的中國傳統(tǒng)民間法，無非是與“國家法”相對應(yīng)的一系列不具備國家強(qiáng)制力的社會(huì)規(guī)范形式的總稱，從本質(zhì)上來看，這種對中國傳統(tǒng)民間法的定義模式終究是“國家法”視角在民間法身上的延續(xù)與投射，未能徹底擺脫“國家法中心主義”的傳統(tǒng)研究進(jìn)路，因而部分學(xué)者對此種定義模式提出了反對意見。這些學(xué)者倡議，應(yīng)在當(dāng)代語境下對中國傳統(tǒng)民間法的科學(xué)內(nèi)涵進(jìn)行重新解構(gòu)，他們普遍認(rèn)為，中國傳統(tǒng)民間法是與中國傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)相契合的一種社會(huì)控制機(jī)制，它發(fā)端于中國本土，并且具有鮮明的地域特色，時(shí)至今日，它仍然在中國基層社會(huì)中保持著旺盛的生命力。[1]筆者認(rèn)為，雖然對中國傳統(tǒng)民間法的這兩種不同解讀方式存在著不小的差異，但就本質(zhì)上而言，亦存在著某種程度的共同之處。這突出表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：其一，不論是前一種定義模式，還是后一種解讀方法，都認(rèn)為中國傳統(tǒng)民間法應(yīng)歸屬于社會(huì)規(guī)范形式中的一種，它是調(diào)節(jié)人們生產(chǎn)與生活關(guān)系的重要手段和工具。其二，雖然兩種定義模式對民間法是否具備邏輯意義上的合法性持不同見解，但無論如何，卻又都承認(rèn)民間法具備了一定的強(qiáng)制力，當(dāng)然，這種強(qiáng)制力并非通常意義上的國家強(qiáng)制力，而主要是指社會(huì)強(qiáng)制力與內(nèi)心強(qiáng)制力。因此，筆者認(rèn)為，所謂的中國傳統(tǒng)民間法，即是以調(diào)節(jié)鄉(xiāng)民日常生活與生產(chǎn)關(guān)系為主要內(nèi)容，并且通過內(nèi)心強(qiáng)制力與社會(huì)強(qiáng)制力來保障其運(yùn)行與實(shí)施的一套社會(huì)規(guī)范形式。

在厘清中國傳統(tǒng)民間法的基本內(nèi)涵之后，則需進(jìn)一步對中國傳統(tǒng)民間法進(jìn)行有效識別，識別的目的在于對中國傳統(tǒng)民間法的邏輯體系作出范式重構(gòu)。需要注意的是，考慮到任何社會(huì)規(guī)范形式必須具備一定的適用性與普遍性，部分只在特定條件下才具有詮釋力的社會(huì)規(guī)范形式不宜再納入中國傳統(tǒng)民間法的邏輯體系之中(例如“家法族規(guī)”，雖然其在相當(dāng)長的一段歷史時(shí)期內(nèi)發(fā)揮了類似于“法”的作用，但考慮到其適用范圍十分狹窄，僅局限于家族內(nèi)部，對外則不具有輻射力，因此，筆者不再將“家法族規(guī)”列入中國傳統(tǒng)民間法的邏輯體系之中)?；谝陨蠘?biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，中國傳統(tǒng)民間法大致覆蓋了以下幾種基本形態(tài)：

(一)中國鄉(xiāng)村習(xí)慣法

我國自古就為農(nóng)業(yè)大國，即使現(xiàn)在，農(nóng)業(yè)人口也遠(yuǎn)多于城市人口。在我國眾多的偏遠(yuǎn)農(nóng)村地區(qū)，鄉(xiāng)村習(xí)慣法作為古老文化的一部分，對于農(nóng)民日常糾紛的調(diào)解和解決仍然發(fā)揮著重要作用。鄉(xiāng)村習(xí)慣法的內(nèi)容主要集中在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)民日常生活兩個(gè)方面，鄉(xiāng)民們依靠傳統(tǒng)的習(xí)慣法來調(diào)節(jié)它們所熟知的生產(chǎn)與生活關(guān)系。[2]當(dāng)然，這與傳統(tǒng)農(nóng)村地區(qū)所秉持的“封閉性”不無關(guān)系。即使在民國時(shí)期“保甲”政策推行后，國家權(quán)力已經(jīng)滲透至基層村落的大背景下，這種傳統(tǒng)的鄉(xiāng)民社會(huì)和鄉(xiāng)民關(guān)系仍得到部分保留和傳承。“封閉性”意味著外來文化和外來思想很難融入傳統(tǒng)的鄉(xiāng)民社會(huì)中，它們所認(rèn)可和遵守的仍然是具有古老歷史的祖訓(xùn)和教誨，這就為傳統(tǒng)習(xí)慣法在農(nóng)村地區(qū)的生存和發(fā)展提供了土壤。

(二)少數(shù)民族習(xí)慣法

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國近50個(gè)民族都擁有自己傳統(tǒng)的習(xí)慣法。其中，影響力比較大的有藏族傳統(tǒng)習(xí)慣法、瑤族傳統(tǒng)習(xí)慣法、蒙古族傳統(tǒng)習(xí)慣法、苗族傳統(tǒng)習(xí)慣法等。[3]從內(nèi)容上來講，這些習(xí)慣法涉及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、婚喪嫁娶、經(jīng)濟(jì)生活等各個(gè)方面，例如藏族的盟誓習(xí)慣法主要內(nèi)容就是調(diào)節(jié)牧民的放牧生活，而涼山地區(qū)彝族的習(xí)慣法主要內(nèi)容則是婚喪嫁娶等日常生活。從性質(zhì)上而言，這些習(xí)慣法涵蓋了民事、刑事、訴訟等諸多內(nèi)容。這些傳統(tǒng)習(xí)慣法在各民族的日常生活和生產(chǎn)中扮演著重要角色，并且已經(jīng)內(nèi)化為古老民族文化的一部分。

(三)禮法

雖然較之傳統(tǒng)社會(huì)，禮法在當(dāng)今社會(huì)所具有的影響力微乎其微。但是不可否認(rèn)，其仍然在偏遠(yuǎn)地區(qū)及古老村寨中發(fā)揮實(shí)際作用。與其他民間法形態(tài)相比，“禮法”恰恰構(gòu)成了中國傳統(tǒng)法律體系的根本特征，即所謂的“禮法合治，德主刑輔”。[4]

(四)宗教法

我國自古就為多宗教國家，目前在中國盛行的宗教有佛教、道教、伊斯蘭教、天主教、基督教等。我國現(xiàn)有教徒一億多人，部分民族集體信仰宗教。因此，宗教教規(guī)便成為對教徒們具有廣泛約束力的社會(huì)規(guī)范之一。將教規(guī)納入民間法的理論范疇，既是對宗教規(guī)范社會(huì)作用的高度認(rèn)可，又有助于實(shí)現(xiàn)民間法體系上的完整性。

(五)商事慣例

由于受制于自身特點(diǎn)，在某些情形下，“國家法”無法覆蓋到民間商業(yè)活動(dòng)的諸多細(xì)節(jié)領(lǐng)域，而這時(shí)就需要用行規(guī)及商業(yè)慣例進(jìn)行規(guī)范與調(diào)整，這些行業(yè)規(guī)定與商事慣例從而起到了類似于“國家法”的作用，隨著民間商業(yè)活動(dòng)規(guī)模的逐漸擴(kuò)大，行業(yè)規(guī)定與商事慣例的這種時(shí)效作用不斷得以強(qiáng)化，并且成為保障交易穩(wěn)定的重要手段。因此，行業(yè)規(guī)定和商事慣例也同時(shí)構(gòu)成了中國傳統(tǒng)民間法的重要表現(xiàn)形式。

雖然以上五種社會(huì)規(guī)范形式都可歸入中國傳統(tǒng)民間法的話語體系之中，但就實(shí)踐而言，這五種社會(huì)規(guī)范形式仍呈現(xiàn)出不盡相同的發(fā)育形態(tài)。從動(dòng)態(tài)上來講，中國鄉(xiāng)村習(xí)慣法、少數(shù)民族習(xí)慣法、禮法、宗教法基本上已經(jīng)發(fā)育完全，其理論框架處于閉合狀態(tài)，而商事慣例仍處于發(fā)展進(jìn)程之中(尤其是伴隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，眾多與新興社會(huì)關(guān)系相契合的新的交易慣例正在不斷形成并完善)。從影響力上來考察，中國鄉(xiāng)村習(xí)慣法、少數(shù)民族習(xí)慣法、商事慣例仍在中國的鄉(xiāng)土社會(huì)中扮演著舉足輕重的角色(雖然伴隨著中國“現(xiàn)代國家法律體系”的建構(gòu)，在某種程度上壓縮了這些傳統(tǒng)民間法形態(tài)的活動(dòng)空間與適用范圍，但無論如何，基于中國鄉(xiāng)土社會(huì)的“熟人體系”，民間法仍能在“國家法”的擠壓下尋覓到生機(jī))，而禮法與宗教法則在當(dāng)代中國社會(huì)的影響力有所下降(造成此種情形的部分原因在于，這兩種民間法形態(tài)未能實(shí)現(xiàn)與新興社會(huì)關(guān)系的充分對接，這種規(guī)則上的滯后性會(huì)影響其社會(huì)效力的發(fā)揮)。

三、中國傳統(tǒng)民間法的價(jià)值體系

需要強(qiáng)調(diào)的是，中國傳統(tǒng)民間法的自有價(jià)值并非現(xiàn)代社會(huì)所給予，而是醞釀?dòng)谄渖膳c發(fā)展機(jī)制之中，即中國傳統(tǒng)民間法的價(jià)值體系是通過其在鄉(xiāng)土社會(huì)中反復(fù)適用得以積累而成。作為發(fā)端于中國本土的社會(huì)糾紛解決機(jī)制，中國傳統(tǒng)民間法創(chuàng)設(shè)的原初目的在于化解糾紛、平息矛盾，因而其首先具有了規(guī)范性價(jià)值。在民間法長期的流變之中，這種社會(huì)規(guī)范形式逐漸深入人心，成為鄉(xiāng)民們的一種內(nèi)心信仰，進(jìn)而又具備了文化屬性。再者，基于中國傳統(tǒng)社會(huì)所特有的封閉性與非流動(dòng)性，這種社會(huì)規(guī)范形式繼而又演化為一種非典型意義上的地方性知識，這種地方性知識長期又充當(dāng)著道德教化的職能，從而又具有了相當(dāng)?shù)慕逃δ?。由此可見，中國傳統(tǒng)民間法初步具備了規(guī)范屬性、文化屬性與教育屬性。這三種屬性互為依托，共同在中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)中發(fā)揮作用。

(一)規(guī)范屬性

雖然在規(guī)范分析法學(xué)家的視域中，民間法并不成為嚴(yán)格意義上的“法”，但無論如何，在既往相當(dāng)長的一段歷史時(shí)期內(nèi)，民間法確實(shí)扮演了“法”的角色。尤其是在現(xiàn)代民族國家形成之前，民間法的這一作用機(jī)制更是在中國鄉(xiāng)土社會(huì)中展現(xiàn)得淋漓盡致。因此，規(guī)范功能也就成為中國傳統(tǒng)民間法的首要功能，脫離了規(guī)范屬性，中國傳統(tǒng)民間法則不具備完全意義上的“合法性”，從而將失去其存在的價(jià)值。

(二)文化屬性

作為規(guī)范屬性的延續(xù)，文化屬性所強(qiáng)調(diào)的乃是中國傳統(tǒng)民間法對鄉(xiāng)民內(nèi)心世界的調(diào)控力與影響力。毋庸置疑，任何社會(huì)規(guī)范形式只有深入人心，轉(zhuǎn)變?yōu)槿藗兊膬?nèi)心信仰，才能維持其既有的生命力。在這個(gè)意義上來講，中國傳統(tǒng)民間法不僅僅只是一種“法”的形式，更是一種“法律文化”，鄉(xiāng)民們對中國傳統(tǒng)民間法的接受力和認(rèn)可度恰恰構(gòu)成了這種法律文化的核心要素。

(三)教育屬性

在中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)中，任何社會(huì)規(guī)范形式在事實(shí)上都發(fā)揮著某種程度的教育職責(zé)，中國傳統(tǒng)民間法自然也不例外。在相對封閉的地理空間里，民間法作為一種婦孺皆知的本土性知識，自然也就成為對鄉(xiāng)民們進(jìn)行觀念強(qiáng)化與道德教化的理想型工具。[5]假若違反民間法中的一般性常識，則會(huì)遭到鄰里的鄙視和唾棄，這種強(qiáng)烈的社會(huì)輿論壓力迫使鄉(xiāng)民們必須時(shí)刻警醒，以使自己的行為與民間法的基本精神相契合。當(dāng)然，民間法的這種教育屬性的發(fā)揮仍建立在其實(shí)現(xiàn)規(guī)范屬性和文化屬性的基礎(chǔ)之上。

四、中國傳統(tǒng)民間法的范式解讀

(一)本土資源學(xué)說

本土資源學(xué)說也可稱之為本土資源理論。早在二十多年前，蘇力便開始使用“法治的本土資源”這一表達(dá)方式。蘇力認(rèn)為，在建構(gòu)現(xiàn)代法治國家的進(jìn)程中，試圖僅僅依靠大規(guī)模法律移植的方式是不夠的，法律的生成與制定應(yīng)該凸顯中國的本土化特色。只有將本土法律文化融入現(xiàn)代法治進(jìn)程中，才能走出一條與中國具體國情相適應(yīng)的現(xiàn)代法治道路。實(shí)際上，就中國而言，民間法存在的歷史久于國家法，內(nèi)容繁多的中國傳統(tǒng)民間法形式亦構(gòu)成了中國最大的本土法治資源。因此，即便是在“國家法”所主導(dǎo)的法治現(xiàn)代化進(jìn)程之中，“民間法”這一重要的本土法治資源不但不應(yīng)被忽視，而且應(yīng)被“國家法”所借鑒，從而彰顯其時(shí)代價(jià)值。

(二)文化多元主義

作為一種現(xiàn)代性思潮，文化多元主義最早發(fā)端于加拿大，且在歐美國家具有強(qiáng)大的社會(huì)影響力。在加拿大，文化多元主義最早被用來協(xié)調(diào)各個(gè)少數(shù)族群及其不同族裔之間的政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系，此后被寫入加拿大的憲法之中，進(jìn)而成為加拿大的一項(xiàng)基本國策。[6]直至20世紀(jì)80年代初期，經(jīng)由國內(nèi)部分民族學(xué)家和人類學(xué)家的推動(dòng)，這一理念開始傳入我國，并對我國法學(xué)界產(chǎn)生了巨大影響，法律多元主義也正在此時(shí)期應(yīng)運(yùn)而生。所謂法律多元，乃是強(qiáng)調(diào)法律不應(yīng)只包含“國家法”這一種形式，還應(yīng)覆蓋各種各樣的民間法形式(抑或習(xí)慣法形式)?；趯Α傲⒎ㄖ鲗?dǎo)主義”模式的反思，唯有法律多元方能破解既有的法治困境，方能營造出與當(dāng)代社會(huì)相適應(yīng)的多元糾紛解決機(jī)制。

五、中國傳統(tǒng)民間法的生存現(xiàn)狀及其未來命運(yùn)

作為埃利希筆下的“活法”形式，雖然中國傳統(tǒng)民間法的效力從未得到“國家法”的正式承認(rèn)和認(rèn)可，但這顯然并不影響中國傳統(tǒng)民間法在現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)發(fā)揮作用。事實(shí)上，作為與本土社會(huì)關(guān)系高度契合的規(guī)范形式，中國傳統(tǒng)民間法的作用機(jī)制并未消失，相反，其對社會(huì)關(guān)系的調(diào)控力與作用力得到鄉(xiāng)民們的高度認(rèn)同，這一作用機(jī)制的效力愈是在基層社會(huì)體現(xiàn)得愈加明顯。之所以造成此種情形，無非是基于兩個(gè)層面的原因。就法律傳播的過程而言，包括鄉(xiāng)村在內(nèi)的基層社會(huì)多處于法律傳播體系的末端，尤其是在類似于中國這樣的“后發(fā)型”法治國家中，這種“末端效應(yīng)”則愈加凸顯，“法不下鄉(xiāng)”的困境就是這種“末端效應(yīng)”的真實(shí)寫照。[7]而從法律心理學(xué)角度分析，即便是在“國家法”準(zhǔn)確送達(dá)的情形下，其效力也未必能得到鄉(xiāng)民們的普遍認(rèn)可。要知道，在長期的“國家法”缺位形態(tài)下，鄉(xiāng)民們處理日常糾紛時(shí)所適用的法律形式一直是中國傳統(tǒng)民間法，這種對民間法的心理依賴機(jī)制在短時(shí)期內(nèi)難以得到根本扭轉(zhuǎn)，進(jìn)而會(huì)影響到鄉(xiāng)民們對“國家法”的接受度和認(rèn)可度。正是基于以上原因，筆者認(rèn)為，中國傳統(tǒng)民間法在短時(shí)間內(nèi)并不會(huì)消亡，其在未來仍有生存并發(fā)揮作用的空間，因而我們有必要加強(qiáng)對中國傳統(tǒng)民間法的培育。民間法之所以需要培育，是因?yàn)槊耖g法本身并不構(gòu)成一個(gè)飽和的(靜止的)法律形態(tài)，其仍處于進(jìn)化和演變之中。實(shí)際上，在實(shí)踐中，部分民間法的效力會(huì)被無限強(qiáng)化，這種強(qiáng)化的路徑主要通過兩個(gè)維度來達(dá)成：一是其效力被國家正式承認(rèn)和認(rèn)可(例如，國家司法機(jī)關(guān)在可行范圍內(nèi)援引民間法中的內(nèi)容作為裁決案件的主要依據(jù)，或者國家立法機(jī)關(guān)通過立法行為對民間法中的部分內(nèi)容進(jìn)行吸收和借鑒)，這種情形可稱之為民間法與“國家法”的良性互動(dòng)機(jī)制。[8]二是其在反復(fù)適用中獲得了主導(dǎo)性話語權(quán)，進(jìn)而排斥或影響到“國家法”發(fā)生效力(例如，在我國藏族習(xí)慣法中，存在著“賠命價(jià)”的習(xí)慣法文化，即加害人通過賠償受害人家屬一部分財(cái)產(chǎn)的方式便可以化解命案，加害人無需再接受“國家法”的制裁)，這種情形則構(gòu)成了民間法與“國家法”的惡性互動(dòng)機(jī)制，是不可取的。

因此，在當(dāng)今社會(huì)中，中國傳統(tǒng)民間法的演化方向應(yīng)是實(shí)現(xiàn)與“國家法”的良性互動(dòng)。這種良性互動(dòng)機(jī)制的形成，同時(shí)也在某種程度上決定著中國未來法治建設(shè)的走向(尤其是中國基層社會(huì)法治建設(shè)的命運(yùn))。作為一種長期以“地方性知識”形態(tài)生存并發(fā)揮作用的社會(huì)規(guī)范類型，中國傳統(tǒng)民間法的未來命運(yùn)也取決于其能否在發(fā)展進(jìn)程中實(shí)現(xiàn)“自我揚(yáng)棄”，當(dāng)然，這種狀態(tài)的達(dá)成仍需要國家的引導(dǎo)及其在可行范圍內(nèi)“國家法”對民間法的干涉(需要特別注意的是，“國家法”對民間法的干涉并不必然意味著“國家法”對民間法價(jià)值的否定，只有與當(dāng)代“國家法”所提倡的基本精神相一致，才有利于中國傳統(tǒng)民間法價(jià)值的發(fā)揮)。具體而言，可以從以下幾個(gè)層面促成對中國傳統(tǒng)民間法的培育：

(一)基層社會(huì)可以通過“村規(guī)民約”等方式對中國鄉(xiāng)村習(xí)慣法中的部分內(nèi)容進(jìn)行話語轉(zhuǎn)化

雖然我國憲法上將村民委員會(huì)定性為社會(huì)自治組織，但基于其性質(zhì)上的特殊性，其在現(xiàn)實(shí)生活中一直充當(dāng)著基層政府部門的角色。[9]而在實(shí)踐中，諸如“村規(guī)民約”等社會(huì)自治規(guī)范也一直由村民委員會(huì)來制定并頒布，而非由鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府部門統(tǒng)一管理。因此，在中國基層社會(huì)的法治化進(jìn)程中，村民委員會(huì)及其所擬定的“村規(guī)民約”實(shí)則可以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。通過制定“村規(guī)民約”的方式和途徑，亦可以對鄉(xiāng)村習(xí)慣法中的部分內(nèi)容進(jìn)行吸收和轉(zhuǎn)化。一方面，這有利于體現(xiàn)出“村規(guī)民約”的地域性色彩。與此同時(shí)，這也將有利于優(yōu)化中國傳統(tǒng)民間法的應(yīng)用路徑。長期以來，中國傳統(tǒng)民間法一直以“非成文法”為其主要特征，大多數(shù)中國傳統(tǒng)民間法無從通過“成文”方式得以展現(xiàn)，這也成為制約民間法傳播和擴(kuò)散的關(guān)鍵因素之所在。雖然從本質(zhì)上而言，“村規(guī)民約”與民間法并無本質(zhì)區(qū)別(“村規(guī)民約”亦屬于自治性社會(huì)規(guī)范，其實(shí)施所依賴的動(dòng)力亦非國家強(qiáng)制力)，而中國傳統(tǒng)民間法也并非依靠國家強(qiáng)制力來保障其實(shí)施，區(qū)別在于，“村規(guī)民約”是以成文的方式得以表達(dá)，將中國傳統(tǒng)民間法部分轉(zhuǎn)化為“村規(guī)民約”形態(tài)，在某種程度上彌補(bǔ)了民間法的固有缺陷，也有利于民間法作用機(jī)制的發(fā)揮。當(dāng)然，必須指出的是，并非所有的民間法內(nèi)容都適宜用“村規(guī)民約”的方式獲得表達(dá)，對于部分與時(shí)代價(jià)值相背離的民間法內(nèi)容，村民委員會(huì)在制定“村規(guī)民約”時(shí)需進(jìn)行有效識別，以促成中國傳統(tǒng)民間法的“自我揚(yáng)棄”。

(二)民族自治地方可以通過“自治條例”或“單行條例”的途徑對少數(shù)民族習(xí)慣法中的合理內(nèi)容進(jìn)行吸收

自新中國宣布實(shí)行民族區(qū)域自治政策以來，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截至2015年，我國已成立了150余個(gè)民族自治地方，這其中包含了5個(gè)民族區(qū)域自治區(qū)、30個(gè)民族區(qū)域自治州、119個(gè)民族區(qū)域自治縣(民族區(qū)域自治旗)。[10]作為國家優(yōu)惠政策的一部分，中央政府賦予這些民族區(qū)域自治地方制定自治條例和單行條例的權(quán)力。所謂自治條例，是指由民族自治地方的人民代表大會(huì)所制定的有關(guān)本地實(shí)行區(qū)域自治的組織和活動(dòng)原則、自治機(jī)關(guān)的構(gòu)成和職權(quán)等內(nèi)容的綜合性法律文件。[11]而單行條例是指各級民族自治地方的人民代表大會(huì)在自治權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)當(dāng)?shù)氐拿褡鍫顩r及其特點(diǎn)，針對某一方面問題而專門制定出來的法律規(guī)范。[12]實(shí)際上，民族自治地方完全可以通過自治條例或單行條例的方式，對當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族習(xí)慣法中的內(nèi)容進(jìn)行吸收與借鑒，這不但有利于體現(xiàn)自治條例和單行條例的地方特色，也有力地緩解了“國家法”直接對少數(shù)民族習(xí)慣法進(jìn)行轉(zhuǎn)化的難度，實(shí)則達(dá)成了某種程度上的緩沖機(jī)制。當(dāng)然，在當(dāng)前情形下，自治條例和單行條例都可以作為民族自治地方的司法依據(jù)，一旦通過自治條例或單行條例的方式對少數(shù)民族習(xí)慣法中的部分內(nèi)容進(jìn)行吸收，也就意味著民間法在某種程度上可以直接介入司法領(lǐng)域，無疑有利于鞏固中國傳統(tǒng)民間法的社會(huì)基礎(chǔ)。

(三)國家司法機(jī)關(guān)可以在實(shí)踐中部分承認(rèn)商事慣例的法律效力

如上文所述，雖然就整體上而言，國家司法機(jī)關(guān)對中國傳統(tǒng)民間法所持的態(tài)度多為否定或排斥，但這并不意味著國家司法機(jī)關(guān)對商事慣例流入司法實(shí)踐的情形絕對禁止。當(dāng)然，在某些情形下，商事慣例并不是通過“直接援引”的方式進(jìn)入判決之中，而是以諸如默許之類的間接方式得以流入。因此，在未來可期的時(shí)間內(nèi)，商事慣例仍有可能再次介入司法實(shí)踐中，并且其效力有可能得到國家司法機(jī)關(guān)的部分認(rèn)可。當(dāng)然，商事慣例的作用領(lǐng)域和作用空間應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限制在私權(quán)糾紛領(lǐng)域內(nèi)，“私法自治”向來被公認(rèn)為是各國私法中的基本原則，本著“私法自治”的理念，司法機(jī)關(guān)可以授予當(dāng)事人自由選擇適用規(guī)范形式的權(quán)利，當(dāng)然，這種自由選擇規(guī)范形式的權(quán)利應(yīng)建立在尊重國家法制統(tǒng)一的基礎(chǔ)之上。這樣，既有利于協(xié)調(diào)私人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又不會(huì)損害“國家法”的權(quán)威與尊嚴(yán)，“國家法”這時(shí)只需作為糾紛解決的最后一道方式而存在。此外，對于某些案件中所出現(xiàn)的“窮盡國家法”情形，亦可以依照法律原則來作為判決的主要依據(jù)，當(dāng)然，在適當(dāng)情形下，這些法律原則也可以拓展至民間法領(lǐng)域，進(jìn)而優(yōu)化民間法的應(yīng)用路徑。

(四)政府在社會(huì)治理中可以綜合運(yùn)用包括禮法、宗教法在內(nèi)的一切社會(huì)控制機(jī)制

所謂社會(huì)治理，是指政府和社會(huì)組織為促進(jìn)社會(huì)系統(tǒng)的協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)，對社會(huì)系統(tǒng)的組成部分、社會(huì)生活的不同領(lǐng)域以及社會(huì)發(fā)展的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)、規(guī)范、監(jiān)督和糾正社會(huì)失靈的活動(dòng)?；谏鐣?huì)治理所呈現(xiàn)出的體系化、復(fù)雜化、多元化等特點(diǎn)，理應(yīng)綜合使用包括經(jīng)濟(jì)、法律、政策在內(nèi)的多種調(diào)和手段。這其中，所使用的法律手段，不僅應(yīng)包含“國家法”，更應(yīng)包含禮法、宗教法等中國傳統(tǒng)民間法形式。作為淵源于民間的社會(huì)控制機(jī)制，禮法、宗教法等民間法形式與中國鄉(xiāng)土社會(huì)具有天然的親密性，在對社會(huì)進(jìn)行綜合治理的過程中，運(yùn)用這些源于民間的調(diào)控手段和方式，不但有利于鄉(xiāng)民糾紛的解決，同時(shí)也不會(huì)對本已脆弱的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)造成二次傷害。因此，在適當(dāng)范圍內(nèi)拓展禮法、宗教法在社會(huì)治理中的應(yīng)用路徑，將有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。

六、結(jié)語

作為一種古老的社會(huì)規(guī)范形式，中國傳統(tǒng)民間法在鄉(xiāng)土社會(huì)中的流變歷史可謂源遠(yuǎn)流長，曾在中國鄉(xiāng)民的日常生活中扮演重要角色。即便是在現(xiàn)代民族國家建立之后，“國家法”也未能完全取代民間法，民間法仍以“隱性法律系統(tǒng)”的方式得以運(yùn)轉(zhuǎn)并發(fā)揮作用。在構(gòu)建現(xiàn)代法治國家的當(dāng)代語境下，中國傳統(tǒng)民間法的既有價(jià)值理應(yīng)得到學(xué)界的尊重和認(rèn)可。當(dāng)然，對民間法價(jià)值的認(rèn)可并不意味著否定“國家法”的終極效力，而是應(yīng)在保持國家法制統(tǒng)一的基礎(chǔ)上繼而弘揚(yáng)中國傳統(tǒng)民間法的價(jià)值。從整體上看，中國傳統(tǒng)民間法與“國家法”各有其存在的正當(dāng)性理由，都是人們?yōu)榱藨?yīng)對挑戰(zhàn)、解決糾紛而進(jìn)行的制度創(chuàng)造，“國家法能力不足之處，恰是民間法用武之地，民間法不會(huì)因國家法(正式法)的發(fā)達(dá)而萎縮、消失，社會(huì)發(fā)展所帶來的新問題多是民間法所生長、發(fā)展的肥沃土壤，兩者之間的沖突與對峙，源于人類在適應(yīng)自然過程中的選擇沖突，也必將統(tǒng)一于人類追求利益的行為”[13]。

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【責(zé)任編輯張琴】

The Present Situation and Future of the Folk Law of China—— Paradigm research on the basis of five folk laws

LIAN Rui

(SchoolofManagement,MinzuUniversityofChina,Beijing100081,China)

Abstract:As a regulation originated from China, traditional folk law of China plays an important role in our society. Different people have different explanation about the concept of Chinese folk law. In modern China, the folk law of China contains customary laws of ethnics, village regulations, canons, etiquettes and commercial usages. In this paper indigenous resources theory and Cultural pluralism are introduced to interpret the value of the law, which is a very important part of our legal system.

Key words:folk law of China; local society; unification of legal system

[收稿日期]2016-01-10

[作者簡介]廉睿(1987-)，男，山西臨汾人，中央民族大學(xué)管理學(xué)院在讀博士。

[基金項(xiàng)目]中央民族大學(xué)博士自主科研項(xiàng)目：《現(xiàn)代語境下的民族地區(qū)政治與法治建設(shè)研究》(10301-01500202)

[文章編號]1672-2035(2016)03-0035-06[中圖分類號]DF0

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A